O PRINCÍPIO DA VULNERABILIDADE PERANTE

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1 1 O PRINCÍPIO DA VULNERABILIDADE PERANTE O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR NEIL ALESSANDRO MEDEIROS SILVEIRA 1 LAURA LEITE SERRA ALVES 2 Resumo: Nas relações de consumo, o consumidor está sempre em condição de fragilidade em relação ao fornecedor, o que, para o ordenamento jurídico brasileiro, configura que aquele é vulnerável no mercado consumerista, havendo portanto, a necessidade de ser amparado pelas normas jurídicas. Deste modo, a legislação pátria consagrou o Princípio da Vulnerabilidade como sendo um dos pilares do Código de Defesa do Consumidor. Palavras-chave: Consumidor. Relações de consumo. Vulnerabilidade. INTRODUÇÃO Antes de ater-se ao núcleo deste estudo, mister se faz discorrer sobre o significado de princípio que, do latim, principii ou principiu, significa origem, início. Segundo o dicionário Houaiss, a palavra princípio é um ditame moral; regra, lei, preceito e, nesta linha, o que serve de base a alguma coisa; causa primeira, raiz, razão 3. No âmbito jurídico, de uma maneira geral, princípio poderia ser definido como norma fundamental que direciona os rumos de uma sociedade, servindo como base para a feitura, aplicação e interpretação de leis. Como nos ensina Silva 4 : 1 Acadêmico de Direito da Faculdade Luciano Feijão (FLF). neilsilveiracomunicacao@gmail.com 2 Acadêmica de Direito da Faculdade Luciano Feijão (FLF). lauraleiteserra@hotmail.com 3 HOUAISS, A. Dicionário eletrônico Houaiss da língua portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva. Versão [CD- ROM] SILVA, De Plácido. Vocabulário Jurídico. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001.p. 186.

2 2 Princípios, no plural, significam as normas elementares ou os requisitos primordiais instituídos como base, como alicerce de alguma coisa [...] revelam o conjunto de regras ou preceitos, que se fixam para servir de norma a toda espécie e ação jurídica, traçando, assim, a conduta a ser tida em qualquer operação jurídica [...] exprimem sentido mais relevante que o da própria norma ou regra jurídica [...] mostram-se a própria razão fundamental de ser das coisas jurídicas, convertendo-as em perfeitos axiomas [...] significam os pontos básicos, que servem de ponto de partida ou de elementos vitais do próprio direito. Princípios são normas fundamentais que norteiam, entre outros ramos do Direito, as relações de consumo, atendendo as necessidades do consumidor, respeitando a sua saúde, dignidade e segurança, de modo a proporcionar a harmonia na interação entre ele e o fornecedor, como aduz o inciso I do artigo 4 da Política Nacional de Relações de Consumo: Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios; I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo; O Princípio da Vulnerabilidade é fundamental para a resolução de conflitos nas relações consumeristas, amparando o sujeito mais fraco da relação, qual seja o consumidor, através de leis próprias das interações de consumo. As transformações sociais trazidas pela Revolução Industrial, no século XVIII, e pela revolução tecnológica, pós-2ª Guerra Mundial provocaram grandes alterações do que tange as relações consumeristas, principalmente pela larga escala de produção, estratégias de marketing e por inúmeras práticas comerciais abusivas. Diante dessa nova configuração mercadológica, percebeu-se a vulnerabilidade do consumidor diante das relações comerciais e, consequentemente, da necessidade de protegê-lo. Neste sentido, a análise do Princípio da Vulnerabilidade, que está consagrado no Artigo 4 da Lei 8.078/1990, o Código de Defesa do Consumidor, será o objeto deste estudo, voltando-se para seus conceitos e fundamentações.

3 3 O PRINCÍPIO DA VULNERABILIDADE PERANTE O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR A aprovação da Lei 8.078/1990 foi uma verdadeira revolução no Direito brasileiro, sobretudo, no que tange a responsabilidade civil e normas processuais, impondo postulados que efetivam o exercício dos direitos do consumidor. Sobre esta lei, conhecida como Código de Defesa do Consumidor, Melo 5 nos ensina que: O Co digo de Defesa do Consumidor (Lei no 8.078/90) e uma lei de cara ter eminentemente principiolo gico na exata medida em que fixa princiṕios e enumera claúsulas gerais, deixando ao aplicador da norma, frente ao caso concreto, estabelecer os limites de sua aplicac aõ. O reconhecimento, por parte do legislador brasileiro, do consumidor como sendo vulnerável, ocorreu em consonância com a Resolução da ONU 39/248 de 16 de abril de 1985 que estabeleceu as Diretrizes para Proteção ao Consumidor, estipulando que o consumidor é a parte mais fraca no mercado de consumo e orientando a participação dos governos no que tange a proteção, no sentido de implementar políticas públicas de proteção. Este reconhecimento da vulnerabilidade consiste em facilitar a defesa do consumidor. A aplicação do Código de Defesa do Consumidor se deu por expressa determinação constitucional, prevista no Art. 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT, autodenominando-se norma de ordem pública e de interesse social, aplicando-se a todos os ramos do Direito, onde possa existir relação consumerista contratual ou extracontratual. A proteção ao consumidor também está prevista no artigo 5, inciso XXXII; artigo 150, parágrafo 5 ; e artigo 170, inciso V da Carta Política Brasileira. 5 MELO, Nehemias Domingos de. Da defesa do consumidor em juízo por danos causados em acidentes de consumo. São Paulo: Atlas, P; 45.

4 4 Essa proteção ao consumidor é justificada pela posição de desigualdade encontrada por ele nas relações de consumo que o torna vulnerável, quer seja pela falta de conhecimentos específicos sobre o produto ou serviço que adquire, quer seja pela ausência de conhecimentos jurídicos pertinentes à relação consumerista, ou ainda, pela diferença econômica entre ele e quem detém os meios de produção. Como visto no texto legal supra, a Política Nacional das Relações de Consumo determina o reconhecimento de alguns princípios, entre eles, o da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo, dispensando proteção a todo e qualquer consumidor, sobretudo, aquele que, além de vulnerável, também seja hipossuficiente. O consumidor, ao relacionar-se com o mercado, submete-se a um vínculo de desigualdade entre ele, parte mais fraca da relação, e o fornecedor, polo mais forte, sujeitando-se à praxe mercadológica. Neste sentido, aduz Lisboa 6 : [...] entende-se que o consumidor e vulnera vel no mercado de consumo, isto e, quando sujeita-se a s pra ticas de oferta, de publicidade e de fornecimento dos produtos e servic os, bem como aos contratos referentes a aquisic aõ deles. Comumente, o consumidor, como destinatário final, é seduzido pelo mercado para que adquira um produto ou serviço, muitas vezes, causando até desequilíbrio no seu orçamento. De outra forma, ainda assim, além disso, por mais informado que ele seja, nunca dominará completamente o conhecimento sobre os dados daquilo que ele esteja adquirindo, ficando, portanto, em uma posição de subordinação aos grandes mercados. Daí surge a necessidade de intervenção do Estado no sentindo de garantir o equilíbrio das relações entre consumidores e fornecedores. Esta necessidade também foi consagrada como princípio no Artigo 4, inciso II do Código de Defesa do Consumidor. A proteção ao consumidor 6 LISBOA, Roberto Senise. Responsabilidade civil nas relac oẽs de consumo. Saõ Paulo, Revista dos Tribunais, P.38.

5 5 sempre existiu ao longo da história humana, desde as primeiras relações comerciais, porém, ainda que de forma fragmentada, tonou-se mais clara a partir da Revolução Industrial, no século XVIII. Em decisão do STF, na ADI n.0319/df, assim decidiu: Em face da atual Constituição, para conciliar o fundamento da livre iniciativa e do princípio da livre concorrência com os da defesa do consumidor e da redução das desigualdades sociais, em conformidade com os ditames da justiça social, pode o Estado, por via legislativa, regular a política de preços de bens e de serviços, abusivo que e o poder econômico que visa ao aumento arbitrário dos lucros. Assim, percebe-se que a Corte Suprema também ratifica a necessidade de o Estado atuar na proteção dos interesses dos vulneráveis economicamente nas relações jurídicas de consumo, obedecendo à Carta Magna que reconhece a proteção aos consumidores como direito fundamental individual. O reconhecimento do consumidor, por parte do Código de Defesa do Consumidor, como polo mais fraco nas relações de consumo se deu em conformidade com a Resolução da ONU 39/248 de 1985, que privilegiou, no seu artigo 1º, que o consumidor é a parte mais fraca, sendo assim reconhecido mundialmente. Deste modo, o fato de ser vulnerável, é, portanto, elemento preponderante para que o consumidor encontre a proteção jurídica. Convém, por oportuno, de forma sucinta conceituar a vulnerabilidade como o reconhecimento jurídico da fragilidade do consumidor na relação de consumo. Este reconhecimento está consagrado no Art. 4, inciso I do Código de Defesa do Consumidor - CDC, in verbis: Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;

6 6 Moraes (apud Chaves) conceitua vulnerabilidade como 7 : [...] o princiṕio pelo qual o sistema juri dico positivado brasileiro reconhece a qualidade ou condic aõ daquele(s) sujeito(s) mais fraco(s) na relac aõ de consumo, tendo em vista a possibilidade de que venha(m) a ser ofendido(s) ou ferido(s), na sua incolumidade fiśica ou psi quica, bem como a mbito econo mico, por parte do(s) sujeito(s) mais potente(s) da mesma relac aõ. Pode-se perceber que a proteção ao consumidor garantida pelo princípio da vulnerabilidade, busca garantir a efetivação de outro princípio, qual seja o da isonomia, dotando o polo mais fraco da relação consumerista de ferramentas que o possibilite a litigar, em condições de igualdade, com o polo mais forte, pela garantia de seus direitos, seguindo a máxima do princípio da isonomia de que deve-se tratar desigualmente os desiguais na medida das suas desigualdades. Porém, esta fraqueza atribuída ao consumidor está mais relacionada, principalmente, com o desconhecimento tecnológico do produto ou serviço ofertado do que com a capacidade econômico-financeira do consumidor. Neste sentido, o CDC presume que todo consumidor é vulnerável e, portanto, por exemplo, um empresário rico também é considerado vulnerável quando este adquirir um produto ou serviço como destinatário final, posto que, quem detém o conhecimento sobre o que ele consumiu é o fornecedor. Assim, como nos ensina Alvim 8 : O princiṕio da vulnerabilidade e a qualidade intrińseca, inge nita, peculiar, imanente e indissolu vel de todos que se colocam na posic aõ de consumidor, pouco importando sua condic aõ social, cultural ou econo mica [...] e incindi vel do contexto das relac oẽs de consumo, na o admitindo prova em contraŕio por se tratar de mera presunc aõ legal. 7 CHAVES, Silvia Fernandes. A vulnerabilidade e a hipossuficie ncia do consumidor nas contratac o es eletro nicas / Silvia Fernandes Chaves. -- Barueri, SP : Manole, P Thereza Arruda e James Martins Eduardo Alvim. Co digo do consumidor comentado. 2. ed. Revista dos Tribunais, 1995, p. 45 (apud Sergio Cavalieri Filho. Programa de direito do consumidor, p. 38).

7 7 A vulnerabilidade do consumidor é oriunda do domínio, por parte do fornecedor, do conhecimento, quer seja ele técnico, científico ou econômico, a respeito de um produto ou serviço objetos da relação de consumo, o que o coloca, deste modo, num patamar de superioridade em relação ao consumidor que assume a posição de sujeito vulnerável nesta relação, independentemente da sua condição cultural, social ou econômica, não importando, portando, se este é pessoa física ou jurídica. Essa vulnerabilidade do consumidor é decorrente, principalmente, de três elementos básicos, de ordem técnica, fática ou jurídica. Na ordem técnica, o fornecedor é quem tem os conhecimentos e o controle dos meios de produção, cabendo-lhe a escolha do que, quando e a forma de produzir, submetendo, portanto, o consumidor àquilo que foi produzido, ou seja, o consumidor submete-se às condições impostas pelo fornecedor para satisfazer suas necessidades de consumo. O segundo elemento, de ordem fática ou socioeconômica, está ligado à capacidade econômica dos sujeitos da relação consumerista, onde, quase sempre, o consumidor detém um poder econômico bem menor do que o fornecedor, sendo que aquele, em virtude da sua condição socioeconômica, enfrentará maior dificuldade em demandar contra eventuais vícios em produtos ou serviços, além de que a condição econômica do fornecedor também permite que, através dos seus diversos meios, ele possa influenciar pessoas através de publicidade e ditar as regras do mercado. O terceiro fator de vulnerabilidade, de ordem jurídica, resulta da ausência de conhecimento, por parte do consumidor, a respeitos dos seus direitos, sobretudo a falta de informação sobre a quem recorrer quando se sentir lesado, entre outros fatores. Percebe-se esta vulnerabilidade jurídica, de modo explícito, nos contratos de adesão que, quase sempre, apresentam-se com cláusulas abusivas de forma unilateral.

8 8 Deste modo, de acordo com o Código de Defesa do Consumidor, a vulnerabilidade dos consumidores é presumida em qualquer situação e, enquanto destinatário final de produtos e serviços, é a parte mais fraca na relação de consumo, merecendo, portanto, ser tutelado de maneira privilegiada, para obtenção da justiça social. Como dito anteriormente, a vulnerabilidade alcança também a pessoa jurídica, quando esta encontra-se na posição de consumidor. No REsp (2002/ /05/2005), o STJ reconhece o alcance do conceito de consumidor à pessoa jurídica: consumidor. Por isso mesmo, ao consagrar o critério finalista para interpretação o conceito de consumidor, a jurisprudência deste STJ também reconhece a necessidade de, em situações específicas, abrandar o rigor do critério subjetivo do conceito de consumidor, para admitir a aplicabilidade do CDC nas relações entre fornecedores e consumidoresempresários em que fique evidenciada a relação de consumo, isto é, a relação formada entre fornecedor e consumidor vulnerável, presumidamente ou não. (...) De fato, os critérios jurisprudenciais têm avançado no sentido de se reconhecer a necessidade de mitigar o rigor excessivo do critério subjetivo do conceito de consumidor, para permitir, por exceção, a equiparação e a aplicabilidade do CDC nas relações entre fornecedores e consumidores-empresários. Superada a questão da "destinação final" do produto, agora a jurisprudência é incitada à formação das diretrizes para o reconhecimento da vulnerabilidade ou da hipossuficiência (aspecto processual) no caso concreto. Assim, percebe-se que o Princípio da Vulnerabilidade é fundamental para o conceito de Não se pode confundir, porém, vulnerabilidade com hipossuficiência. Esta tem natureza processual, não tendo reconhecida sua presunção, ficando condicionada à análise do julgador, enquanto que aquela, de cunho de direito material, será sempre presumida. De acordo com Melo 9 : 9 MELO, Nehemias Domingos de. Da defesa do consumidor em juízo por danos causados em acidentes de consumo. São Paulo: Atlas, P.56.

9 9 A questaõ da hipossuficie ncia esta intimamente ligada a possibilidade de o juiz determinar, ou naõ, a inversa o do o nus da prova, como forma de facilitac aõ da defesa do consumidor em juiźo, tendo em vista que em muitas situac o es as informac oẽs e os documentos ha beis a instruir uma causa se encontram em poder do fornecedor. Nessas circunsta ncias, e de todo impossi vel ao consumidor fazer a prova de seus direitos, tendo dificuldades de instruir adequadamente sua postulaçaõ em juiźo, razaõ por que o instituto da inversaõ do o nus da prova permite que ele litigue em melhores condic oẽs frente ao fornecedor de produtos ou servic os. Para um melhor entendimento, vale ressaltar que a hipossuficiência não está ligada à condição econômico-financeira do consumidor, mas à ausência de informações ou conhecimentos técnicos acerca dos produtos ou serviços em consumo. Como afirma Saad 10, é essa pobreza de conhecimentos tećnicos ou científicos sobre o produto ou servic o que transforma o consumidor no elo mais fraǵil da relac aõ de consumo, razaõ pela qual necessita de maior protec aõ. Deste modo, o princípio da vulnerabilidade consagra a ideia da necessidade de se manter o equilíbrio nas relações entre o consumidor e fornecedor, garantindo a isonomia entre estes sujeitos quando das suas atuações no mercado e protegendo o polo mais fraco nas transações consumeristas. CONCLUSÃO Os princípios são alicerces que norteiam os saberes do conhecimento, sendo a base da ciência jurídica. O princípio da vulnerabilidade alicerça o conjunto de regras que tutelam as relações de consumo, sobretudo, protegendo a fragilidade daquele que se encontra no polo mais fraco destas relações. A fragilidade do consumidor diante das relações de consumo é o que configura o Princípio da Vulnerabilidade que está privilegiado no Código de Defesa do Consumidor, em seu parágrafo 10 Eduardo Gabriel Saad. Comentaŕios ao Co digo de Defesa do Consumidor. p. 195.

10 10 4º, inciso I. Dessa vulnerabilidade decorrem direitos e garantias a quem, nas atividades consumeristas, figura no polo mais fraco, ou seja, o consumidor. Deste modo, o Estado, ao reconhecer a vulnerabilidade do consumidor, tutela seus interesses preconizando, por exemplo, a igualdade contratual, a responsabilização de fornecedores por danos causados ao consumidor e a proteção à propaganda enganosa. Assim, infere-se que a fragilidade inerente à figura do consumidor no mercado de consumo, ou seja, quando este se submete às práticas de publicidade, oferta, contratos e fornecimento de produtos e serviços, é reconhecida juridicamente através do Princípio da Vulnerabilidade, do qual decorre a proteção por parte do Estado, a essa parte mais frágil da relação, tanto no âmbito legislativo, na elaboração de leis de consumo que são implementadas pelo Poder Executivo, como também pelo poder judiciário, que decide sobre os litígios decorrentes dessas relações de mercado. Essa vulnerabilidade, que pode ser por desconhecimento técnico de um produto ou serviço, pela diferença de poder econômico, ou ainda, por desconhecimento jurídico, é considerada a essência do Código de Defesa do Consumidor Brasileiro, tendo em vista que este objetiva equilibrar as relações entre consumidores e fornecedores, de modo a garantir a função da paz social, sob a égide dos princípios da isonomia e da dignidade da pessoa humana. É cristalina, portanto, a ideia de que o Princípio da Vulnerabilidade é um critério fundamental para identificar a figura do consumidor nas relações de consumo. O Brasil reconheceu esta vulnerabilidade ao adotar a Política Nacional das Relações de Consumo, destinando uma tutela especial ao consumidor frente ao domínio que o fornecedor detém sobre os produtos e serviços do mercado consumerista. Deste modo, infere-se que o reconhecimento da vulnerabilidade do polo mais fraco dessa relação foi fundamental para que o Estado passasse a tutelar os direitos do consumidor, através não somente da instituição de normas, mas também a todo um conjunto de políticas e organizações

11 11 que compreendem o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, integrado por promotorias, defensoria pública, delegacias do consumidor, entre outros organismos. Assim, percebe-se a importância do princípio da vulnerabilidade como fundamento de todas as normas de cunho consumerista a fim de harmonizar as relações de consumo e, sobretudo, proteger o consumidor. THE PRINCIPLE OF VULNERABILITY IN THE FACE OF THE CONSUMER DEFENSE LAW Abstract: In consumer relations, the consumer is always in a condition of fragility in relation to the supplier, which, according to the Brazilian legal system, configures that it is vulnerable in the consumer market, and therefore, the need to be protected by the legal rules. Thus, the country's legislation enshrined the Principle of Vulnerability as one of the pillars of the Consumer Defense Code. Key-words: Consumer. Consumer relations. Vulnerability. REFERÊNCIAS ALVIM, Arruda e outros. Co digo do consumidor comentado. Saõ Paulo: Revista dos Tribunais, ASSEMBLEIA GERAL DA ONU. Resolução 39/248. Index: A/RES/39/248, 16 de abril de Disponível em: Acesso em: 11.mai BRASIL. Lei nº , de 11 de setembro de Código de Defesa do Consumidor. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências. Disponível em: Acesso em: 09/04/2017. BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Ação Direita de Inconstitucionalidade Nº 0319/DF Distrito Federal. Relator: Ministro Moreira Alves, DJU de Pesquisa de Jurisprudência. Disponível em: < Acesso em: 15.mai CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de direito do consumidor. Saõ Paulo: Atlas, CHAVES, Silvia Fernandes. A vulnerabilidade e a hipossuficie ncia do consumidor nas contratac o es eletro nicas / Silvia Fernandes Chaves. -- Barueri, SP : Manole, 2015.

12 12 LISBOA, Roberto Senise. Responsabilidade civil nas relac oẽs de consumo. Saõ Paulo, Revista dos Tribunais, MELO, Nehemias Domingos de. Da defesa do consumidor em juízo por danos causados em acidentes de consumo. São Paulo: Atlas, MORAES, Paulo Vale rio Dal Pai. Co digo de Defesa do Consumidor: princi pio da vulnerabilidade no contrato, na publicidade, nas demais pra ticas comerciais. 3.ed. Porto Alegre, Livraria do Advogado, RIZZATTO NUNES, Luiz Antonio. Comentaŕios ao co digo de defesa do consumidor. Saõ Paulo: Saraiva, Recebido em 15/05/2017. Aprovado em 09/08/2017.