O IMPACTO DA CRISE NA INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA

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1 Título O IMPACTO DA CRISE NA INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA RODRIGO TOSCANO DE BRITO Doutor e Mestre em Direito Civil pela PUC-SP Professor de Direito Civil e Advogado

2 DEFICIT HABITACIONAL (dados de 2014 divulgados pela CBIC) Região Norte: Região Noreste: Região Sudeste: Região Sul: Região Centro-Oeste:

3 NOÇÕES GERAIS SOBRE A INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA ATIVIDADE INCORPORATIVA NEGÓCIO JURÍDICO INCORPORATIVO Marco legal: Lei 4.591/64 (LCI)

4 CONTRATO DE INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA Definição do negócio jurídico incorporativo: É o negócio jurídico através do qual o incorporador se compromete com o comprador ou promissário comprador, de fração ideal de terreno vinculada à futura unidade autônoma, a construir uma edificação e transferir para o nome dos respectivos adquirentes a propriedade de uma ou mais unidades autônomas, com o intuito de se instituir, na edificação, o regime de condomínio edilício.

5 ELEMENTOS DO CONTRATO DE INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA Elementos subjetivos: - Incorporador: art. 29, LCI; - Adquirentes das unidades autônomas. Elemento objetivo: - Transmissão da propriedade

6 Elemento formal: a) Aspectos formais da atividade incorporativa: art. 32, LCI b) Aspectos formais do negócio jurídico incorporativo: art. 32, 2o, LCI

7 NATUREZA JURÍDICA Natureza complexa: a) Compra e venda ou promessa de compra e venda de coisa exclusiva e de coisa de uso comum b) Construção c) Instituição do condomínio edilício

8 Contrato para transmissão da fração ideal a) Transmissão efetiva: compra e venda b) Promessa de transmissão: compromisso de compra e venda

9 Contrato de construção A construção se dá sob dois regimes: EMPREITADA ADMINISTRAÇÃO

10 CRISE E AS VÁRIAS FASES DA INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA INFLUÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

11 ATOS ANTERIORES AO INÍCIO DA OBRA

12 AQUISIÇÃO DO TERRENO POR PARTE DO INCORPORADOR - Em regra configura relação civil ou empresarial: Contrato de aquisição: compra e venda ou permuta. - A permuta no local pode configurar relação de consumo.

13 CONTRATO DE PERMUTA DO TERRENO POR ÁREA CONSTRUÍDA Art. 39, da LCI Elementos necessários: I a parcela que, se houver, será paga em dinheiro; Il a quota-parte da área das unidades a serem entregues em pagamento do terreno que correspenderá a cada uma das unidades, a qual deverá ser expressa em metros quadrados.

14 AQUISIÇÃO DO TERRENO POR PARTE DO INCORPORADOR VENDEDORES DE TERRENOS ENDIVIDADOS A importância da due dilligence na aquisição do terreno. Análise da documentação como condição suspensiva do contrato de aquisição. Proteção do incorporador na aquisição do terreno que influencia diretamente o direito do comprador-consumidor

15 SEGURANÇA JURÍDICA DO PROPRIETÁRIO PERMUTANTE Existem mecanismos de segurança para o permutante que receberá as unidades imobiliárias em troca? - Seguro - Hipoteca de outros bens - Não transferir a propriedade do solo

16 OBRIGAÇÃO DO INCORPORADOR EM REGISTRAR A INCORPORAÇÃO ANTES DO INÍCIO DAS VENDAS DAS UNIDADES ARTIGO 32, LETRAS, LCI: REGISTRO DO MEMORIAL DE INCORPORAÇÃO Possível dificuldade de obtenção de certidões negativas exigidas pelo art. 32, da LCI. SPE s

17 PRAZO DE CARÊNCIA PARA O INCORPORADOR RENUNCIAR À INCORPORAÇÃO Artigo 32, letra n e artigo 34, LCI Possível na hipótese de se frustrar o lançamento. Necessidade de esclarecer as condições da renúncia. Se o empreendimento for viável não há que se falar em renúncia à incorporação.

18 LANÇAMENTO E PUBLICIDADE DO EMPREENDIMENTO Oferta no CDC: artigos 30, 31 e 35 do CDC Obrigação de ofertar só aquilo que pode e vai efetivamente oferecer. Regras aplicáveis a preço e forma de pagamento.

19 INÍCIO E EFETIVAÇÃO DAS VENDAS REALIZAÇÃO DO CONTRATO DE INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA E INÍCIO DAS OBRAS

20 PREÇO E CONDIÇÕES DE PAGAMENTO - Preços reajustáveis - Preços fixos com custos financeiros embutidos (discussão sobre a legalidade em face do CDC)

21 CLÁUSULA DE REAJUSTE DAS PRESTAÇÕES NO FINANCIAMENTO DIRETO COM O CONSTRUTOR / INCORPORADOR DURANTE A CONSTRUÇÃO: Parcelas acrescidas da correção monetária: INCC APÓS A ENTREGA DA OBRA: Parcelas acrescidas da correção monetária (IGP-M) + juros de 1% (um por cento) ao mês

22 COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA PREÇO PARCELAMENTO CORREÇÃO MONETÁRIA INCC IGP-M JUROS COMPENSATÓRIOS ADMISSIBILIDADE. Deve ser reconhecida a legalidade de as parcelas contratadas para o pagamento do preço de compromisso de compra e venda de imóvel em construção, pelo regime da incorporação, sofrerem atualização monetária pela variação dos índices INCC (durante a construção) e IGP-M (após a conclusão da obra) e concomitante acréscimo de juros compensatórios à taxa de 12% ao ano. Precedentes RESULTADO: apelação desprovida. (TJ-SP - APL: SP , Relator: Alexandre Coelho, Data de Julgamento: 21/10/2015, 8ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 22/10/2015)

23 Motivações: CLÁUSULAS ABUSIVAS NO CONTRATO DE INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA Cláusula autorizando o incorporador a alterar o projeto apresentado ao adquirente - Economia no projeto; O incorporador deve seguir o que estiver arquivado no RGI - Problemas técnicos; - Vendas não alcançadas ou desistência de adquirentes.

24 CLÁUSULAS ABUSIVAS NO CONTRATO DE INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA Cláusula translativa dos riscos do empreendimento do incorporador para os adquirentes das unidades autônomas Ex: Caso haja inadimplência de mais de 30% dos compradores, o incorporador fica autorizado a paralisar a obra.

25 CLÁUSULAS ABUSIVAS NO CONTRATO DE INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA Cláusula penal compensatória pelo atraso na entrega da obra pelo incorporador - Possibilidade de maior prejuízo no caso de pequena compensação - Precedentes: posição majoritária - impossibilidade de cumulação de multa contratual (cláusula penal) com indenização por lucros cessantes (aluguéis). - Há, porém, precedentes no sentido da possibilidade de cumulação, alegando que a multa contratual tem natureza moratória, enquanto que o lucro cessante tem natureza indenizatória.

26 CLÁUSULA PREVENDO PRAZO DE TOLERÂNCIA PARA ENTREGA DA OBRA DISCUSSÃO SOBRE A LEGALIDADE DO PRAZO DE TOLERÂNCIA DE 180 DIAS. Qual a natureza desse prazo? Prazo de tolerância é diferente de alteração ou prorrogação de prazo?

27 CLÁUSULA PREVENDO PRAZO DE TOLERÂNCIA PARA ENTREGA DA OBRA 1ª TESE: Prazo de tolerância só poderia ser usada diante de circunstâncias excepcionais: chuvas fortes, greves, falta de material etc. Fora dessas circunstâncias a cláusula seria abusiva porque seria alteração de prazo.

28 CLÁUSULA PREVENDO PRAZO DE TOLERÂNCIA PARA ENTREGA DA OBRA 2ª TESE: A cláusula que prevê prorrogação de 180 dias, sem vincular a fato fortuito, e deixando claro ao consumidor essa possibilidade, atende à boa fé objetiva e não quebra as legítimas expectativas do consumidor, mormente se foi devidamente informado sobre a possibilidade de prorrogação. Posição jurisprudencial mais forte.

29 CLÁUSULA PREVENDO PRAZO DE TOLERÂNCIA PARA ENTREGA DA OBRA COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA - PRAZO DE TOLERÂNCIA 180 DIAS LEGALIDADE ENTREGA DAS CHAVES NO PERÍODO COMPREENDIDO PELO PRAZO DE TOLERÂNCIA AUSÊNCIA DE MORA DA CONSTRUTORA. A natureza complexa e grandiosa da construção de prédio de apartamentos e sua sujeição a vários fatores externos que não se sujeitam ao controle da construtora torna razoável e não abusiva a cláusula de 180 dias de prazo de tolerância para a conclusão da obra, não havendo mora da construtora, quando esta entrega as chaves durante o período compreendido pelo prazo de tolerância. Sentença mantida. (TJ-SP - APL: SP , Relator: Alexandre Coelho, Data de Julgamento: 21/10/2015, 8ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 22/10/2015)

30 CLÁUSULA PREVENDO A ANTECIPAÇÃO DA ENTREGA E APLICAÇÃO DA CORREÇÃO E JUROS, ANTECIPADAMENTE A cláusula deve deixar clara a hipótese de antecipação da entrega da obra com a incidência de todos os ônus previstos sobre o saldo do preço.

31 CLÁUSULAS ABUSIVAS NO CONTRATO DE INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA Cláusula determinante da perda total das prestações pagas pelo adquirente da unidade autônoma Previsão, na cláusula, de devolução de parte do pagamento na mesma forma de pagamento do adquirente - Posição do STJ: devolução a vista.

32 DEVOLUÇÃO DE VALORES PAGOS NA INCORPORAÇÃO POR ADMINISTRAÇÃO REsp / ES No regime de construção por administração, a responsabilidade pelo andamento, recebimento das prestações e administração da obra é dos adquirentes, condôminos, por intermédio da comissão de representantes, e não da incorporadora, parte ilegítima para figurar no pólo passivo de ação que visa à devolução de valores pagos por adquirente inadimplente.

33 CLÁUSULA DE ARRAS nos contratos de incorporação imobiliária a) Sem arrependimento: art. 418 Com indenização suplementar b) Com arrependimento: art. 420 Sem indenização suplementar

34 FINALIZANDO A OBRA PROCEDIMENTOS DE ENTREGA DA OBRA E TRANSFERÊNCIA DA PROPRIEDADE PARA O ADQUIRENTE

35 CLÁUSULA QUE OBRIGA O ADQUIRENTE A REALIZAR CONTRATO DE COMPRA E VENDA COM GARANTIA FIDUCIÁRIA ANTES DA ENTREGA DO IMÓVEL - Possibilidade como condição do negócio e desde que devidamente informado no início do contrato

36 CLÁUSULA DE REAJUSTE DAS PRESTAÇÕES NO FINANCIAMENTO DIRETO COM O CONSTRUTOR / INCORPORADOR E A MIGRAÇÃO PARA O FINANCIAMENTO BANCÁRIO - Até se liberar o financiamento bancário, o adquirente está vinculado ao contrato de venda.

37 ENTREGA DA UNIDADE E A TRANSFERÊNCIA DO FINANCIAMENTO PARA A INSTITUIÇÃO FINANCEIRA - Constituição da alienação fiduciária em gerantia em favor do incorporador ou do banco. - Responsabilidade pelo cadastro regular (do vendedor e do comprador) perante o banco hipótese do cadastro irregular do vendedor e do comprador.

38 INADIMPLEMENTO DO INCORPORADOR QUANTO À OBRIGAÇÃO DE OUTORGAR A ESCRITURA PÚBLICA DEFINITIVA EM NOME DO COMPRADOR-CONSUMIDOR EM VIRTUDE DA EXISTÊNCIA DE ÔNUS HIPOTECÁRIO Súmula 308 do STJ A HIPOTECA FIRMADA ENTRE A CONSTRUTORA E O AGENTE FINANCEIRO, ANTERIOR OU POSTERIOR À CELEBRAÇÃO DA PROMESSA DE COMPRA E VENDA, NÃO TEM EFICÁCIA PERANTE OS ADQUIRENTES DO IMÓVEL. E QUANTO À EXISTÊNCIA DE GARANTIA FIDUCIÁRIA?

39 IMPOSSIBILIDADE DO INCORPORADOR DE FAZER A AVERBAÇÃO DA CONSTRUÇÃO A ausência do Habite-se e da CND-INSS

40 RESPONSABILIDADE CIVIL DO INCORPORADOR PELO FATO E VÍCIO DO PRODUTO E PELA SOLIDEZ E SEGURANÇA DA OBRA Aplica-se o sistema do Código Civil ou do Código de Defesa do Consumidor? A principal questão diz respeito aos PRAZOS. O AGENTE FINANCEIRO É RESPONSÁVEL PELOS VÍCIOS DA OBRA?

41 SEGURANÇA JURÍDICA DO ADQUIRENTE DE UNIDADE AUTÔNOMA: A HIPÓTESE DE FALÊNCIA DO INCORPORADOR Quais as garantias do comprador ou permutante?

42 CESSÃO DA INCORPORAÇÃO PARA UM NOVO INCORPORADOR POSSIBILIDADE

43 TENTATIVA DA LEI DE SOLUÇÃO DO PROBLEMA DA FALÊNCIA PREVENTIVAMENTE ATRAVÉS DO PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO

44 PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO Arts. 31A a 31F da Lei /2004 Pelo regime de afetação se cria um patrimônio especial com os recursos arrecadados pelo incorporador, de modo a que, na eventualidade de uma insolvência do incorporador, possam os seus consumidores e credores manter livres os seus investimentos do concurso de credores que se seguirá à insolvência do empreendedor

45 Art. 31-A. A critério do incorporador, a incorporação poderá ser submetida ao regime da afetação, pelo qual o terreno e as acessões objeto de incorporação imobiliária, bem como os demais bens e direitos a ela vinculados, manter-se-ão apartados do patrimônio do incorporador e constituirão patrimônio de afetação, destinado à consecução da incorporação correspondente e à entrega das unidades imobiliárias aos respectivos adquirentes.

46 OBRA 1 OBRA 2 INCORPORADOR OBRA 3 OBRA 4

47 PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO X SOCIEDADE DE PROPÓSITO ESPECÍFICO (SPE)

48 OBRIGADO PELA ATENÇÃO RODRIGO TOSCANO DE BRITO