A fiscalização de obrigações acessórias no âmbito fiscal

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1 A fiscalização de obrigações acessórias no âmbito fiscal 22 de maio de 2016 O cidadão deve estar munido de informações contra arbitrariedades no âmbito fiscal. O objetivo desta breve explanação a seguir é veicular de forma simples os direitos e deveres do contribuinte no âmbito do Poder Público de fiscalizar as obrigações tributárias, a fim de que o conhecimento seja recebido pelo leitor, sem grandes dificuldades e, cada vez mais, possamos ter uma sociedade mais consciente e livre. Preliminarmente, é interessante anotar que o fomento de políticas públicas, ações governamentais e toda a movimentação da máquina pública oneram os contribuintes de modo geral, uma vez que para toda prestação estatal há uma contraprestação do cidadão. Diante desse quadro, para haver uma garantia da eficácia dessa contraprestação, consistente na arrecadação fiscal, é exigido do Poder Público: A) procedimentos fiscalizatórios adequados; B) cobrança judicial dos valores inscritos em dívida ativa; C) medidas de controle e verificação da regularidade fiscal do contribuinte

2 Especificamente, hoje, trataremos sobre a temática do item a, devido a sua importância bem atual. A fiscalização significa um poder-dever outorgado pela Constituição da República às pessoas políticas, quais sejam, União, Estados, Distrito Federal e Municípios, e objetiva a verificação do cumprimento de obrigações tributárias principais e/ou acessórias. Apenas a título de aclaramento o Art. 113, do Código Tributário Nacional (CTN), classifica as obrigações tributárias em duas categorias que não se confundem: a. Obrigações Principais: são aquelas que decorrem da lei (lei em sentido formal, ou seja, ato emanado do poder legislativo de acordo com o processo legislativo constitucionalmente previsto) e o seu objeto é o pagamento de tributos e/ou multas (penalidade pecuniária); b. Obrigações Acessórias: são decorrentes da legislação tributária (lei em sentido amplo, ou seja, leis, tratados e convenções internacionais, decretos e as normas complementares que versem, no todo ou em parte, sobre tributos e relações jurídicas a eles pertinentes) e, ao contrário das obrigações principais, estas se materializam em obrigações de fazer e de não fazer como, por exemplo, emissão de notas fiscais. Perceba o liame diferenciador destas obrigações consiste no modo como cada uma pode ser cumprida. A competência e os poderes das autoridades administrativas devem observar os balizamentos impostos pelo CTN. É o que se depreende da dicção do Art. 194, a seguir: Art. 194 do CTN. A legislação tributária, observado o disposto nesta Lei, regulará, em caráter geral, ou especificamente em função da natureza do tributo de que se tratar, a competência e os poderes das autoridades administrativas em matéria de fiscalização da sua aplicação. Parágrafo único. A legislação a que se refere este artigo aplica-se às pessoas naturais ou jurídicas, contribuintes ou não, inclusive às que gozem de imunidade tributária ou de isenção de caráter pessoal. Percebe-se que este enunciado normativo abrange todas as pessoas tanto físicas quanto jurídicas, independentemente da sua constituição regular (art. 126, III, CTN), contribuintes ou não. Outra vertente, desta atividade fiscalizatória, está no Art. 195 do CTN que, por sua vez, estabelece a obrigação do contribuinte de exibir seus controles fiscais e contábeis à fiscalização, com o objetivo de verificar a ocorrência do fato gerador de tributos:

3 Art Para os efeitos da legislação tributária, não têm aplicação quaisquer disposições legais excludentes ou limitativas do direito de examinar mercadorias, livros, arquivos, documentos, papeis e efeitos comerciais ou fiscais, dos comerciantes industriais ou produtores, ou da obrigação destes de exibi-los. Parágrafo único. Os livros obrigatórios de escrituração comercial e fiscal e os comprovantes dos lançamentos neles efetuados serão conservados até que ocorra a prescrição dos créditos tributários decorrentes das operações a que se refiram. Atente-se ao fato de que o contribuinte está obrigado a informar APENAS os LIVROS OBRIGATÓRIOS, contidos na legislação específica. Ou seja, o fiscal não tem o direito de exigir nada do que a lei determina como obrigatório. Pode ainda, o seu contador apresentar algum documento que não esteja assim classificado, porém deve ter o cuidado de não produzir prova contra si mesmo! Ainda como um meio de limitar o poder de tributar, tais livros obrigatórios, contendo a escrita fiscal e comercial, devem ser conservados até que ocorra a prescrição dos créditos tributários das operações a que se refiram. A prescrição ocorre se houver o lançamento do crédito tributário e o Fisco não exigir do sujeito passivo (contribuinte) a obrigação tributária no prazo de 05 (cinco) anos. A contagem desse prazo terá seu início (ponto de partida, dies a quo), diferente, conforme o caso, e pode sofrer tanto interrupção quanto a suspensão. Essa matéria poserá ser tratada em breve, mas, especificamente, não será objeto de explanação deste artigo. É interessante anotar, para quem não sabe, a prescrição, em matéria tributária, tem o condão de extinguir o crédito tributário. Dessa forma, uma vez ocorrendo, o crédito tributário da Fazenda Pública falece, ou seja, não é mais o Fisco titular do mesmo e não haverá mais necessidade de serem tais livros conservados. É importante salientar que a atividade fiscalizatória é marcada por um iter procedimental, com início, meio e fim, e tudo deve ser registrado para formalizar todo o procedimento. Urge salientar que a pessoa jurídica não poderá obstar o trabalho da fiscalização, podendo, inclusive, da Administração Pública se valer do art. 200, do CTN que autoriza que o fiscal utilizar de força policial para o fim a que se colima o ato fiscalizatório. Atente-se, contudo, que tal requisição de apoio policial somente poderá ser efetivada caso haja, de fato, embaraço ou desacato ao servidor público no exercício de suas funções, uma vez que o emprego da força, divorciado da guarida legal, pode ensejar o crime de excesso de exação (art. 316, 1º, do CP) ou de violência arbitrária (art. 322 do CP). Ademais, devem estar preservadas a imagem da pessoa física ou jurídica, caso em que se a autoridade administrativa fizer uso indevido dessa prerrogativa poderá provocar danos ao contribuinte, independente da ordem que seja, moral ou material, caso em que deve o Poder Público poderá ser responsabilizado civilmente.

4 De plano, se percebe que, a ação fiscalizatória é um ato administrativo da Administração Pública, e, portanto, não poderá agir sem atenção aos princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade (art. 37 da CF), sob pena de desembocar em arbítrio e abuso de poder. Desse modo, vejamos os preceitos abaixo: Art Mediante intimação escrita, são obrigados a prestar à autoridade administrativa todas as informações de que disponham com relação aos bens, negócios ou atividades de terceiros: I os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício; II os bancos, casas bancárias, Caixas Econômicas e demais instituições financeiras; III as empresas de administração de bens; IV os corretores, leiloeiros e despachantes oficiais; V os inventariantes; VI os síndicos, comissários e liquidatários; VII quaisquer outras entidades ou pessoas que a lei designe, em razão de seu cargo, ofício, função, ministério, atividade ou profissão. Parágrafo único. A obrigação prevista neste artigo não abrange a prestação de informações quanto a fatos sobre os quais o informante esteja legalmente obrigado a observar segredo em razão de cargo, ofício, função, ministério, atividade ou profissão. O enunciado prescritivo deste artigo em comento obriga as pessoas supramencionadas a prestarem informações de terceiros quando intimadas administrativamente e por escrito. No entanto, observe que o parágrafo único, deste mesmo diploma, chama a atenção para aquelas profissões que estão legalmente obrigadas ao sigilo, e assim, estas mesmo que intimadas administrativamente por escrito, não se verão compelidas a prestar informações. É o caso atinente a advogados, médicos, psicólogos e outros. Outra questão bem atual, ainda sobre a fiscalização do Poder Público, versa sobre o sigilo de contas bancárias. Paralelamente à questão da possibilidade, ou não, do fornecimento de informações bancárias, para fins de constituição de créditos tributários, pelas instituições financeiras ao Fisco sem autorização judicial, o STF, em 24 de fevereiro de 2016, enfrentou tema adjacente. A Corte Superior sinalizou que dispositivos da Lei Complementar 105/2001, que permitem à Receita Federal receber dados bancários de contribuintes fornecidos diretamente pelos bancos, sem prévia autorização judicial não ofende à Constituição. É que foi entendido que tal norma não resulta em quebra de sigilo bancário, mas sim em transferência de sigilo da órbita bancária para a fiscal, ambas protegidas contra o acesso de terceiros.

5 Art. 198 do CTN prescreve: Sem prejuízo do disposto na legislação criminal, é vedada a divulgação, por parte da Fazenda Pública ou de seus servidores, de informação obtida em razão do ofício sobre a situação econômica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negócios ou atividades. 1º Excetuam-se do disposto neste artigo, além dos casos previstos no art. 199, os seguintes: I requisição de autoridade judiciária no interesse da justiça; II solicitações de autoridade administrativa no interesse da Administração Pública, desde que seja comprovada a instauração regular de processo administrativo, no órgão ou na entidade respectiva, com o objetivo de investigar o sujeito passivo a que se refere a informação, por prática de infração administrativa. 2º O intercâmbio de informação sigilosa, no âmbito da Administração Pública, será realizado mediante processo regularmente instaurado, e a entrega será feita pessoalmente à autoridade solicitante, mediante recibo, que formalize a transferência e assegure a preservação do sigilo (Redação dada pela LC 104/2001). Todavia, como toda regra possui exceção, há casos específicos (dois previstos nos incisos supracitados e um, no 2º) em que essa quebra de sigilo é permitida: a. requisição do juiz, no interesse da justiça (processo de qualquer natureza, civil ou penal); b) solicitação de informações, por outro órgão da Administração Pública, para a apuração de prática de infração administrativa (exemplo: Banco Central, ao apurar ilícito cambiário, requer informações à Secretaria da Receita Federal), e aqui anote-se que deve ter um processo administrativo preexistente à essa solicitação de quebra de sigilo. c) troca de informações entre as entidades fiscalizadoras, por força de lei ou de convênio, conforme previsto no caput do art. 199, que será comentado a seguir. Trata-se de dispositivo não autoaplicável, uma vez que depende de regulação por lei ou convênio. Sem muito esforço, já dá para notar que quando se trata de tributar a Administração Pública tem muito mais prerrogativas que o contribuinte que engatinha nessa guerra fiscal.daí que é importantíssimo que o cidadão esteja cada vez mais protegido de informações que possam ajudá-lo a não ser alvo de arbitrariedades que não raramente são cometidas.