Novo Direito Processual Civil. Questões Comentadas. Lucas Buril de Macêdo Ravi Peixoto Murilo Teixeira Avelino

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1 Lucas Buril de Macêdo Ravi Peixoto Murilo Teixeira Avelino Questões Comentadas Novo Direito Processual Civil 2ª edição revista, ampliada e atualizada 2017 Novas Questoes de Direito Processual Civil-2ed.indb 3 06/03/ :21:06

2 3 Ação 1. (Técnico Judiciário TRT9 FCC 2015 adaptada) Se estiverem ausentes a legitimidade da parte ou o interesse de agir, mas o réu nada alegar em contestação, o juiz deve: a) Conhecer da matéria de ofício, em qualquer grau de jurisdição, e extinguir o processo sem resolução de mérito. b) Dar ao processo curso normal, em razão da preclusão. c) Conhecer da matéria de ofício, desde que ainda não tenha ocorrido audiência de instrução, e extinguir o processo com resolução de mérito. d) Conhecer da matéria, em qualquer grau de jurisdição, desde que após alegação do réu, extinguindo-o sem resolução de mérito. e) Conhecer da matéria de ofício, em qualquer grau de jurisdição, e extinguir o processo com resolução de mérito. Consoante estabelece o art. 17 do CPC, é necessário ter interesse e legitimidade para postular em juízo. Isso significa que o interesse de agir e a legitimidade das partes são condições da ação que, conforme o art. 485 do CPC, é matéria do juízo de admissibilidade do processo. Não há julgamento do mérito nos casos em que se reconhece a ausência de interesse ou legitimidade. Novas Questoes de Direito Processual Civil-2ed.indb 44 06/03/ :21:07

3 3. AÇÃO 45 Quanto à prescindibilidade da provocação da parte, o 3º do mesmo artigo autoriza o juiz a conhecer de ofício a ausência de legitimidade ou de interesse processual, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não ocorrer o trânsito em julgado. Veja-se o dispositivo: Gabarito: A Art O juiz não resolverá o mérito quando: (...) VI verificar ausência de legitimidade ou de interesse processual; (...) 3º O juiz conhecerá de ofício da matéria constante dos incisos IV, V, VI e IX, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não ocorrer o trânsito em julgado. (...) 2. A empresa ABC LTDA. sagrou-se vencedora de licitação, tendo celebrado contrato administrativo com o Estado de Pernambuco para prestação de serviços. Diante de uma variação do preço dos insumos, passa a requerer o reajuste dos preços, de modo que seja mantida sua margem de lucros. O ente público indefere administrativamente o pe dido e, a p artir disto, é proposta uma ação de cobrança. O juiz, na análise da inicial, ao perceber que o sistema jurídico veda expressamente o reajuste com periodicidade inferior a um ano, deve: a) indeferir a inicial por falta de legitimidade da parte. b) indeferir a inicial por ser o pedido juridicamente impossível. c) indeferir a inicial por carecer o autor de interesse processual. d) indeferir a inicial por inépcia. e) julgar liminarmente procedente. Trata-se de questão complexa, apresentada ao candidato para que atente a um forte embate na doutrina a respeito das chamadas condições da ação. O CPC/2015 excluiu a impossibilidade jurídica do pedido desta categoria. Assim sendo, partindo da ideia de condições da ação, as hipóteses que antes eram de impossibilidade jurídica do pedido devem ser agora vistas como carência de interesse. Novas Questoes de Direito Processual Civil-2ed.indb 45 06/03/ :21:07

4 46 QUESTÕES COMENTADAS NOVO DIREITO PROCESSUAL CIVIL Sobre o ponto, deve-se ficar atento ao dissenso doutrinário estabelecido pela modificação de redação constante do CPC/2015. É que o novo Código excluiu a possibilidade jurídica do pedido e, além disso, não se refere em momento algum à categoria das condições da ação, pelo que teria realizado a sua exclusão, tornando a legitimidade agora apenas a extraordinária, pois a ordinária passaria a ser matéria de mérito e o interesse de agir pressupostos processuais (é o posicionamento defendido por Fredie Didier Jr.). Todavia, há também o posicionamento no sentido de que o CPC apenas realizou uma atualização da teoria eclética, tendo em vista que o próprio Liebman, quem a concebeu, excluiu do rol de condições da ação a possibilidade jurídica do pedido, pois haveria certa confusão com o interesse de agir, passando as hipóteses antes enquadráveis naquela a serem configuradas como aplicação deste (posicionamento de Alexandre Freitas Câmara). Muito embora a ideia do Fredie Didier Jr nos pareça a que revele melhores resultados, a concepção do Freitas Câmara afigura-se a mais afinada com a história do processo e, por isso mesmo, é a que tendencialmente será acolhida jurisprudencialmente e pela maior parte da doutrina. Assim sendo, o candidato deve ficar atento à definição dessa questão na jurisprudência. Até lá, o mais provável é que as questões sigam o posicionamento de que remanescem as condições da ação, com absorção da impossibilidade jurídica do pedido pelo interesse de agir. Diante da polêmica doutrinária, todavia, é possível impugnar questões que possuam entre as alternativas respostas no sentido da carência de ação e também no da improcedência. De todo modo, em questões como a formulada acima, a anulação é pouco provável, já que em nenhuma das outras alternativas está uma resposta aceitável, visto que a alternativa E menciona procedência liminar, figura inexistente no nosso sistema processual e inviável constitucionalmente, por força do princípio do contraditório. Gabarito: C 3. (Promotor de Justiça MPE-MS Banca Própria 2015 adaptada) Durante o desenvolvimento e aperfeiçoamento do direito de ação nasceram várias teorias que buscaram explicar os principais aspectos da ação. Assinale a alternativa correta: Novas Questoes de Direito Processual Civil-2ed.indb 46 06/03/ :21:07

5 3. AÇÃO 47 a) Segundo a teoria imanentista, idealizada por Savigny, a ação é direito autônomo, público e concreto, somente existindo aquela quando a sentença julgar procedente o pedido do autor. b) Na teoria eclética, desenvolvida por Enrico Tullio Liebman, o direito de ação constitui o direito a um julgamento de mérito da causa, o qual, contudo, fica condicionado ao preenchimento das condições da ação. c) Considerar a ação um direito autônomo, público e abstrato, uma vez que independe da existência do direito material e do êxito da ação, revela os contornos da teoria do direito concreto à tutela jurisdicional desenvolvida por Wach. d) A teoria do direito abstrato, que tem em Plósz e Degenkolb seus expoentes, não vislumbra a autonomia do direito de ação em relação à tutela jurisdicional invocada. e) Segundo Chiovenda, que formula a teoria da ação como direito potestativo, esta é autônoma, subjetiva e pública, dirigida contra o Estado e que não se exaure com o seu exercício. A teoria imanentista, sincrética ou da ação civil, tem a ação como a persecução do próprio direito, não a colocando como algo afeto ao direito processual. A ação é, nesta perspectiva, o próprio direito material em movimento. Esta teorização é típica do direito romano e dos romanistas. A teoria concreta da ação tem-na como direito a uma sentença de procedência. Então, embora a ação seja transferida para o direito processual, ela ainda fica condicionada a ele. Portanto, sob esta visão, há ação apenas quando houver decisão favorável. Wach e Chiovenda são célebres juristas que adotaram a corrente concretista, tendo Chiovenda adicionado à sua teorização a ideia que se trataria de um direito potestativo (independe da colaboração do sujeito passivo para a sua realização, bastando exercê-lo), e não prestacional. A teoria autônoma e abstrata passou a colocar a ação como direito público, exercitável contra o Estado, e não contra o alegado devedor ou sujeito passivo do direito material, e independentemente da efetiva existência deste, ou seja, tem-se ação caso exista ou não o direito alegado. Com isso, tem-se uma efetiva divisão entre direito substancial e processo. Comumente Degenkolb e Plósz são apontados como os primeiros autores a desenvolver a teoria autônoma e abstrata da ação. Novas Questoes de Direito Processual Civil-2ed.indb 47 06/03/ :21:07

6 48 QUESTÕES COMENTADAS NOVO DIREITO PROCESSUAL CIVIL Finalmente, a teoria eclética foi desenvolvida pelo italiano Enrico Tullio Liebman, que buscou mesclar elementos da teoria autônoma e abstrata com a teoria concretista. Nela, para ter ação processual, exercível contra o Estado, é preciso preencher as condições da ação que são elementos que ligam o direito processual e o direito material. Embora esta teoria tenha pouca consistência, acabou sendo positivada em vários sistemas jurídicos, como no sistema processual italiano e no próprio Código de Processo Civil brasileiro de Correta, pois, a alternativa B. Gabarito: B 4. (Titular de Serviços de Notas e de Registros CESPE 2014 adaptada) A respeito da jurisdição e da ação, assinale a opção correta. a) Segundo a teoria da asserção, as condições da ação devem ser verificadas conforme as afirmações do autor, antes de produzidas as provas. b) Dado o princípio da indeclinabilidade, o juiz não pode delegar a jurisdição a outra pessoa. c) Conforme a doutrina majoritária, a mediação está inserida na atividade jurisdicional. d) De acordo com a teoria clássica da ação, desenvolvida por Friedrich Savigny, a ação é o direito a uma sentença favorável. e) Na teoria concretista, defendida por Adolf Wach, não se reconhece a autonomia do direito de ação. Alternativa A: CERTO. A teoria da asserção foi desenvolvida para mitigar os efeitos prejudiciais da confusão que a teoria eclética da ação instaura. É que, conduzida a referida teoria com rigor, quase todos os julgamentos de mérito no sentido da improcedência acabariam sendo julgados sem resolução de mérito por carência de ação, por mais que o processo houvesse perdurado anos e contado com larga instrução. Isto porque o sujeito que não tem o direito que afirmou constatado sofrerá sempre de ilegitimidade ou falta de interesse para pleiteá-lo. Se se cobra um crédito sem tê-lo, efetivamente não há interesse. Se se pede alimentos e descobre-se, por meio de prova pericial, que não há relação de parentesco, há ilegitimidade. Neste rigorismo, importante perceber, quase todos os julgamentos pela improce- Novas Questoes de Direito Processual Civil-2ed.indb 48 06/03/ :21:07

7 3. AÇÃO 49 dência acabariam sendo levados a ser modificados para uma decisão de extinção do processo sem julgamento do mérito. Isso, além de ser indesejável, tornaria o ordenamento processual assistemático e poderia ser considerado uma ofensa à igualdade já que a única parte que se beneficiaria da coisa julgada seria o autor. Desenvolve-se, então, a teoria da asserção, que significa que as condições da ação referem-se às alegações da parte, e não à sua efetiva condição. Perceba-se: se a parte alega que tem relação íntima de amizade com o réu e, a partir disto, pede condenação em alimentos, há ilegitimidade. Todavia, se o autor afirma relação de parentesco e pede alimentos, caso se descubra por meio de DNA que não há tal relação, a matéria é de mérito, e não falta de condições da ação, pois a assertiva da parte, que se comprovou posteriormente inverídica, autorizaria, caso estivesse correta, o pleito realizado. Portanto, para verificação das condições da ação consoante a teoria da asserção, é suficiente avaliar a postulação da parte, sem qualquer referência probatória. Ao se adentrar em questão probatória isto é, se a condição alegada pela parte é efetivamente existente tem-se uma análise de mérito, e não mais de condição da ação. Alternativa B: ERRADO. ponta conteúdo que não corresponde ao princípio da indeclinabilidade, que nada mais é do que outro nome para o princípio do acesso à justiça, especificamente o seu conteúdo que estabelece que toda causa deve ser efetivamente decidida, não se justificando a recusa a decidir sob o argumento de que não há regulação legal. Alternativa C: ERRADO. Erra ao inserir a mediação na jurisdição. A jurisdição é meio estatal de heterocomposição, enquanto a mediação é um meio alternativo de resolução de disputas, pautado na utilização de técnicas interdisciplinares que auxiliem as partes a chegarem à autocomposição. Portanto, inseri-la na jurisdição é um equívoco. Embora exista a previsão de realização de mediação no processo, notadamente na audiência de conciliação ou de mediação (art. 334 do CPC), ela não se confunde com a solução jurisdicional, que é impositiva e proveniente de ato de terceiro. Alternativa D: ERRADO. O maior erro está em imputar à teoria clássica da ação, que é a teoria sincrética ou da ação civil, a noção de ação como o direito a uma sentença favorável. Na teoria da ação civil a ação é o próprio direito substancial em movimento, em estado de imponibilidade. A teoria que adota a ação como o direito à sentença favorável é a teoria concretista. Novas Questoes de Direito Processual Civil-2ed.indb 49 06/03/ :21:07

8 50 QUESTÕES COMENTADAS NOVO DIREITO PROCESSUAL CIVIL Alternativa E: ERRADO. Está também errada, pois é justamente a partir da teoria concretista que se vê a ação como instituto do direito processual, ou seja, autônomo, embora mantenha vínculo forte com o direito material, já que adota a noção de ação como direito à sentença de mérito favorável. Justamente por se vincular a ação à sentença, que é instituto de direito processual, tem-se a transposição deste conceito do direito material para o processo. Gabarito: A 5. (Procurador do Estado PGE-AM CESPE 2016) A respeito das normas processuais civis pertinentes a jurisdição e ação, julgue o item seguinte. Segundo as regras contidas no novo CPC, a legitimidade de parte deixou de ser uma condição da ação e passou a ser analisada como questão prejudicial. Sendo assim, tal legitimidade provoca decisão de mérito. A CESPE manifestou-se quanto à polêmica questão da possível transformação das condições da ação, justamente no sentido antecipado na primeira edição deste livro. Para a Banca, a legitimidade da parte continua uma condição da ação, não havendo se tornado uma questão prejudicial de mérito. Dessa forma, e com este importante exemplo, o candidato deve atentar para a manutenção do entendimento tradicional: legitimidade das partes e interesse de agir continuam sendo questões de admissibilidade do processo, pertinentes às condições da ação. Gabarito: ERRADO. JURISPRUDÊNCIA Súmula do STF: Enunciado nº 258: É admissível reconvenção em ação declaratória. Súmula do STJ: Enunciado nº 181: É admissível ação declaratória, visando a obter certeza quanto à exata interpretação de cláusula contratual. Enunciado nº 242: Cabe ação declaratória para reconhecimento de tempo de serviço para fins previdenci ários. Novas Questoes de Direito Processual Civil-2ed.indb 50 06/03/ :21:07

9 3. AÇÃO 51 Precedentes: Mesmo nas hipóteses em que não ostente a condição de herdeira, a viúva poderá impugnar ação de investigação de paternidade post mortem, devendo receber o processo no estado em que este se encontra. Em princípio, a ação de investigação de paternidade será proposta em face do suposto pai ou suposta mãe, diante do seu caráter pessoal. (STJ, 4ª T., REsp GO, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, j. 23/2/2016, DJe 2/3/2016, info. 578) Novas Questoes de Direito Processual Civil-2ed.indb 51 06/03/ :21:07