AULA 02. Voltando aos princípios que paramos na última aula.

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1 Turma e Ano: Master A (2015) 23/02/2015 Matéria / Aula: Direito Processual Civil / Aula 02 Professor: Edward Carlyle Silva Monitor: Alexandre Paiol AULA 02 CONTEÚDO DA AULA: Jurisdição: terminando os princípios, Finalidades da Jurisdição, Classificação de Jurisdição e Ação. 4. Princípios da Jurisdição: Voltando aos princípios que paramos na última aula. 4,5) Inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV da CRFB/88): É um princípio constitucional. Nenhuma lesão ou ameaça de lesão poderá ser afastada do controle jurisdicional. Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XXXV a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; /2015) O novo código de processo civil também terá previsão (art. 3º da lei Art. 3 o Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito. 1 o É permitida a arbitragem, na forma da lei. 2 o O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos. 3 o A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial. Obs: A exigência de esgotamento das instâncias administrativas para recorrer ao Judiciário está ultrapassada, salvo nos casos expressamente previstos, como é o caso da justiça desportiva (art. 217, 1º da CRFB/88). Art É dever do Estado fomentar práticas desportivas formais e não formais, como direito de cada um, observados: 1º O Poder Judiciário só admitirá ações relativas à disciplina e às competições desportivas após esgotarem se as instâncias da justiça desportiva, regulada em lei.

2 4,6) Juiz natural: o princípio do juiz natural é analisado sob duas óticas distintas. Ele é analisado sob o aspecto formal, também chamado por alguns de objetivo, e ele é analisado pelo aspecto material, chamado por alguns de substancial. O princípio do juiz natural analisado sob o aspecto formal ou objetivo, significa que o juízo competente para o julgamento daquela causa deve estar previamente estabelecido por normas abstratas e genéricas. Em outras palavras, o juízo competente para o julgamento de uma demanda deve estar previsto antecipadamente/anteriormente àquele fato, através de normas abstratas e genéricas. É o que se denomina normalmente de proibição ao surgimento dos tribunais de exceção, essa previsão anterior do juízo competente através de normas abstratas e genéricas acaba por inviabilizar a criação de tribunais de exceção. É o que expressamente dispõe o art. 5º, XXXVII e XLIII da CF. É a proibição da criação dos tribunais de exceção, tribunais especificamente para julgar aquela causa, escolhidos posteriormente para julgar aquela determinada causa, isso não é possível. O princípio do juiz natural deve ser analisado também sob o aspecto material ou substancial, e aqui tem relação com a proteção a imparcialidade da pessoa física do juiz. Através do aspecto material do princípio do juiz natural há uma proteção a imparcialidade da pessoa física do juiz, como essa imparcialidade é assegurada? Através da aplicação das garantias, da inamovibilidade, da garantia da vitaliciedade, da garantia da irredutibilidade de vencimentos. Através dessas garantias, você está protegendo a imparcialidade da pessoa do juiz, se ele sabe que tem garantia de irredutibilidade de vencimento, se ele sabe que ele é inamovível, não vai ser retirado dessa vara para ser colocado em outra a critério da administração. Se ele sabe que é vitalício o cargo, ele não vai perder o cargo de qualquer modo, ele tem total garantia da sua imparcialidade. É uma maneira de assegurar a imparcialidade do juiz. Então cuidado com o juiz natural porque hoje em dia você tem esses dois aspectos que você tem que ter em mente. Tanto o aspecto formal da competência do juízo, da vara, do órgão jurisdicional, quanto o aspecto material substancial que tem a ver com a imparcialidade da pessoa física do juiz. 5. Escopos (finalidades) da Jurisdição: É oriunda dos estudos de Dinamarco. São subdivididos em três vertentes: comum e educação através da justiça Escopos sociais: pacificação da sociedade, realização do bem

3 Escopos políticos: garantia das liberdades públicas (proteção aos direitos fundamentais), afirmação do poder estatal e garantia da participação democrática (ex: MS, ação popular e etc.) Escopo jurisdicional: atuar a vontade concreta da lei Levando se em conta que essa distinção foi estabelecida pelo Dinamarco, ele adota a corrente clássica do Chiovenda. Segundo o Chiovenda o conceito de jurisdição seria atuação da vontade concreta da lei através da substituição pelo Estado da vontade dos particulares ou de outros órgãos públicos. Ora, qual é a finalidade jurisdicional? Se o Dinamarco adota a posição do Chiovenda, a finalidade jurisdicional é a de atuação da vontade concreta da lei. Então segundo Dinarmaco, Marinone, Fredie Didier, a jurisdição tem inúmeras finalidades, inúmeros escopos. Dependendo de qual seja o escopo desejado, você tem um leque de situações, a jurisdição ao ser aplicada pode produzir efeitos. 6. Espécies de Jurisdição ou Classificação de Jurisdição ou Tipos de Jurisdição: Dependendo do autor que vocês adotem, você pode ter variação nessas espécies, nessa classificação de jurisdição. Tem autor que nem toca no assunto. Eu vou colocar as principais classificações de jurisdição, para que vocês tenham uma noção geral das hipóteses aí que são previstas na doutrina, não quer dizer necessariamente que o livro que vocês adotem vão fazer referencia a todas. 6.1) Quanto ao tipo de pretensão: a jurisdição pode ser jurisdição penal e jurisdição civil. A jurisdição civil se subdivide em jurisdição trabalhista e jurisdição strito sensu que abrange a Estadual e a Federal. 6.2) Quanto ao grau: a jurisdição pode ser inferior e jurisdição superior. Aqui vocês precisam tomar cuidado pelo seguinte, quando se fala em jurisdição inferior, você pode ter a impressão que eles estão fazendo menção apenas aos juízes de primeiro grau. Não é bem assim, na verdade toda vez que você o exercício de jurisdição pela primeira vez no processo, você está falando em jurisdição inferior. Então a jurisdição abrange hoje juízos de primeiro grau, mas também a competência originária dos tribunais. Então quando o tribunal exerce competência originária você está diante de jurisdição originária, você está diante de jurisdição inferior, mesmo sendo exercida pelo tribunal, porque jurisdição superior é exercício de competência recursal dos Tribunais. Então inferior juízo de primeiro grau e exercício de competência originária dos tribunais, juízo superior é exercício de competência recursal dos tribunais.

4 6.3) Quanto ao órgão: a jurisdição pode ser especial e ela pode ser comum. A jurisdição especial abrange a trabalhista, eleitoral e militar. A comum abrange a estadual e a federal. No caso, a estadual é residual, se a competência para dirimir aquele conflito não for de nenhuma outra espécies de jurisdição, inclusive da federal, será da Estadual. 6.4) Quanto a submissão ao direito positivo: a jurisdição pode ser jurisdição de direito ou pode ser jurisdição de equidade. A jurisdição de direito, como o próprio nome dá a entender é aquela que existe uma observância da lei por parte do órgão julgador, observância da lei no sentido de que a regra é a subsunção do fato a norma. A aplicação da lei àquele caso concreto que lhe foi apresentado e essa aplicação da lei é feita de maneira enfática, de maneira objetiva de maneira direta. A jurisdição de equidade deixa aplicação da lei de forma fria um pouco de lado e passa a observar determinadas circunstancias, determinados detalhes, determinadas experiências de vida por parte do julgador, mas essas hipótese em que o julgador tem liberdade para deixar a aplicação da lei de maneira fria de lado e aplicar normas de experiência que ele possua naquele caso concreto, só pode ser realizada quando expressamente autorizada pela própria lei, é o que dispõe o art. 127 do CPC e o art º do NCPC Art O juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei. Novo código de processo civil (art. 140) Art O juiz não se exime de decidir sob a alegação de lacuna ou obscuridade do ordenamento jurídico. Parágrafo único. O juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei. 6.4) Quanto à forma a jurisdição pode ser contenciosa ou pode ser jurisdição voluntária. E essa última classificação vai exigir que examine a questão com pouco mais de detalhe porque existe uma divergência muito grande na doutrina e na jurisprudência acerca da jurisdição contenciosa e da jurisdição voluntária. da jurisdição voluntária. Existe uma discussão doutrinária acerca da diferença da jurisdição contenciosa e

5 Em relação a jurisdição contenciosa praticamente não há divergência alguma. A jurisdição contenciosa é aquele exercício tradicional, ou seja, você teria um conflito que é levado para apreciação e julgamento do poder judiciário e o poder judiciário aplicando a lei ao caso concreto, decide o pedido formulado pelo autor e essa decisão possui aptidão para produzir coisa julgada para ser tornar imutável e indiscutível. Então, na jurisdição contenciosa você tem certas características que a define como sendo jurisdição. Quais? Em primeiro lugar, é uma atividade substitutiva, porque o Estado substitui a vontade dos particulares, os particulares não conseguiram chegar a um consenso, se dirigiram ao Estado para que esse conflito fosse solucionado. O Estado substitui a vontade dos particulares acerca da decisão sobre aquele conflito, é uma atividade substitutiva, o Estado quando é provocado a exercer a jurisdição, ele, nos dizeres de Chiovenda, vai atuar a vontade concreta da lei. Essa atuação da vontade concreta da lei tem natureza declaratória, porque a lei é anterior, o Estado apenas vai dizer, vai aplicar a vontade concreta da lei àquele caso, então a natureza é declaratória. O Estado é inerte, precisa ser provocado para exercer jurisdição, essa provocação é realizada através do exercício do direito de ação. Então você precisa de um autor que formule um pedido perante um Estado, e você precisa de um réu em face de quem esse pedido é pleiteado. Então aqui na jurisdição contenciosa você pode falar em partes, parte autora a parte ré, porque você precisa de alguém que apresente um pedido ao Estado e você também alguém em face do qual esse pedido é formulado, parte autora e parte ré. Formulado esse pedido, como nós examinamos no princípio da indeclinabilidade, o juiz precisa decidi lo, o juiz não pode ser furtar ao seu julgamento. Se o juiz precisa decidir, se não pode furtar a seu julgamento, significa que o Estado decidindo essa relação jurídica que lhe foi apresentada, essa relação jurídica possui aptidão para se tornar imutável e indiscutível, porque o Estado decide uma única vez a relação jurídica que lhe é apresentada. Decidida a relação jurídica o Estado não poderá voltar a examiná la, então a decisão proferida nessa relação jurídica possui aptidão para produzir coisa julgada. Porque se o Estado decide uma única vez a relação jurídica conflituosa que lhe é apresentada, tendo ela sendo decidida possui aptidão para se tornar imutável e indiscutível, pode alcançar a coisa julgada. Então essas características da jurisdição contenciosa a caracterizam como sendo verdadeiro exercício de jurisdição, só que na jurisdição voluntária não é tão tranquilo. Porque nas hipóteses de jurisdição voluntaria tratada no CPC, se der uma examinada nas hipóteses, você vai ver que elas basicamente tratam de negócio jurídico. Você basicamente vai encontrar interesses privados, particulares sendo tratados nas hipóteses de jurisdição voluntaria, mas aí tem um detalhe. Os efeitos oriundos desses negócios jurídicos, os

6 efeitos oriundos dessas relações particulares, são tão importantes para a sociedade que o legislador entendeu por bem que para a produção adequada desses efeitos, esses atos devam ser praticados perante o juiz. Então vejam, não existe um conflito propriamente dito, o que basicamente existe é um interesse particular que para produção dos efeitos desejados, precisa ser praticado perante o juiz. Então vejam, num primeiro momento não há interesse público, porque a relação jurídica entre particulares, mas os efeitos oriundos desse negócio jurídico, dessa relação jurídica são tão importante para a sociedade que o legislador entendeu por bem que para a produção adequada desses efeitos o ato deve ser praticado perante o juiz. Isso deu ensejo ao surgimento de duas grandes correntes de pensamento. Uma das grandes correntes de pensamento é chamada de teoria clássica ou administrativa ou tradicional, para os adeptos da teoria clássica ou administrativa, se as hipóteses de jurisdição voluntária são hipóteses de interesses privados, cujos efeitos, para que possam ser produzidos adequadamente, os atos precisam ser praticados perante o juiz, isso não significa que nós não estamos diante do exercício de jurisdição porque o Estado não vai decidir nada. Os efeitos para se produzir exigem a participação do juiz, mas ele não julga nada. É por isso que a teoria clássica ou administrativa as hipóteses de jurisdição voluntaria são casos na verdade de administração pública de interesses privados. Não é hipótese de exercício de jurisdição, é hipótese de atividade administrativa realizada pelos juízes e tribunais. Então os casos de jurisdição voluntária segundo essa teoria são hipóteses de atividade administrativa, não é jurisdicional. Qual é o escopo? Qual é a finalidade? Não é a de atuação da vontade concreta da lei, não é natureza declaratória. A finalidade, o escopo da jurisdição voluntaria segundo a teoria clássica é a criação, modificação ou extinção de uma relação jurídica. Natureza constitutiva. Não tem natureza declaratória, tem natureza constitutiva, o que se deseja é produção adequada dos efeitos, a criação, modificação ou extinção de uma relação jurídica. Se não há conflito, isso significa que você vai ter alguém pleiteando ao Estado a produção desses efeitos, não tem um réu. Então para os adeptos dessa corrente não é possível falar em partes. Você vai ter apenas interessados ou requerentes, não existe parte ré, o que existe é somente alguém que pleiteia produção de determinados efeitos. E por fim, como não há conflito e nem o Estado exerce atividade jurisdicional, ele aplica vontade da lei ao caso concreto, então, de acordo com o art. 1111, nós temos outro detalhe importantíssimo. O dispositivo fala:

7 Art A sentença poderá ser modificada, sem prejuízo dos efeitos já produzidos, se ocorrerem circunstâncias supervenientes. Então de acordo com o art do CPC, se nos caso de jurisdição voluntária a sentença pode ser modificada, isso significa que a decisão não faz coisa julgada. Diante de todos esses elementos, para a teoria clássica ou administrativa jurisdição voluntaria não é exercício de jurisdição, as hipóteses de jurisdição voluntária na verdade são hipóteses de administração pública de interesses privados, hipótese de atividade administrativa. Existe uma corrente que vai mais longe ainda. Existe uma corrente que diz o seguinte: Olha os casos de jurisdição voluntária não são casos de jurisdição, são casos de atividade administrativa e mais como aquele casos relacionados na lei como sendo casos de jurisdição voluntaria precisam ser realizados perante o juiz para que produzam efeitos, nem voluntária ela é, na verdade é hipótese de atividade administrativa obrigatória. Não seria hipótese de jurisdição, nem seria hipótese de jurisdição voluntária, seria atividade administrativa obrigatória porque se você não realizar o ato perante o juiz, não produz efeito algum. Só que a teoria clássica não chega a tanto, a teoria clássica fala só que não é atividade jurisdicional, é atividade administrativa. Só que existe uma segunda teoria, que vem ganhando muitos adeptos de um tempo para cá que é a chamada teoria revisionista ou se você preferir, também chamada de jurisdicional, teoria jurisdicionalista, segundo alguns. A teoria revisionista, jurisdicional, teoria jurisdicionalista defende que a jurisdição voluntária é atividade jurisdicional. Quais são os argumentos? Em primeiro lugar eles afirmam que o art. 1º do CPC é taxativo nesse sentido. Art. 1 o A jurisdição civil, contenciosa e voluntária, é exercida pelos juízes, em todo o território nacional, conforme as disposições que este Código estabelece. Então para o art. 1º a jurisdição voluntária é espécie de jurisdição civil, portanto não há como negar que é atividade jurisdicional. Em segundo lugar, para o Estado prestar a jurisdição voluntária, também precisa ser provocado e a provocação ao Estado para que ele exerça a atividade jurisdicional voluntaria é a mesma no caso da jurisdição contenciosa. A provocação ao Estado é feita no caso ou no outro da mesma maneira, através do exercício do direito de ação. Então tal como

8 na jurisdição contenciosa a provocação ao Estado é feita pelo exercício do direito de ação. Ela é idêntica a jurisdição contenciosa no que diz respeito a forma como você provoca o Estado a prestá la, não há diferença nenhuma, mais um motivo para ela ser considerada atividade jurisdicional. Ora se a forma como ela provoca o Estado é a mesma do que na jurisdição contenciosa, isso significa que alguém precisa provocar, esse alguém que vai provocar é o autor. Então é indispensável um autor, em outras palavras é indispensável a parte autora. Então aquela conversa de que na jurisdição voluntaria não se pode falar em partes, não está correta, o que existe a parte autora com certeza. O que pode não existir a contraparte, é parte contraria, é o réu. Então para os adeptos dessa corrente de pensamento, existe parte autora, é possível falar em parte, o que pode não existir é a contraparte, a parte ré, porque isso depende do surgimento de algum tipo de discussão e nem sempre isso vai acontecer. E mais, um outro argumento da teoria revisionista, o art deve ser interpretado de maneira adequada, porque o art diz assim a sentença pode ser modificada sem prejuízo dos efeitos já produzidos, se ocorrerem circunstâncias supervenientes, ora, circunstâncias supervenientes são novos fatos, novas causas de pedir, em outras palavras, se não ocorrerem circunstancias supervenientes, a sentença pode ser modificada? Não. Mas vejam, na jurisdição contenciosa, uma vez produzida a coisa julgada, se surgir uma nova causa de pedir, pode ser ajuizada uma nova demanda? Pode, a coisa julgada é um instituto que está sempre voltada para o passado não abrange novas causas de pedir, não abrange circunstancias supervenientes e nisso não há nenhuma diferença do que dispõe o art Então na verdade o art está dizendo o seguinte, se forem apresentados os mesmo fatos, a mesma causa de pedir, a sentença não pode ser modificada, agora se for apresentada nova causa de pedir, novos fatos, você pode ter uma nova demanda, mas isso é mesma coisa da jurisdição contenciosa. Então a sentença produz coisa julgada, porque para a sentença ser modificada exige se circunstancias supervenientes, novas causas de pedir. Sem nova causa de pedir a sentença não pode ser modificada. Aqui no RJ prepondera a teoria revisionista. Os mais modernos doutrinadores vem adotando a teoria revisionista. Entao você tem aí Daniel Amorim Assunção Neves, Fredie Didier, Fredie Didier fica meio que em cima, não vai nem para um lado, nem para outro, mas dá a impressão de defender a teoria revisionista. Os clássicos defendem a teoria clássica ou administrativa. Tome cuidado com Dinamarco, porque se vocês adotarem o livro do Dinamarco, teoria geral do processo, em que ele escreve com Ada Pelegrini, eles adotam a teoria clássica administrativa. Se você adotar o instituições de direito processual civil que é livro que ele escreve sozinho, que é o mais recente, ele adota a revisionista.

9 Qual é melhor para você adotar? A revisionista, mas os autores clássicos adotam a teoria clássica administrativa. Jurisdição Contenciosa Jurisdição Voluntária Jurisdição Voluntária Atividade jurisdicional Teoria Administrativa ou Tradicional Administração Pública de interesses privados Teoria Jurisdicional ou Revisionista (mais moderna) Exercício da jurisdição (art. 1º CPC) exercício do direito de ação. Substitutividade Não há conflito, não há lide Atuação da vontade concreta da lei Finalidade Constitutiva Apesar do interesse ser apenas das partes, seus efeitos criação, modificação ou extinção de uma relação jurídica só se produzem com a participação do juiz. Partes (autor e réu) Não há partes, mas tão somente interessados ou requerentes Autor (parte autora direito de ação); pode não existir réu. Coisa Julgada Não faz coisa julgada (art CPC) Circunstância superveniente é uma nova causa de pedir = nova demanda (art CPC) Agora vamos começar a examinar a chamada ação: AÇÃO A palavra ação pode ter diferentes sentidos, diferentes acepções. Dependendo da forma pela qual você a utilize, pode ter diferentes significados. Na Itália, na Alemanha é muito comum o exame das diferentes acepções da palavra ação. Aqui no Brasil, você não tem

10 praticamente ninguém se preocupando com isso, um dos poucos autores que se preocupou e que apresentou diferentes significados para a palavra ação foi o Leonardo Greco. A partir do Leonardo Greco vários outros autores começaram a mencionar esse diferente sentidos que a palavra ação pode receber. Para inicio de conversar eu vou colocar para vocês as diferentes acepções, os diferentes significados pelos quais a palavra ação pode ser compreendido, basicamente você tem os seguintes significados: a palavra ação pode ser interpretada como direito cívico; a palavra ação pode ser interpretada como direito a um processo justo e équo; a palavra ação pode ser entendida como direito a jurisdição; a palavra ação pode ser entendida no sentido de demanda; e você tem a chamada ação de direito material. interpretada. Então você tem ao menos cinco acepções pelas quais a palavra ação pode ser Ação como direito cívico A palavra ação no sentido de direito cívico é a palavra ação que a constituição menciona. Quando a constituição fala que nenhuma lesão ou ameaça a lesão ficará afastada do poder jurisdicional, que qualquer um tem direito ao exercício do direito de ação, a constituição está falando em ação como direito cívico, é palavra ação naquele sentido do art. 5, XXXV da CF. É palavra ação no sentido constitucional, sem qualquer tipo de restrição, sem qualquer tipo de limite. A palavra ação no âmbito constitucional, não precisa de nenhuma condição, de nenhum pressuposto, de nada, qualquer um em tese tem direito de ação. No sentido constitucional, como direito cívico. A palavra ação tem uma amplitude constitucional, se afasta um pouco do âmbito pessoal, e fica no âmbito constitucional, sem nenhum tipo de limite, sem nenhum tipo de restrição. A medida que você vai diminuindo o campo da palavra ação aí começam a surgir exigências. Ação como um direito a um processo justo e équo A palavra ação é utilizada de uma maneira que PGR gosta muito do sentido da palavração como direito a um processo justo e équo porque a palavra ação aqui é compreendida nos seguintes termos: o autor exerce o direito de ação, mas o réu também o exerce através do direito de defesa. Então se autor exerce o direito de ação tentando

11 convencer o juiz da veracidade das alegações, e que o pedido deve ser julgado procedente e o réu também exerce o seu direito de ação que é chamado normalmente de direito de defesa para convencer o juiz que na verdade ele, réu, é quem está com razão e que, portanto o pedido do autor deve ser julgado improcedente, eles devem ser, autor e réu, tratados de maneira equânime, tratados de maneira paritária. O juiz deve conferir ao autor e réu as mesmas faculdades, os mesmos direitos, os mesmos ônus, as mesmas sujeições, para que autor e réu estejam em situação de paridade. Eles devem ser tratados de maneira equânime, não deve o juiz tender para nenhum dos lados, especialmente para o autor, eles devem ser tratados de maneira equânime. Então a palavra ação é utilizada no sentido aqui de lembrá lo de que o autor tem direito de ação, mas o réu também possui direito de ação, que é denominado de direito de defesa. E que ambos devem ser tratados de maneira equânime, paritária. Ação como direito a jurisdição Aqui a palavra ação é utilizada como forma de provocar o Estado para prestar atividade jurisdicional, a palavra ação é utilizada no sentido processual, provocação ao Estado para prestar a jurisdição. Aqui você já começa a ter a utilização das teorias que o código encampou para o exercício do direito de ação, então aqui você já começa a tomar conhecimento de que para o Estado prestar jurisdição, para o Estado decidir o conflito que lhe foi levado a julgamento, o juiz precisa primeiro passar por uma fase chamada de exame das condições da ação para depois chegar ao julgamento do mérito da causa. No Brasil, o exercício do direito de ação está condicionado ao preenchimento dos pressupostos processuais e das condições da ação. Ação no sentido de demanda A palavra ação é sempre utilizada no plano abstrato, no plano das ideias. Então sempre que você utiliza a palavra ação abstratamente, não tem problema nenhum utilizá la assim. Eu pretendo usar uma ação, eu vou entrar com uma ação, eu vou ajuizar, sempre que está no plano das ideias você fala em ação, é o plano abstrato. A partir do momento em que você materializa esse direito de ação, em que você concretiza o direito de ação, você transforma aquela vontade de ajuizar uma ação em uma petição inicial, você materializou, concretizou o direito de ação, eles passam a falar em demanda. Então a demanda nada mais significa do que a materialização do direito de ação, você fala em ação no plano abstrato, você fala em demanda no plano concreto.

12 Ação de direito material O problema da ação de direito material é o seguinte, não são todos os autores que a examinam, e por que não são todos autores que a examinam? Porque ação de direito material é um termo utilizado por uma teoria alemã, no nosso ordenamento jurídico aqui no Brasil, no âmbito do CPC,. O CPC adota a teoria italiana, do Carnelluti, do Chiovenda. A terminologia é toda do Carnelluti, mas o conteúdo a ser aplicado é do Chiovenda, são teorias italianas. A ação de direito material tem origem numa teoria alemã. A teoria alemã que é adotada no sul do país, os autores do sul, Paraná, Santa Catarina e Rio Grande do Sul adotam essa teoria. O resto do pais adota a teoria tradicional do código, a italiana. Para os autores do sul do país, Marinoni, Araquen, Ovidio Batista, Fabio Gomes, Daniel Metidiero, todo mundo adotam a concepção que segundo eles o direito subjetivo é um direito inerte por sua própria natureza. Na verdade o titular de um direito de subjetivo é titular de um status tão somente, mas essa titularidade sob o um direito é inerte, ele não pode exigir o cumprimento da obrigação enquanto não for o momento adequado. Então por ex, eu sou titular de um titulo de credito em face de João, eu sou titular de um diretio subjetivo de crédito, eu sou credor de João, mas enquanto não ocorrer o vencimento da dívida, enquanto não chegar o dia do pagamento, eu tenho apenas um status de credor, não posso fazer nada, não posso exigir nada. Então essa condição de credor é um mero status porque meu direito subjetivo é inerte. Mas a partir do momento em que ocorre o vencimento da obrigação, em que chega o dia do cumprimento da obrigação, surge o que os alemães chamam de pretensão, ou seja, surge a possibilidade de exigir o cumprimento da obrigação. Segundo os alemães, a pretensão é a possibilidade de se exigir o cumprimento da obrigação. Essa possibilidade de exigir o cumprimento da obrigação ocorre a partir de quando? A partir do vencimento da obrigação, com o vencimento da obrigação surge a pretensão, mas vejam, estamos no plano de direito material. Eu sou credor de uma dívida, não posso cobrá la enquanto não ocorrer o vencimento. Ocorreu o vencimento, agora eu posso cobrá la. Tudo acontece no plano do direito material, então essa pretensão é chamada de pretensão de direito material. Então, ocorrido o vencimento da divida eu tenho a possibilidade de exigir o cumprimento da obrigação. Digamos que eu não exija o cumprimento da obrigação durante 35 anos, o que vai acontecer? Vai prescrever o direito de exigir o cumprimento da obrigação, aí vocês vão chegar no art. 189 do CC de 2002:

13 Art Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206. Ora, é exatamente isso que aconteceu aqui, violado o direito nasce a pretensão que se não for exigida no prazo fixado em lei, prescreve. O que estou dizendo em outra palavras é o seguinte, o CC de 2002 adota essa teoria, não a do CPC. É por isso que os autores do sul entendem que essa é a teoria correta, não a do CPC de 73, porque a do CPC não diz nada disso. Essa seria a teoria correta. Então surgindo a pretensão de direito material surge a possibilidade de se exigir o cumprimento da obrigação, se não for exigido corre o risco de prescrever. Só que ao ser exigido o cumprimento da obrigação tem uma característica fundamental, é preciso aguardar o cumprimento voluntario da obrigação. 1. Teorias sobre o direito de Ação: Inicialmente, o direito processual não tinha vida própria, sendo considerado um adendo do direito civil. Daí a terminologia utilizada comumente do direito processual como direito adjetivo e o direito civil como direito substantivo. 1.1) Teoria Concreta do Direito de Ação (Adolf Wach) Para a teoria concreta do direito de ação só possui direito de ação quem possui direito material, isso é fundamental para que vocês compreendam. Para os concretistas só possui direito de ação quem possui direito material, em outras palavras, se o autor não possui direito material, também não possui direito de ação. Só que aí surgiu um problema, e se por exemplo você estiver diante de uma sentença de improcedência? Diante de uma sentença de improcedência do pedido o autor não tinha o direito material, então até aquele momento da sentença o que existiu então? Porque não era exercício do direito de ação, porque se ele não tinha direito material, não tinha direito de ação. Os concretistas não responderam a essa pergunta. E mais outra pergunta foi formulada, e se por ventura a ação for uma ação declaratória negativa? Porque na ação declaratória negativa o próprio autor está pleiteando ao juiz que declare a inexistência de uma relação jurídica entre ele, autor e o réu. Então relação jurídica negativa a situação fica ainda pior, porque o próprio autor quer que o juiz declare que não há relação jurídica entre ele e o réu. Ora não há direito material, não há vinculo e mesmo assim em tese seria possível. Essas duas indagações derrubaram a teoria concreta do direito de ação. Só que existe uma teoria que é uma ramificação da teoria concreta, ela é concreta também, mas ela é tratada de maneira independente que é a chamada teoria potestativa do direito de ação.

14 1.2) Teoria Potestativa do Direito de Ação (Chiovenda) O direito de ação seria um direito potestativo da parte, pois o autor poderia exercer o seu direito de ação e o réu não teria como evitá lo, sujeitando se à vontade do autor. Além disso, o direito de ação seria exercido diretamente em face do réu (e não do Estado). A teoria potestativa do direito de ação é concretista. Chiovenda é concretista, ou seja, entendia que só possuía direito de ação quem tinha direito material, só que ele entendia que o direito de ação não era um direito subjetivo, era um direito potestativo. Por quê? Porque o réu não tinha nenhuma maneira de se opor ao direito de ação exercido pelo autor, ele estava submetido ao direito de ação exercido pelo autor. Então não seria hipótese de direito subjetivo, seria hipótese de direito potestativo, mais do que isso segundo Chiovenda a ação não era dirigida contra um Estado somente, ela era dirigida contra o estado e contra o réu. 1.3) Teoria Abstrata do Direito de Ação Direito material e direito de ação são completamente distintos. O direito de ação pode ser exercido mesmo por quem não possui direito material, o que possibilitaria qualquer tipo de sentença (e não somente de procedência). Só que a teoria abstrata foi muito criticada, principalmente pelos concretistas por quê? Porque segundo os concretistas, para os adeptos da teoria abstrata, se o autor está de boa ou de má fé, pouco importa, eles são tratados da mesma maneira, não haveria um exame mais minucioso das circunstancias do exercício do direito de ação. Qualquer um poderia exercer o direito de ação, isso acabou acarretando um esvaziamento segundo alguns da teoria abstrata. No exterior, e a teoria abstrata ainda é plenamente dominante, na Itália, na Alemanha, a teoria abstrata seria plenamente dominante. Aqui no Brasil uma outra teoria prevalece de acordo com o CPC. Essa outra teoria parte da premissa da teoria abstrata, ou seja, de que o direito de ação é independente do direito material, mas ela procura restringir, procura vincular mais, procura aproximar o direito de ação do direito material, ela recebeu o nome de teoria eclética do direito de ação. Ela foi digamos assim organizada, estabelecida por um italiano chamado Henrico Tulio Liebmam que fugiu da Itália, na época da segunda guerra e veio morar no RJ, ele foi trabalhar como marceneiro, etc e tal até que o pessoal de SP encontrou ele aqui escondido. Levaram ele para dar aula na USP, ele foi dar aula de direito processual civil na USP porque ele era professor titular em Milão, conhecia todas as teorias, todos os processualistas. Ele que encabeçou a chamada escola processual de SP, dava aula na USP e pegava alguns alunos que se destacavam mais e levou para dar aulas aos sábados para esse grupo de alunos na casa dele, ele aprofundava o exame do processo civil para alguns alunos que eram mais interessados. Dinamarco, Ada Pelegrini, Allfredo Buzaider, só gente da alta.

15 Então ele na época em que esteve no Brasil, organizou a chamada teoria eclética do direito de ação. Estou falando organizou, estou utilizando essa expressão pelo seguinte, não é que ela foi criada, eu vou deixar para falar na aula que vem, mas os elementos já existiam, já estavam presentes, ele apenas organizou a forma de como elas deveriam ser examinadas. 1.4) Teoria Eclética do Direito de Ação (Liebman) O Libmen era uma abstratista, queria formular uma teoria com base na teoria abstrata, só que ele percebeu o seguinte, na teoria abstrata, naquela oportunidade você tinha na prática o seguinte. Num primeiro momento quando a demanda era ajuizada o juiz era obrigado a examinar os pressupostos processuais, presentes os pressupostos processuais, a demanda tinha seu regular andamento, contestação do réu, determinação da produção de provas, etc, oitiva de testemunhas, audiência, juntada de prova pericial, etc, até o momento final em que o juiz iria proferir a sentença. No momento da sentença o juiz examinava o que na época era conhecido com o nome de pressupostos da ação. Os pressupostos da ação abrangiam a legitimidade das partes, o interesse para agir, e o pedido que tecnicamente recebe o nome de mérito. Então percebam o seguinte, no momento da sentença o juiz era obrigado a verificar a presença da legitimidade das partes, do interesse de agir, e o mérito pedido propriamente dito. Só que o Liebman percebeu que entre a analise dos pressupostos processuais até o momento da sentença, onde esses pressupostos de ação eram examinados, vários atos processuais era realizados. Vocês tinham às vezes audiências complicadas, com oitiva de testemunha, com realização de perecia, com juntada de documentos, expedição de ofício para vários lugares para requisitar alguma coisa para chegar no final, o juiz verificar ou que a parte autora não era legitimada, ou que a parte ré não era legitimada, ou que faltava interesse de agir no autor, ou que alguma situação qualquer havia ocorrido e numa dessas hipóteses aqui, legitimidade, interesse havia sido deixado de lado, não existia mais. Então o Libeman começou a bolar uma maneira de fazer com que a legitimidade e interesse fosse aferido logo no início, logo no começo do processo, para impedir essa perda de tempo, essa perda da prática de atos processuais que por vezes não redundavam em nada. O que ele fez? Ele simplesmente pegou a legitimidade, pegou o interesse, retirou a legitimidade e o interesse do exame no final no momento da sentença e trouxe a legitimidade e o interesse para que eles fossem examinados num momento anterior. A essa legitimidade e a esse interesse, ele atribuiu o nome de condições da ação. Ele acrescentou na verdade uma terceira condição da ação, que seria a possibilidade jurídica do pedido. Então, ele basicamente antecipou o exame da legitimidade e do interesse ao momento do processo que não fosse a sentença, ele retirou da fase da sentença o exame da legitimidade e do interesse e as trouxe para o momento anterior e a legitimidade e interesse acrescida de possibilidade jurídica do

16 pedido, ele lhes atribui o nome de condições da ação. Então na cabeça do Liebman para a teoria eclética do direito de ação, o juiz ao verificar a presença das condições da ação, tem duas conclusões que podem ser obtidas, presentes as condições da ação, o autor possui direito de ação e, portanto possui direito a um julgamento de mérito. Ausentes as condições da ação, o autor seria carecedor de ação. Então vocês vejam que o código adota essa interpretação, porque o código fala que se alguma das condições da ação, ou duas, ou todas elas, não estiverem presentes, o autor é carecedor de ação. Vocês podem encontrar esse termo, carência de ação, no próprio art. 301, X, no CPC. Então o autor caso não possua uma dessas condições de ação, ou todas, ele é carecedor de ação. Caso ele preencha todas as condições da ação, ele tem direito a uma sentença de mérito, porque foi o mérito que ficou faltando examinar. Então é por isso que para os adeptos da teoria eclética basicamente você tem o seguinte: presentes as condições da ação, o autor tem direito a uma sentença de mérito. Não é uma sentença de procedência, como os adeptos da teoria concreta e não é uma sentença qualquer como defendem os adeptos da teoria abstrata. Porque ultrapassada a fase das condições da ação, ficou faltando somente o mérito para ser examinado. Atualmente no novo código de processo civil não falamos mais em condições da ação e possibilidade jurídica do pedido. Para exercer o direito de ação é necessário ter legitimidade e interesse 2. Condições da Ação: 2.1) Interesse de Agir De novo, em relação ao interesse existe uma grande divergência na doutrina e na jurisprudência com relação a forma pela qual você deva interpretar o interesse de agir, por quê? Porque no que diz respeito ao interesse de agir, normalmente o interesse é baseado em dois aspectos distintos. Existem 3 linhas de pensamento. O interesse de agir para uma parcela da doutrina é baseado na existência de interesse necessidade mais interesse utilidade. Para uma segunda corrente, o interesse é baseado na existência de interesse necessidade mais interesse adequação. Para um terceira corrente de pensamento, o interesse é baseado na existência de interesse necessidade mais o interesse utilidade mais o interesse adequação.

17 a) Barbosa Moreira, Neson Nery, Luiz Fux, Leonardo Greco (clássica/majoritária) Interesse necessidade + Interesse utilidade b) Dinamarco, Alexandre Câmara, Marinoni (moderna) Interesse necessidade + Interesse adequação. c) Humberto Theodoro Jr. Interesse necessidade + Interesse utilidade + Interesse adequação. Interesse necessidade o ajuizamento da demanda é fundamental (indispensável) para proteção do direito do interessado, não havendo outro meio. Interesse utilidade o ajuizamento da demanda deve propiciar um resultado mais vantajoso do que a parte possui até aquele momento. Interesse adequação o ajuizamento da demanda deve ser realizado da maneira tecnicamente correta para se obter o direito pretendido. A adequação está vinculada à forma pela qual o direito deverá ser pleiteado. Fim da aula 02