Aula 04. Ação. Como direito a jurisdição. Refere-se à ação mencionada no art. 5º, XXXV da CRFB (inafastabilidade do controle jurisdicional).

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1 Turma e Ano: Direito Processual Civil - NCPC (2016) Matéria / Aula: Ação. Acepções da Palavra Ação. Teorias do Direito de Ação. Condições da Ação. Teoria da Asserção / 04 Professor: Edward Carlyle Monitora: Laryssa Marques Aula 04 Ação Segundo Leonardo Greco, a palavra ação pode ter 5 sentidos: Ação No sentido de direito cívico Como direito a um processo justo e équo Como direito a jurisdição No sentido de demanda No sentido de direito material 1. Ação no sentido de direito cívico Refere-se à ação mencionada no art. 5º, XXXV da CRFB (inafastabilidade do controle jurisdicional). É a possibilidade de, independentemente de qualquer tipo de condição, o sujeito ter direito de se dirigir ao órgão jurisdicional competente, defendendo seus interesses. Tem-se, assim, a chamada ação constitucionalmente garantida. 2. Ação como direito a um processo justo e équo O CPC/15 parece adotar esse sentido. A palavra deixa de ser examinada apenas do ponto de vista do autor. E passa a ser analisada também do ponto de vista do réu, que se defende. A defesa tem o mesmo poder de influência sobre o juiz.

2 NCPC, Art. 7º É assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz zelar pelo efetivo contraditório. 3. Ação como direito a jurisdição É o mais comum. É o sentido técnico/processual da palavra ação. O exercício da ação objetiva o alcance da atividade jurisdicional. Envolve requisitos de admissibilidade; pressupostos processuais; interesse; legitimidade. Há mais elementos necessários para que o Estado exerça a jurisdição. 4. Ação como demanda Ação materializada/concretizada/apresentada através de uma petição inicial. A demanda, portanto, nada mais é do que a materialização do direito de ação. A palavra ação tem um sentido abstrato, existindo no plano das ideias. 5. Ação de direito material É oriunda de uma teoria do direito alemão, que parece ter sido adotada pelo CC/02. No CC/02, o direito subjetivo é inerte e somente poderá ser exigido a partir do momento em que ocorra o vencimento da obrigação. Quando ocorre o vencimento, o direito pode ser exigido e cobrado de qualquer maneira: por recado; por ligação; por . Surge o que se chama de pretensão de direito material (plano do direito material, em que não há nenhum processo em curso). A pretensão do direito material é a possibilidade de se exigir o cumprimento da obrigação. Antes disso, é preciso aguardar o cumprimento voluntário da obrigação. CC/02, Art Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.

3 Não ocorrendo, fala-se em ação de direito material, pela qual o credor (titular do direito subjetivo), utilizando a própria força (autotutela), conseguiria obter a prestação. Como se sabe a autotutela é proibida, salvo exceções expressas no ordenamento, tais como: Desforço pessoal; Direito de retenção; Direito de greve. Se não houver previsão expressa, a conduta configurará crime -> exercício arbitrário das próprias razões. Ultrapassado isto, é possível propor a ação processual, em que é apresentada a pretensão processual (pedido). Se procedente e transitado em julgado, passa-se a fase de execução, que será realizada através dos atos de execução (atos executivos). A ação de direito material continua a existir ou não no nosso ordenamento? 1ª corrente -> não. Está banida, salvo as exceções previstas no ordenamento. 2ª corrente -> em regra, está proibida, salvo as exceções previstas no ordenamento + os atos de execução praticados pelo Estado quando da execução do julgamento de procedência proferida no processo. Teorias sobre o direito de ação 1. Teorias civilistas violação). O direito de ação é basicamente o direito material em estado de reação (reagindo a uma Muther. Com o passar dos anos, essa teoria foi abandonada, sobretudo pelo debate de Windscheid x Em que pese a discussão, ambos chegaram a uma conclusão: direito de ação e direito material são independentes, embora estejam, na maioria das vezes, em situação de equivalência. Com base nessa premissa, várias teorias passaram a surgir.

4 2. Teoria concreta do direito de ação Teoria de Adolf Wach, pela qual somente possui direito de ação quem possui direito material, o que leva a uma sentença de procedência do pedido. O grande problema desta teoria é que foram apresentados dois argumentos que os seus adeptos não conseguiram responder: a) No caso de sentença de improcedência do pedido, o que existiu até o momento da sentença? Se não era direito material, era o que? b) O que ocorre na hipótese de ajuizamento de uma ação declaratória negativa, em parte autora quer que a sentença declare a inexistência de relação jurídica com o réu? Por isso, esta teoria caiu em desuso. 3. Teoria potestativa do direito de ação É teoria concretista, oriunda de Chiovenda. Para ter direito de ação, a parte tem que ter direito material. Mas, neste caso, o direito de ação não é subjetivo e, sim, potestativo ao que o réu está submetido. Também caiu em desuso. 4. Teoria abstrata do direito de ação Para os adeptos desta teoria, independentemente de existir direito material, o direito de ação é assegurado a qualquer indivíduo, pela constituição. Os críticos desta teoria alertam que ela não diferencia pessoas de boa-fé daquelas de má-fé. 5. Teoria eclética do direito de ação Adotada pelo CPC/73. Ramificação da teoria abstrata. Foi apresentada por Liebman. O direito de ação pode ser exercido de maneira livre, mas quando o objetivo for alcançar uma sentença de mérito, é preciso preencher certas condições. Daí surgiu a ideia de condições da ação.

5 Antigamente, no início do processo, o juiz fazia uma análise dos pressupostos processuais. No momento da prolação da sentença, ele tinha que observar a legitimidade das partes; o interesse das partes; e, por fim, o mérito (pedido). Se ao final, fosse identificado falta de legitimidade/interesse, todo o trâmite processual teria sido em vão. Por isso, Liebman, criou uma teoria pela qual estes elementos pudessem ser analisados em momento anterior. Assim, cunhou o que se designou de condições de ação: legitimidade das partes; interesse; possibilidade jurídica do pedido. De modo que, o juiz, ao final do processo, analisaria apenas o mérito (pedido formulado pelo autor). Porém, o NCPC acabou com esta terminologia. Baniu a expressão condições da ação. NCPC, Art. 17. Para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade. Este dispositivo é atécnico. É possível ajuizar uma ação sem interesse e sem legitimidade. Na verdade, legitimidade e interesse são necessários para obter uma sentença de mérito e não para postular. Também não se fala em possibilidade jurídica do pedido. Como serão tratados tais requisitos? 1ª corrente -> legitimidade e interesse devem ser analisados ou dentro dos pressupostos processuais ou dentro do mérito, a depender do caso concreto. o O problema é que eles não explicam como será aferido. Então, essa 1ª corrente não esclarece nada. 2ª corrente Fredie Didier -> legitimidade e interesse passaram a figurar num desses critérios, da seguinte forma: o Problema de interesse de agir ou relacionado a ilegitimidade extraordinária -> são questões de pressupostos processuais. o Hipóteses envolvendo ilegitimidade ad causam e impossibilidade jurídica do pedido -> verificáveis no mérito da causa. São requisitos de admissibilidade do processo.

6 3ª corrente Daniel Neves > embora o CPC/15 tenha banido o temo condições da ação, ainda prevê a necessidade de aferir legitimidade e interesse. Assim, tais requisitos devem ser analisados separadamente. o Art. 485, VI, NCPC - VI - O juiz não resolverá o mérito quando: verificar ausência de legitimidade ou de interesse processual. o Se o juiz extingue o processo sem resolução do mérito, é porque ele não chegou à análise do mérito, logo, a matéria tem que ser analisada antes. o Contudo, não se trata de pressuposto processual, pois não diz respeito ao processo, e sim a relação jurídica de direito material. Momento para exame da legitimidade e interesse de agir Teoria da asserção ou da prospettazione (Marinoni) -> não há necessidade de prova. As meras alegações feitas pelo autor já são suficientes para que o juiz possa partir da ideia de que em tese seria possível a legitimidade e interesse estarem presentes. No Brasil, foi sendo cada vez mais ampliada, para abranger a hipótese do juiz acolher as alegações do autor com base nas alegações feitas pelo réu. A extensão foi tão grande que na jurisprudência, ela é possível de ocorrer até o momento anterior à instrução probatória. Enquanto não for objeto de prova quanto à legitimidade e ao interesse, o processo é extinto sem resolução do mérito (art. 486, CPC/15). A partir do momento em que se tenha provas sobre a ilegitimidade e a falta de interesse, a questão passa a ser de mérito (art. 487, CPC/15). No CPC/15, isto não está tão claro. O Art. 485, VI estabelece que o processo é extinto sem resolução do mérito. O art. Não diz qual é o momento. Então, o mesmo problema do CPC/73 persiste no CPC/15. Resta à jurisprudência solucioná-lo.