Prof. Cristiano Colombo DIREITOS REAIS. 1. Da Conceituação

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1 DIREITOS REAIS 1. Da Conceituação Na conceituação do célebre Clóvis Beviláqua: é o complexo das normas reguladoras das relações jurídicas referentes às coisas suscetíveis de apropriação pelo homem.. 2. Dos Direitos Reais versus os Direitos Obrigacionais No direito obrigacional, em regra, imediatamente há a identificação do sujeito ativo e do sujeito passivo da relação jurídica, ou seja, quem receberá a prestação e quem deve fazê-la como no caso da obrigação de um pintor fazer um retrato -, enquanto nos direitos reais está definido o sujeito ativo do direito como, por exemplo, o proprietário do bem -, enquanto o sujeito passivo é toda a coletividade, ou seja, erga omnes perante todos, somente sendo identificado individualmente, em caso de violação do direito. Em face das mais variadas obrigações que possam existir, em face da liberdade de contratar, a doutrina refere que os direitos obrigacionais são numerus apertus - abertos, enquanto os direitos reais são numerus clausus fechados, conforme rol taxativamente disposto no ordenamento jurídico. O objeto do direito das obrigações é uma prestação, que poderá ser de dar, fazer ou não-fazer, enquanto nos direitos reais, o objeto são bens materiais móveis ou imóveis. Os direitos obrigacionais têm como característica a transitoriedade, a efemeridade, uma vez que quando avençados já apontam para serem extintos, como, por exemplo, na obrigação de pintar uma residência, em que claramente se prevê o final do serviço; nos direitos reais, há a perenidade, ou seja, ser proprietário de um imóvel é um direito que se protrai no tempo indefinidamente. Não se questiona quanto durará a propriedade sobre determinado bem. Conforme Washington de Barros Monteiro: o direito real pode, de tal arte, ser conceituado como a relação jurídica em virtude da qual o titular pode retirar da coisa, de modo exclusivo e contra todos, as utilidades que ela é capaz de produzir. O direito pessoal, por seu turno, conceitua-se como a relação jurídica mercê da qual o sujeito ativo assiste o poder de exigir do sujeito passivo, determinada prestação, positiva ou negativa. 3. Das Obrigações Propter Rem Tendo características próprias dos direitos reais e dos direitos das obrigações, Sílvio de Salvo Venosa afirma que a obrigação propter rem fica no meio do caminho entre o direito real e o direito obrigacional. Da raiz latina, que dá o nome à obrigação, tem-se que nasce em razão da coisa, ou seja, a obrigação acompanha a coisa. É o caso das dívidas condominiais, que são vinculadas à coisa. Quem adquirir o imóvel, passa a ser obrigado a 1

2 pagar as dívidas condominiais existentes, ainda que seja relativamente ao período anterior em que se tornou proprietário do imóvel. 4. Dos Caracteres dos Direitos Reais e dos Direitos Reais em espécie Conforme leciona Clóvis Beviláqua, os caracteres fundamentais dos direitos reais são: a) adere imediatamente à coisa, sujeitando o titular; b) segue o seu objeto onde quer que este encontre (direito de sequela); c) é exclusivo, não é possível instalar-se direito real onde outro já exista; d) é provido de ação real, que prevalece contra qualquer detentor da coisa; e) seu número é limitado, enquanto os direitos pessoais são infinitos. Nos termos do artigo da Lei / Código Civil Brasileiro (CCB), os direitos reais são: Art São direitos reais: I - a propriedade; II - a superfície; III - as servidões; IV - o usufruto; V - o uso; VI - a habitação; VII - o direito do promitente comprador do imóvel; VIII - o penhor; IX - a hipoteca; X - a anticrese. XI - a concessão de uso especial para fins de moradia; (Incluído pela Lei nº , de 2007) 2

3 XII - a concessão de direito real de uso. (Incluído pela Lei nº , de 2007) Importa destacar que, além dos direitos reais acima referidos, outros direitos reais podem vir a ser criados por lei, como recentemente o fez a Lei n de A posse não é um direito real, uma vez que não está elencada no rol do artigo do Código Civil, no entanto, será objeto de estudo, visto que é manifestação do direito real de propriedade. Os direitos reais acima referidos serão analisados com pormenores oportunamente. 5. Da Classificação Os direitos reais são classificados em: a) Direito real sobre coisa própria, que se dá, sobretudo, no direito de propriedade; b) Direito real sobre coisa alheia, que se dividem em: 1) direitos de gozo e fruição: superfície, servidão, uso, usufruto, habitação, concessão de uso especial para fins de moradia e direito real de uso; 2) direitos de garantia: hipoteca, anticrese, penhor; 3) direito de promessa irrevogável de venda. 6. Da Posse 6.1. Da Conceituação Na análise do conceito de posse, inarredável referir a existência de duas teorias: a) a Teoria subjetiva de Savigny que refere ser a posse o poder que tem a pessoa de dispor fisicamente de uma coisa, com intenção de tê-la para si e de defendê-la contra a intervenção de outrem. Como se verifica, presente esta a detenção da coisa (corpus) e a vontade de tê-la para si (animus). b) a Teoria objetiva de Ihering que refere que para constituir a posse basta o corpus, ou seja, o poder de fato exercido sobre a coisa. Cumpre aduzir, que Ihering não afasta o elemento ânimo, no entanto, refere que não é elemento essencial, uma vez que quem se acha no poder de fato exercido sobre a coisa tem esse elemento implícito. A teoria objetiva foi adotada pelo Código Civil de 1916 e se mantém no atual Código Civil de 2002, nos termos do artigo 1.196, a saber: Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade.. Jornada III STJ 236: Considera-se possuidor para todos os efeitos legais, também a coletividade desprovida da personalidade jurídica. 3

4 Possuidor. É da apuração da situação fática que se pode aferir a natureza da titularidade do possuidor. Colhe-se da doutrina que o possuidor é aquele que atua frente à coisa como se fosse proprietário, pois exerce alguns dos poderes inerentes ao domínio e a posse (STJ, 3ª Câmara, AgRgAg 29384/MS, Min. Waldemar Zveiter, j , DJU , p. 4541) Da Classificação da Posse Da Posse Direta e da Posse Indireta Em regra, os poderes ou faculdades do domínio encontram-se reunidos em uma única pessoa. É o caso de pessoa que habita em residência própria. Quando os poderes decorrentes do domínio estão distribuídos entre mais pessoas, temporariamente, tem-se a posse direta e a posse indireta. É o caso do contrato de locação, em que o locatário tem a posse direta - possui a coisa -, enquanto o locador mantém a posse indireta. É o que preceitua o artigo do Código Civil, a saber: A posse direta, de pessoa que tem a coisa em seu poder, temporariamente, em virtude de direito pessoal, ou real, não anula a indireta, de quem aquela foi havida, podendo o possuidor direto defender a sua posse contra o indireto.. Como leciona Nelson Nery Junior: Possuidor direto. Proteção contra o possuidor indireto. Nos casos de convivência simultânea de posse direta e indireta, o possuidor direito (vg. Usufrutuário, credor pignoratício, locatário), tem proteção possessória interdital contra o possuidor indireto (v.g. nu-proprietário, dono da coisa empenhada, locador), caso sua posse seja molestada indevidamente, com atos de turbação ou mesmo de esbulho. Jornada I STJ 76: O possuidor direto tem direito de defender a sua posse contra o indireto, e este contra aquele. No tocante à devolução do imóvel pelo locatário, há ação própria de despejo, a teor do artigo 5º da Lei 8.245/91. (Lei do Inquilinato) Da Composse Nos termos do artigo do Código Civil: Se duas ou mais pessoas possuírem coisa indivisa, poderá cada uma exercer sobre ela atos possessórios, contanto que não excluam os dos outros compossuidores.. Composse. Área comum pro indiviso. Turbação. É cabível ação possessória intentada por compossuidores para combater turbação ou esbulho praticado por um deles, cercando fração da gleba comum. (STJ, 4ª. T. REsp. n TO, Rel. Ruy Rosado de Aguiar, v.u., j , DJU ). 4

5 Da Posse Justa e da Posse Injusta A posse justa é a que não for violenta, clandestina ou precária, nos termos do artigo do Código Civil. De outra banda, posse injusta é aquele que é violenta, clandestina ou precária. Será violenta quando adquirida pela força (física, moral, natural); clandestina, quando às ocultas daquele que tem interesse em conhecê-la; precária, aquela havida com abuso de confiança, aquele que recebe a coisa, com dever de restituição e não o faz Da Posse de Boa-fé e da Posse de Má-fé A posse de boa-fé se dá quando o possuidor ignora vício, ou obstáculo que impede a aquisição da coisa, nos termos do artigo do Código Civil. Importa trazer à lume o que preceitua o parágrafo único do artigo do Código Civil, a saber: Parágrafo único. O possuidor com justo título tem por si a presunção de boa-fé, salvo prova em contrário, ou quando a lei expressamente não admite esta presunção. O conceito de justo título é aquele título que seria hábil a transferir o domínio, caso fosse firmado pelo verdadeiro proprietário. Justo título. Jornada IV STJ 302: Pode ser considerado justo título para posse de boafé o ato jurídico capaz de transmitir a posse ad usucapionem, observado o disposto no CC 113. Nos termos do artigo do Código Civil: A posse de boa-fé só perde este caráter no caso e desde o momento em que as circunstâncias façam presumir que o possuidor não ignora que possui indevidamente., ou seja, tomando ciência de algum vício, desde o momento da contestação da posse, o possuidor passa a ser de má-fé. Se a posse iniciou injusta, com violência, clandestinidade ou precariedade, mantém-se o mesmo caráter, relativamente aos adquirentes, a teor do artigo do Código Civil: Salvo prova em contrário, entende-se manter a posse o mesmo caráter com que foi adquirida.. Jornada III STJ 327. É cabível a modificação do título da posse interversio possessionis na hipótese em que o até então possuidor direto demonstrar ato exterior e inequívoco de oposição ao antigo possuidor indireto, tendo por efeito a caracterização do animus domini Da Posse e da Detenção Nos termos do artigo do Código Civil Brasileiro (CCB): Considera-se detentor aquele que, achando-se em relação de dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas. Parágrafo único. 5

6 Aquele que começou a comportar-se do modo como prescreve este artigo, em relação ao bem e à outra pessoa, presume-se detentor, até que prove o contrário.. Neste sentido, não tem posse aquele que se limita a deter a coisa, em nome de outro, como no caso do empregado, que cuida de um imóvel. É mero detentor. É fâmulo da posse, ou seja, servidor da posse. Detenção. Conversão em posse. Jornada IV STJ 301: É possível a conversão da detenção em posse, desde que rompida a subordinação, na hipótese de exercício em nome próprio dos atos possessórios Posse Ad Interdicta e Posse Ad usucapionem O possuidor, em regra, tem posse ad interdicta, ou seja, poderá utilizar-se dos interditos possessórios (manutenção de posse, reintegração de posse ou interdito proibitório) para defender a sua posse. A posse também pode ser ad usucapionem, ou seja, posse prolongada que poderá dar causa à usucapião Posse Nova e Posse Velha A posse nova é a aquela dentro de ano e dia, enquanto a posse velha é de mais de ano e dia. Nos termos do artigo 924 do Código de Processo Civil: Regem o procedimento de manutenção e de reintegração de posse as normas da seção seguinte, quando intentado dentro de ano e dia da turbação ou do esbulho; passado esse prazo, será ordinário, não perdendo, contudo, o caráter possessório.. Assim, quando dentro de ano e dia, ou seja, posse nova caberá liminar para as ações possessórias; ultrapassando este prazo, a ação é de força velha, portanto, não sendo lícito à parte o requerimento de liminar Da Aquisição da Posse Da Teoria Objetiva de Ihering Tendo o Código Civil se filiado à teoria de Ihering, nos termos do artigo do CCB, tem-se que: Adquire-se a posse desde o momento em que se torna possível o exercício, em nome próprio, de qualquer dos poderes inerentes à propriedade. A posse é o corpus Quem pode adquirir a posse Nos termos do artigo do Código Civil Brasileiro (CCB), tem-se que: A posse pode ser adquirida: I - pela própria pessoa que a pretende ou por seu representante; II - por terceiro sem mandato, dependendo de ratificação; bem como a posse transmite-se aos herdeiros ou legatários do possuidor com os mesmos caracteres, a teor do artigo do CCB. 6

7 O herdeiro, desde a abertura da sucessão (morte do autor da herança), é possuidor e proprietário dos bens e direitos que compõem a herança. Pode-se adquirir a posse pelo constituto possessório, nos termos do artigo 1.267, em seu parágrafo único, do Código Civil Brasileiro, a saber: Subentende-se a tradição quando o transmitente continua a possuir pelo constituto possessório; quando cede ao adquirente o direito à restituição da coisa, que se encontra em poder de terceiro; ou quando o adquirente já está na posse da coisa, por ocasião do negócio jurídico. É o que ocorre quando o proprietário de um apartamento vende para terceiro, e, continua na posse deste bem, locando o imóvel deste terceiro Dos Efeitos da Posse Do Direito aos Interditos Possessórios É o direito de ajuizar ações possessórias. Conforme o artigo do Código Civil Brasileiro: O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação, restituído no de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver justo receio de ser molestado. Neste sentido, em havendo turbação de sua posse, ou seja, a agressão contra a posse, sem ter sido privado da posse, o interdito cabível é a Ação de Manutenção de Posse. Em sendo caso de esbulho, que significa a perda da posse, caberá Reintegração de Posse, que é o interdito que buscar recuperar a posse perdida, com o fito de restituí-lo. Por último, em sendo ameaçada a posse, tem-se o Interdito Proibitório, sendo de natureza preventiva. O parágrafo primeiro do artigo do Código Civil Brasileiro autoriza a autotutela, a saber: 1 o O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo; os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse Da Percepção dos Frutos Conforme preceituam os artigos e do Código Civil Brasileiro, o possuidor de boa-fé tem direito, enquanto durar a boa-fé, aos frutos percebidos; por seu turno, o possuidor de má-fé responde por todos os frutos colhidos e percebidos, bem como pelos que, por culpa sua, deixou de perceber, desde o momento em que se constituiu de má-fé; tendo direito somente às despesas da produção e custeio. 7

8 Da Perda e Deterioração da Coisa O possuidor de boa-fé não responde pela perda ou deterioração da coisa, a que não der causa; o possuidor de má-fé, responde pela perda, ou deterioração da coisa, ainda que acidentais, salvo se provar que de igual modo se teriam dado, estando ela na posse do reivindicante, com fundamento legal nos artigos e do Código Civil Brasileiro Do Direito à Indenização quanto às Benfeitorias O possuidor de boa-fé tem direito à indenização das benfeitorias necessárias e úteis, bem como, quanto às voluptuárias, se não lhe forem pagas, a levantá-las, quando o puder sem detrimento da coisa, e poderá exercer o direito de retenção pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis; enquanto ao possuidor de má-fé serão ressarcidas somente as benfeitorias necessárias; não lhe assiste o direito de retenção pela importância destas, nem o de levantar as voluptuárias, a teor dos artigos e do Código Civil Brasileiro Da Perda da Posse Perde-se a posse quando cessa o poder sobre o bem, embora contra a vontade do possuidor, ou seja, cessa de fato o exercício, pleno ou não, de alguns dos poderes inerentes à propriedade, nos termos dos artigos 1.196, e do Código Civil Brasileiro. 7. Do Direito Real de Propriedade 7.1. Da Conceituação O artigo do Código Civil Brasileiro aduz que o proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa (jus utendi, fruendi e abutendi), e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. (direito de sequela) 7.2. Da Constitucionalização do Direito Civil Os parágrafos havidos no artigo do Código Civil Brasileiro, decorrem do fenômeno da constitucionalização do Direito Civil, que passa pela função social da propriedade, bem como a aplicação do princípio da boa-fé, como se pode verificar: 1 o O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas. 8

9 2 o São defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem. 3 o O proprietário pode ser privado da coisa, nos casos de desapropriação, por necessidade ou utilidade pública ou interesse social, bem como no de requisição, em caso de perigo público iminente. 4 o O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante. 5 o No caso do parágrafo antecedente, o juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário; pago o preço, valerá a sentença como título para o registro do imóvel em nome dos possuidores Dos Elementos da Propriedade A propriedade do solo abrange a do espaço aéreo e subsolo correspondentes, em altura e profundidade úteis ao seu exercício, não podendo o proprietário opor-se a atividades que sejam realizadas, por terceiros, a uma altura ou profundidade tais, que não tenha ele interesse legítimo em impedi-las. A propriedade do solo não abrange as jazidas, minas e demais recursos minerais, os potenciais de energia hidráulica, os monumentos arqueológicos e outros bens referidos por leis especiais, nos termos dos artigos e do CCB. Nos termos do artigo do CCB, pertencem ao proprietário: Os frutos e mais produtos da coisa pertencem, ainda quando separados, ao seu proprietário, salvo se, por preceito jurídico especial, couberem a outrem Da Aquisição da Propriedade em Geral Bens Móveis Nos bens móveis a aquisição da propriedade pode se dar: a) Pela Usucapião, a teor dos artigos e do Código Civil Brasileiro: Artigo 1.260: Aquele que possuir coisa móvel como sua, contínua e incontestadamente durante três anos, com justo título e boa-fé, adquirir-lhe-á a propriedade. 9

10 STJ, Súmula n. 193: O direito de linha telefônica pode ser adquirido por usucapião. Artigo Se a posse da coisa móvel se prolongar por cinco anos, produzirá usucapião, independentemente de título ou boa-fé. Apelação cível. Ação de usucapião. Bem móvel. Posse do veículo há mais de cinco anos. Propriedade reconhecida. Animus domini caracterizado. Desnecessidade de justo título e boa-fé. Apelo improvido. ( ) EMENTA: Apelação cível. Ação de usucapião. Bem móvel. Arrendamento mercantil. Posse do veículo há mais de cinco anos. Propriedade reconhecida. Animus domini caracterizado. Prescrição qüinqüenal. Código Civil, art. 206, 5º, I. Regra de transição do art do Código Civil. Termo inicial a contar da data de entrada em vigor do novo diploma legal. Precedentes. Verba honorária advocatícia mantida, com incidência de correção monetária a partir da sentença. Apelo improvido; parcialmente provido o recurso adesivo, vencida a revisora. (Apelação Cível Nº , Décima Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Breno Pereira da Costa Vasconcellos, Julgado em 26/11/2009) b) Pela Tradição/Entrega A aquisição da propriedade de bens móveis se dá pela tradição, pela entrega do bem. Se alguém adquire um livro, somente com a entrega do livro, passa a ser proprietário do bem, conforme artigo do Código Civil Brasileiro: A propriedade das coisas não se transfere pelos negócios jurídicos antes da tradição Dos Bens Imóveis Da Usucapião Como forma de aquisição da propriedade está a Usucapião. A usucapião pode ser classificada em: a) Usucapião Extraordinária (artigo do CCB): Art Aquele que, por quinze anos, sem interrupção, nem oposição, possuir como seu um imóvel, adquire-lhe a propriedade, independentemente de título e boa-fé; podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentença, a qual servirá de título para o registro no Cartório de Registro de Imóveis. Parágrafo único. O prazo estabelecido neste artigo reduzir-se-á a dez anos se o possuidor houver estabelecido no imóvel a sua moradia habitual, ou nele realizado obras ou serviços de caráter produtivo. 10

11 b) Usucapião Ordinária (artigo do CCB): Art Adquire também a propriedade do imóvel aquele que, contínua e incontestadamente, com justo título e boa-fé, o possuir por dez anos. Parágrafo único. Será de cinco anos o prazo previsto neste artigo se o imóvel houver sido adquirido, onerosamente, com base no registro constante do respectivo cartório, cancelada posteriormente, desde que os possuidores nele tiverem estabelecido a sua moradia, ou realizado investimentos de interesse social e econômico. Neste a lei exige boa-fé, bem como justo título (é aquele título que seria hábil a transferir o domínio, caso fosse firmado pelo verdadeiro proprietário). c) Usucapião Especial Rural e Urbana c.1) Rural (artigo 191 da Constituição Federal c/c artigo do CCB): Art Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como seu, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra, em zona rural, não superior a cinqüenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade. Art Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como sua, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra em zona rural não superior a cinqüenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade. c.2) Urbana (artigo 183 da Constituição Federal c/c artigo do CCB): Art Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural. 1º - O título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil. 2º - Esse direito não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez. 3º - Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião. Art Aquele que possuir, como sua, área urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados, por cinco anos ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para 11

12 sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural. 1 o O título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil. 2 o O direito previsto no parágrafo antecedente não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez. Jornada IV STJ 314: Para efeitos do CC 1240, não se deve computar para fins de limite de metragem máxima, a extensão compreendida pela fração ideal correspondente à área comum, Posse sobre área superior aos limites legais. Jornada IV STJ 313: Quando a posse ocorre sobre área superior aos limites legais, não é possível a aquisição pela via da usucapião especial, ainda o pedido restrinja a dimensão do que se quer usucapir. Art A. Aquele que exercer, por 2 (dois) anos ininterruptamente e sem oposição, posse direta, com exclusividade, sobre imóvel urbano de até 250m² (duzentos e cinquenta metros quadrados) cuja propriedade divida com ex-cônjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio integral, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural. (Incluído pela Lei nº , de 2011) 1 o O direito previsto no caput não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez Do Registro de Título O Registro do Título transfere a propriedade de bens imóveis, a saber: Art Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis. 1 o Enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel. 2 o Enquanto não se promover, por meio de ação própria, a decretação de invalidade do registro, e o respectivo cancelamento, o adquirente continua a ser havido como dono do imóvel. Art O registro é eficaz desde o momento em que se apresentar o título ao oficial do registro, e este o prenotar no protocolo. 12

13 Por Acessão A teor do artigo do Código Civil, a acessão pode dar-se: I - por formação de ilhas; II - por aluvião; (Depósitos e aterros naturais ao longo das margens das correntes, ou pelo desvio das águas destas) III - por avulsão; (Quando, por força natural violenta, uma porção de terra se destacar de um prédio e se juntar a outro) IV - por abandono de álveo; (Leito do rio enxuto, sem água) V - por plantações ou construções. Das Construções e Plantações Art Toda construção ou plantação existente em um terreno presume-se feita pelo proprietário e à sua custa, até que se prove o contrário. Art Aquele que semeia, planta ou edifica em terreno próprio com sementes, plantas ou materiais alheios, adquire a propriedade destes; mas fica obrigado a pagar-lhes o valor, além de responder por perdas e danos, se agiu de má-fé. Art Aquele que semeia, planta ou edifica em terreno alheio perde, em proveito do proprietário, as sementes, plantas e construções; se procedeu de boafé, terá direito a indenização. Parágrafo único. Se a construção ou a plantação exceder consideravelmente o valor do terreno, aquele que, de boa-fé, plantou ou edificou, adquirirá a propriedade do solo, mediante pagamento da indenização fixada judicialmente, se não houver acordo Da Perda da Propriedade Conforme preceitua o artigo do CCB: Além das causas consideradas neste Código, perde-se a propriedade: I - por alienação; II - pela renúncia; III - por abandono; IV - por perecimento da coisa; V - por desapropriação. 13

14 8. Do Direito Real de Superfície O Direito de Superfície surge quando o proprietário concede a terceiro o direito de construir ou plantar em seu terreno, por tempo determinado, mediante instrumento público devidamente registrado no Cartório de Imóveis, eis os principais dispositivos, que regulam a matéria, a saber: Art O proprietário pode conceder a outrem o direito de construir ou de plantar em seu terreno, por tempo determinado, mediante escritura pública devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis. Art A concessão da superfície será gratuita ou onerosa; se onerosa, estipularão as partes se o pagamento será feito de uma só vez, ou parceladamente. Art O superficiário responderá pelos encargos e tributos que incidirem sobre o imóvel. Art O direito de superfície pode transferir-se a terceiros e, por morte do superficiário, aos seus herdeiros. Parágrafo único. Não poderá ser estipulado pelo concedente, a nenhum título, qualquer pagamento pela transferência. Art Em caso de alienação do imóvel ou do direito de superfície, o superficiário ou o proprietário tem direito de preferência, em igualdade de condições. Art Extinta a concessão, o proprietário passará a ter a propriedade plena sobre o terreno, construção ou plantação, independentemente de indenização, se as partes não houverem estipulado o contrário. Art No caso de extinção do direito de superfície em conseqüência de desapropriação, a indenização cabe ao proprietário e ao superficiário, no valor correspondente ao direito real de cada um. 9. Direito Real das Servidões 9.1. Da Conceituação Na lição de Washington de Barros Monteiro, para que haja servidão, devem estar presentes os seguintes elementos: a) Não há servidão sobre a coisa própria; Para que haja servidão devem existir dois prédios distintos, o serviente e o dominante. O serviente sofre as restrições, enquanto o dominante é o beneficiado. 14

15 b) O dono do prédio serviente assume o encargo de suportar as limitações; c) Os prédios devem ser vizinhos; d) A servidão não se presume; e) As servidões são indivisíveis Dos Aspectos legislativos fundamentais Art O dono de uma servidão pode fazer todas as obras necessárias à sua conservação e uso, e, se a servidão pertencer a mais de um prédio, serão as despesas rateadas entre os respectivos donos. Art O dono do prédio serviente não poderá embaraçar de modo algum o exercício legítimo da servidão. Art As servidões prediais são indivisíveis, e subsistem, no caso de divisão dos imóveis, em benefício de cada uma das porções do prédio dominante, e continuam a gravar cada uma das do prédio serviente, salvo se, por natureza, ou destino, só se aplicarem a certa parte de um ou de outro Da Extinção das Servidões Art O dono do prédio serviente tem direito, pelos meios judiciais, ao cancelamento do registro, embora o dono do prédio dominante lho impugne: I - quando o titular houver renunciado a sua servidão; II - quando tiver cessado, para o prédio dominante, a utilidade ou a comodidade, que determinou a constituição da servidão; III - quando o dono do prédio serviente resgatar a servidão. Art Também se extingue a servidão, ficando ao dono do prédio serviente a faculdade de fazê-la cancelar, mediante a prova da extinção: I - pela reunião dos dois prédios no domínio da mesma pessoa; II - pela supressão das respectivas obras por efeito de contrato, ou de outro título expresso; III - pelo não uso, durante dez anos contínuos. 10. Direito Real de Usufruto Da Conceituação 15

16 Consoante leciona Marco Aurélio Bezerra de Melo: Usufruto é um direito real sobre coisa alheia exercido pelo usufrutuário que adquire o direito temporário de uso e fruição do bem pertencente ao nu-proprietário, utilizando do mesmo e extraindo todas as vantagens possíveis com a obrigação de preservação da substância da coisa sobre a qual o direito incide. As principais características do usufruto são: a) É um Direito Real; b) É intuitu personae, pois não se transmite aos herdeiros, sendo vedada a sua alienação, conforme artigo do CCB; c) É temporário; d) É inalienável. O usufruto pode recair sobre bens móveis e imóveis, inclusive, sobre um patrimônio inteiro, a saber: Art O usufruto pode recair em um ou mais bens, móveis ou imóveis, em um patrimônio inteiro, ou parte deste, abrangendo-lhe, no todo ou em parte, os frutos e utilidades Dos Aspectos legislativos fundamentais Art O usufrutuário tem direito à posse, uso, administração e percepção dos frutos. Art Quando o usufruto recai em títulos de crédito, o usufrutuário tem direito a perceber os frutos e a cobrar as respectivas dívidas. Art Salvo direito adquirido por outrem, o usufrutuário faz seus os frutos naturais, pendentes ao começar o usufruto, sem encargo de pagar as despesas de produção. Parágrafo único. Os frutos naturais, pendentes ao tempo em que cessa o usufruto, pertencem ao dono, também sem compensação das despesas. Art As crias dos animais pertencem ao usufrutuário, deduzidas quantas bastem para inteirar as cabeças de gado existentes ao começar o usufruto. Art Os frutos civis, vencidos na data inicial do usufruto, pertencem ao proprietário, e ao usufrutuário os vencidos na data em que cessa o usufruto. Art O usufrutuário pode usufruir em pessoa, ou mediante arrendamento, o prédio, mas não mudar-lhe a destinação econômica, sem expressa autorização do proprietário. Art Incumbem ao usufrutuário: I - as despesas ordinárias de conservação dos bens no estado em que os recebeu; II - as prestações e os tributos devidos pela posse ou rendimento da coisa usufruída. Art O usufrutuário é obrigado a dar ciência ao dono de qualquer lesão produzida contra a posse da coisa, ou os direitos deste. 16

17 10.3. Da Extinção do Usufruto Art O usufruto extingue-se, cancelando-se o registro no Cartório de Registro de Imóveis: I - pela renúncia ou morte do usufrutuário; II - pelo termo de sua duração; III - pela extinção da pessoa jurídica, em favor de quem o usufruto foi constituído, ou, se ela perdurar, pelo decurso de trinta anos da data em que se começou a exercer; IV - pela cessação do motivo de que se origina; V - pela destruição da coisa, guardadas as disposições dos arts , 1.408, 2ª parte, e 1.409; VI - pela consolidação; VII - por culpa do usufrutuário, quando aliena, deteriora, ou deixa arruinar os bens, não lhes acudindo com os reparos de conservação, ou quando, no usufruto de títulos de crédito, não dá às importâncias recebidas a aplicação prevista no parágrafo único do art ; VIII - Pelo não uso, ou não fruição, da coisa em que o usufruto recai (arts e 1.399). Art Constituído o usufruto em favor de duas ou mais pessoas, extinguir-se-á a parte em relação a cada uma das que falecerem, salvo se, por estipulação expressa, o quinhão desses couber ao sobrevivente. Servidão de trânsito. Goza de proteção possessória. (RT 181/304). 11. Do Direito Real de Uso Como adverte Washington de Barros Monteiro, o uso é usufruto restrito, pois: trata-se de um direito real; é temporário e é um desmembramento do direito de propriedade. Contudo, diversamente do usufruto, é indivisível e não pode ser cedido. É o que dispõe o Código Civil Brasileiro: Art O usuário usará da coisa e perceberá os seus frutos, quanto o exigirem as necessidades suas e de sua família. 17

18 1 o Avaliar-se-ão as necessidades pessoais do usuário conforme a sua condição social e o lugar onde viver. 2 o As necessidades da família do usuário compreendem as de seu cônjuge, dos filhos solteiros e das pessoas de seu serviço doméstico. Art São aplicáveis ao uso, no que não for contrário à sua natureza, as disposições relativas ao usufruto. 12. Do Direito Real de Habitação O direito real de habitação se dá quando o uso consistir no direito de habitar gratuitamente casa alheia, o titular deste direito não a pode alugar, nem emprestar, mas simplesmente ocupá-la com sua família, nos termos do artigo do CCB. Há que se salientar: Art Se o direito real de habitação for conferido a mais de uma pessoa, qualquer delas que sozinha habite a casa não terá de pagar aluguel à outra, ou às outras, mas não as pode inibir de exercerem, querendo, o direito, que também lhes compete, de habitá-la. É o direito que exerce, por exemplo, o cônjuge sobrevivente, em matéria de direito das sucessões, nos termos do artigo do CCB: Art Ao cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, será assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único daquela natureza a inventariar. 13. Do Direito Real do Promitente Comprador do Imóvel Configura-se direito real, quando, mediante promessa de compra e venda, em que se não pactuou arrependimento, celebrada por instrumento público ou particular, e registrada no Cartório de Registro de Imóveis, adquire o promitente comprador direito real à aquisição do imóvel, nos termos do artigo do CCB. Há expressa previsão legal para o fundamento da ação de adjudicação compulsória: Art O promitente comprador, titular de direito real, pode exigir do promitente vendedor, ou de terceiros, a quem os direitos deste forem cedidos, a outorga da escritura definitiva de compra e venda, conforme o disposto no instrumento preliminar; e, se houver recusa, requerer ao juiz a adjudicação do imóvel. 18

19 14. Do Direito Real de Penhor Da Conceituação Penhor comum é direito real de garantia que se trata da transferência real da posse direta de um bem móvel pelo devedor ou alguém por ele, ao credor, com o objetivo de garantir determinada obrigação, consoante leciona Marco Aurélio Bezerra de Melo. É o que o artigo do CCB dispõe: Constitui-se o penhor pela transferência efetiva da posse que, em garantia do débito ao credor ou a quem o represente, faz o devedor, ou alguém por ele, de uma coisa móvel, suscetível de alienação. O penhor deve ser contratado formalmente, devendo haver a especialização e o registro. A especialização é identificar a dívida e o bem dado em garantia, nos termos do artigo do CCB, a saber: Art Os contratos de penhor, anticrese ou hipoteca declararão, sob pena de não terem eficácia: I - o valor do crédito, sua estimação, ou valor máximo; II - o prazo fixado para pagamento; III - a taxa dos juros, se houver; IV - o bem dado em garantia com as suas especificações Dos Direitos do Credor Pignoratício Art CCB. O credor pignoratício tem direito: I - à posse da coisa empenhada; II - à retenção dela, até que o indenizem das despesas devidamente justificadas, que tiver feito, não sendo ocasionadas por culpa sua; III - ao ressarcimento do prejuízo que houver sofrido por vício da coisa empenhada; IV - a promover a execução judicial, ou a venda amigável, se lhe permitir expressamente o contrato, ou lhe autorizar o devedor mediante procuração; V - a apropriar-se dos frutos da coisa empenhada que se encontra em seu poder; VI - a promover a venda antecipada, mediante prévia autorização judicial, sempre que haja receio fundado de que a coisa empenhada se perca ou deteriore, devendo o 19

20 preço ser depositado. O dono da coisa empenhada pode impedir a venda antecipada, substituindo-a, ou oferecendo outra garantia real idônea Das Obrigações do Credor Pignoratício Art do CCB. O credor pignoratício é obrigado: I - à custódia da coisa, como depositário, e a ressarcir ao dono a perda ou deterioração de que for culpado, podendo ser compensada na dívida, até a concorrente quantia, a importância da responsabilidade; II - à defesa da posse da coisa empenhada e a dar ciência, ao dono dela, das circunstâncias que tornarem necessário o exercício de ação possessória; III - a imputar o valor dos frutos, de que se apropriar (art , inciso V) nas despesas de guarda e conservação, nos juros e no capital da obrigação garantida, sucessivamente; IV - a restituí-la, com os respectivos frutos e acessões, uma vez paga a dívida; V - a entregar o que sobeje do preço, quando a dívida for paga, no caso do inciso IV do art Da Extinção do Penhor Artigo do CC. Extingue-se o penhor: I - extinguindo-se a obrigação; II - perecendo a coisa; III - renunciando o credor; IV - confundindo-se na mesma pessoa as qualidades de credor e de dono da coisa; V - dando-se a adjudicação judicial, a remissão ou a venda da coisa empenhada, feita pelo credor ou por ele autorizada. 1 o Presume-se a renúncia do credor quando consentir na venda particular do penhor sem reserva de preço, quando restituir a sua posse ao devedor, ou quando anuir à sua substituição por outra garantia. 2 o Operando-se a confusão tão-somente quanto a parte da dívida pignoratícia, subsistirá inteiro o penhor quanto ao resto. 20

21 Art Produz efeitos a extinção do penhor depois de averbado o cancelamento do registro, à vista da respectiva prova. Importa destacar, que se abordou no presente estudo o penhor comum, havendo ainda, entre outros, penhor rural, industrial, mercantil e de veículos, nos termos dos artigos e seguintes. 15. Do Direito Real de Hipoteca Da Conceituação A hipoteca se classifica entre os direitos reais de garantia, sendo temporária, e, em regra, recai sobre bem imóvel - pode incidir também excepcionalmente sobre bens móveis, tais como navios e aeronaves-, com a finalidade de garantir o pagamento de um débito. Em não havendo o pagamento do débito, com o produto da venda do imóvel, assegura-se ao credor o recebimento. É o que se depreende do artigo do CCB: Art Podem ser objeto de hipoteca: I - os imóveis e os acessórios dos imóveis conjuntamente com eles; II - o domínio direto; III - o domínio útil; IV - as estradas de ferro; V - os recursos naturais a que se refere o art , independentemente do solo onde se acham; VI - os navios; VII - as aeronaves. VIII - o direito de uso especial para fins de moradia; (Incluído pela Lei nº , de 2007) IX - o direito real de uso; (Incluído pela Lei nº , de 2007) X - a propriedade superficiária. (Incluído pela Lei nº , de 2007) Das Características da Hipoteca 21

22 a) Princípio Acessorium sequitur principale: nos termos do artigo do Código Civil, a saber: Art A hipoteca abrange todas as acessões, melhoramentos ou construções do imóvel. Subsistem os ônus reais constituídos e registrados, anteriormente à hipoteca, sobre o mesmo imóvel. b) Exercício do Direito de Sequela; c) Publicidade (registro do ato constitutivo da hipoteca); d) Acessoriedade: existe em razão de garantir uma obrigação principal; e) Indivisibilidade (o gravame incide sobre a totalidade do bem, somente extinguindo a hipoteca com a quitação integral da dívida); Das Espécies de Hipoteca Três são as espécies de hipoteca: a) Voluntária: constituída pela vontade das partes, mediante contrato; b) Legal: que a lei institui em favor de determinadas pessoas, nos termos do artigo 1.489, a saber: Art A lei confere hipoteca: I - às pessoas de direito público interno (art. 41) sobre os imóveis pertencentes aos encarregados da cobrança, guarda ou administração dos respectivos fundos e rendas; II - aos filhos, sobre os imóveis do pai ou da mãe que passar a outras núpcias, antes de fazer o inventário do casal anterior; III - ao ofendido, ou aos seus herdeiros, sobre os imóveis do delinqüente, para satisfação do dano causado pelo delito e pagamento das despesas judiciais; IV - ao co-herdeiro, para garantia do seu quinhão ou torna da partilha, sobre o imóvel adjudicado ao herdeiro reponente; V - ao credor sobre o imóvel arrematado, para garantia do pagamento do restante do preço da arrematação. c) Judicial: que se dá em razão de sentença condenatória, artigo 466 do Código de Processo Civil Brasileiro, a saber: Art A sentença que condenar o réu no pagamento de uma prestação, consistente em dinheiro ou em coisa, valerá como título constitutivo de hipoteca 22

23 judiciária, cuja inscrição será ordenada pelo juiz na forma prescrita na Lei de Registros Públicos. Parágrafo único. A sentença condenatória produz a hipoteca judiciária: I - embora a condenação seja genérica; II - pendente arresto de bens do devedor; III - ainda quando o credor possa promover a execução provisória da sentença Da Extinção da Hipoteca Extingue-se hipoteca, nos termos do artigo do Código Civil Brasileiro: Art A hipoteca extingue-se: I - pela extinção da obrigação principal; II - pelo perecimento da coisa; III - pela resolução da propriedade; IV - pela renúncia do credor; V - pela remição; VI - pela arrematação ou adjudicação. 16. Do Direito Real de Anticrese Da Conceituação Conceitua-se como a entrega de coisa imóvel frugífera ao credor, que fica autorizado a retê-la consigo e auferir-lhe frutos, enquanto não resgatada a dívida, nas palavras de Julien Bonnecase, em sua obra Traité Theorique de Droit Civil. É o que se denota do artigo do Código Civil Brasileiro, que conceitua o instituto da anticrese: Pode o devedor ou outrem por ele, com a entrega do imóvel ao credor, ceder-lhe o direito de perceber, em compensação da dívida, os frutos e rendimentos Do objeto da Anticrese Tem como objeto bens imóveis, e, para a sua constituição depende de escritura pública, a teor do artigo 215 do Código Civil Brasileiro. 23

24 16.3. Direitos do credor anticrético a) ter a posse do imóvel, com o objetivo de perceber os frutos, nos termos do artigo 1.507, parágrafo 2º do CCB; b) tem direito de reter o imóvel dado em garantia, até o adimplemento da dívida, nos termos do artigo do CCB; c) tem direito à sequela Obrigações do credor anticrético a) fazer prestação de contas, quando exigido; b) ser diligente na guarda da coisa; c) responder pelas deteriorações que, por culpa sua, o imóvel vier a sofrer, e pelos frutos e rendimentos que, por sua negligência, deixar de perceber, nos termos do artigo do CCB; Extinção da Anticrese a) pelo pagamento ou qualquer forma que extinga a obrigação principal; b) pelo perecimento da coisa; c) pela remição, a teor do artigo do CCB; d) pela renúncia da garantia pelo credor. 17. Da concessão de uso especial para fins de moradia e da concessão de direito real de uso. São direitos reais sobre coisa alheia, introduzidos pela lei /2007, concessão de uso especial para fins de moradia e da concessão de direito real de uso. Nas duas recentes espécies de direitos reais, há transferência de posse para o uso, no entanto, o bem continua pertencendo à administração. É o que se depreende da concessão de uso especial para fins de moradia: Art. 22-A. A concessão de uso especial para fins de moradia aplica-se às áreas de propriedade da União, inclusive aos terrenos de marinha e acrescidos, e será conferida aos possuidores ou ocupantes que preencham os requisitos legais estabelecidos na Medida Provisória n o 2.220, de 4 de setembro de o O direito de que trata o caput deste artigo não se aplica a imóveis funcionais. 24

25 2 o Os imóveis sob administração do Ministério da Defesa ou dos Comandos da Marinha, do Exército e da Aeronáutica são considerados de interesse da defesa nacional para efeito do disposto no inciso III do caput do art. 5 o da Medida Provisória n o 2.220, de 4 de setembro de 2001, sem prejuízo do estabelecido no 1 o deste artigo. E, referente à concessão real de uso: Art. 7 o É instituída a concessão de uso de terrenos públicos ou particulares remunerada ou gratuita, por tempo certo ou indeterminado, como direito real resolúvel, para fins específicos de regularização fundiária de interesse social, urbanização, industrialização, edificação, cultivo da terra, aproveitamento sustentável das várzeas, preservação das comunidades tradicionais e seus meios de subsistência ou outras modalidades de interesse social em áreas urbanas. DO CONDOMÍNIO Do Conceito Art Cada condômino pode usar da coisa conforme sua destinação, sobre ela exercer todos os direitos compatíveis com a indivisão, reivindicá-la de terceiro, defender a sua posse e alhear a respectiva parte ideal, ou gravá-la. Parágrafo único. Nenhum dos condôminos pode alterar a destinação da coisa comum, nem dar posse, uso ou gozo dela a estranhos, sem o consenso dos outros. O condomínio não é espécie nova de direito real. É o mesmo direito de propriedade (típico, previsto numerus clausus), compartilhado por mais de um titular. Art Não pode um condômino em coisa indivisível vender a sua parte a estranhos, se outro consorte a quiser, tanto por tanto. O condômino, a quem não se der conhecimento da venda, poderá, depositando o preço, haver para si a parte vendida a estranhos, se o requerer no prazo de cento e oitenta dias, sob pena de decadência. Art Só aquele que pode alienar poderá empenhar, hipotecar ou dar em anticrese; só os bens que se podem alienar poderão ser dados em penhor, anticrese ou hipoteca. 2 o A coisa comum a dois ou mais proprietários não pode ser dada em garantia real, na sua totalidade, sem o consentimento de todos; mas cada um pode individualmente dar em garantia real a parte que tiver. 25

26 18.2. Das Despesas Art O condômino é obrigado, na proporção de sua parte, a concorrer para as despesas de conservação ou divisão da coisa, e a suportar os ônus a que estiver sujeita. Parágrafo único. Presumem-se iguais as partes ideais dos condôminos. Cotas Condominiais. A cobrança de cotas condominiais deve recair sobre o comprador da unidade adquirida em condomínio, sendo irrelevante o fato da escritura de compra e venda não estar inscrita no Cartório de Imóveis (STJ, 3ª T, Resp , Rel. Min. Waldemar Zveiter) Art Pode o condômino eximir-se do pagamento das despesas e dívidas, renunciando à parte ideal. 1 o Se os demais condôminos assumem as despesas e as dívidas, a renúncia lhes aproveita, adquirindo a parte ideal de quem renunciou, na proporção dos pagamentos que fizerem. 2 o Se não há condômino que faça os pagamentos, a coisa comum será dividida. Art As despesas relativas a partes comuns de uso exclusivo de um condômino, ou de alguns deles, incumbem a quem delas se serve Das Dívidas Art Quando a dívida houver sido contraída por todos os condôminos, sem se discriminar a parte de cada um na obrigação, nem se estipular solidariedade, entende-se que cada qual se obrigou proporcionalmente ao seu quinhão na coisa comum. A solidariedade entre condôminos é admitida somente quando avençada (CCB 1.317) Obrigações propter rem. Solidariedade. É direito do credor propter rem, quando relativamente ao imóvel há mais de um titular da propriedade, demandar contra um dos titulares da obrigação, ou contra todos, a totalidade da dívida, não sendo admitida aos codevedores alegar ilegitimidade passiva. Art As dívidas contraídas por um dos condôminos em proveito da comunhão, e durante ela, obrigam o contratante; mas terá este ação regressiva contra os demais Dos Frutos Art Cada condômino responde aos outros pelos frutos que percebeu da coisa e pelo dano que lhe causou. 26