Caderno de apoio Master MASTER /// JURIS

Transcrição

1 Turma e Ano: Master A (2015) Matéria/Aula: Direito Civil Família e Sucessões Aula 21 Data: Professor: Andréa Amin Conteúdo: Sucessão legítima (continuação); Sucessão testamentária (introdução) Monitora: Carmen Shimabukuro SUCESSAO TESTAMENTÁRIA (continuação) Na ultima aula passamos a ver a sucessão testamentária. O testamento é negocio jurídico causa mortis. Logo preciso ter como testador sujeito capaz. Mas quem tem capacidade para testar? O art 1857 traz regra geral: Art Toda pessoa capaz pode dispor, por testamento, da totalidade dos seus bens, ou de parte deles, para depois de sua morte. 1 o A legítima dos herdeiros necessários não poderá ser incluída no testamento. 2 o São válidas as disposições testamentárias de caráter não patrimonial, ainda que o testador somente a elas se tenha limitado. Tem que guardar a capacidade civil. Quem é incapaz não pode testar. O art 1857 tem que ser combinado com o art 1860: Art Além dos incapazes, não podem testar os que, no ato de fazê-lo, não tiverem pleno discernimento. Parágrafo único. Podem testar os maiores de dezesseis anos. O p único traz uma exceção: pode testar os maiores de 16 anos. Logo quem não tem capacidade para testar são os incapazes, salvo se tiver 16 anos. Quem é incapaz é aquele que tem causa transitória não tinha condições de saber o que estava fazendo. Pode ate não ser declarada incapaz. ex usou vários 1

2 remédios e ficou grogue, estava com vontade viciada, entender o que fazia. não tinha condições de Zeno Veloso critica o caso do prodigo: ele tem incapacidade para o trato financeira. Na pratica de seu direito ele dilapida seu patrimônio colocando em risco a sua subsistência e de sua própria família, por isso é interditado. Agora ele é capaz para envolver todos os outros ato que não envolva gestão. A critica reside que não se vê o risco nesse testamento, se o testamento é negocio juridico causa mortis, ele só produzirá efeitos após a morte desse prodigo. A família dele tb não estará desprotegida por causa da legitima. Por isso não haveria razão para diminuir a capacidade de uma pessoa qdo isso atenta contra a finalidade do próprio instituto da prodigalidade. Por isso Zeno e Luiz Paulo Vieira de Carvalho defendem que o prodigo pode testar. Esse raciocínio se aplica no caso de que a época do testamento era capaz e depois sobrevem a incapacidade. Isso não invalida o testamento. Assim como a capacidade posterior não valida o testamento de um incapaz. Toda pessoa capaz pode vir a testar. O que pode ser testado? O 1º do art 1857 diz que a legitima dos herdeiros necessários não podem ser incluídos no testamento. Art Toda pessoa capaz pode dispor, por testamento, da totalidade dos seus bens, ou de parte deles, para depois de sua morte. 1 o A legítima dos herdeiros necessários não poderá ser incluída no testamento. O testamento é elaborado pq se quer disciplinar a partilha dos bens para após a morte. Mas isso não impede que se use o testamento para disposições não patrimoniais e isso não invalida o testamento. O mais comum é misturar disposições patrimoniais com não patrimoniais. Antigamente se usava muito o testamento para reconhecimento de filho, pois em vida não se podia fazer reconhecimento de filho ilegítimo. Pode-se colocar no testamento disposições sobre tutela testamentária, administração e usufruto da herança deixada ao filho menores. Pode-se mencionar que a administração dos bens dos filhos menores ficam a encargo administrativo de pessoa jurídica por exemplo. Toda a parte disponível do autor da herança é livre. Pode, inclusive inserir clausulas onerando determinadas disposições testamentarias. Ex cláusula de inalienabilidade, incomunicabilidade, impenhorabilidade. 2

3 A inalienabilidade é a clausula mais ampla que se tem. O que se quer dizer é que o bem não se pode tornar alheio. Não confundir alienação com compra e venda. Se dou um apto mas não pode vender, não pode trocar, não pode dar em pagto, não pode doar, pode ate ceder o uso mas não a propriedade que é inalienável. Mesmo casado sob o regime da comunhão total o bem mesmo assim continuará inalienável e não recairá nenhuma penhora e nem constituir direito real de direito. O que não se pode é inserir clausulas dessa ordem na legitima. Qto a legitima a regra é que ela tem que ser deixado livre, pura para seu titular que são os herdeiros necessários. Contudo, excepcionalmente a lei permite que insira clausulas dessa ordem, desde que haja justo motivo e o herdeiro onerado pode pedir ao juiz que levante esse ônus. Isso está no art 1848: Art Salvo se houver justa causa, declarada no testamento, não pode o testador estabelecer cláusula de inalienabilidade, impenhorabilidade, e de incomunicabilidade, sobre os bens da legítima. 1 o Não é permitido ao testador estabelecer a conversão dos bens da legítima em outros de espécie diversa. 2 o Mediante autorização judicial e havendo justa causa, podem ser alienados os bens gravados, convertendo-se o produto em outros bens, que ficarão sub-rogados nos ônus dos primeiros. Só da legitima deixa pura e simples mas pode onerar se tiver justo motivo, esse justo motivo pode ser contestado pelo herdeiro. Ex o autor da herança diz que o filho é drogado, mas o filho contesta e diz que não é drogado, inclusive se oferece para realizar exame. Suponha que o pai tenha deixado legitima para o filho. o pai insere clausula de inalienabilidade pq o filho é viciado em jogo. Mas o filho fica doente e precisa comprar remédio, fazer cirurgia. Não tem renda suficiente. O filho pode pedir que autorize a alienação de certo bem e com a sobra da venda esses vls ficam com clausula de inalienabilidade apenas para garantir renda. Por isso o ônus da inalienabilidade não é absoluta. Cabe tb a sub-rogação. Uma aluna recebeu um triplex do pai na Barra da Tijuca. Ela vivia na pobreza pq tinha a clausula de inalienabilidade. A renda que ela tinha era para manter o apto. Para isso só bastava atravessar uma petição, por alvará para vender o bem, e sub-roga em outro bem. visa evitar que o bem seja um elefante branco e a clausula perca a sua função protetiva. O 1º do art 1857 tem uma redação esquisita, diz que a legitima dos herdeiros não pode ser incluída no testamento. Mas não é bem assim. Significa dizer que não pode ter liberdade de testar sobre a legitima dos filhos. toda vez que temos herdeiros necessários e se faz um testamento, se terá uma sucessão chama de sucessão mista, 3

4 pois envolverá regras de sucessão testamentaria e regras de sucessão legitima. Mesmo que convoque os herdeiros necessários em testamento para herdar, a convocação não se deu pela vontade do autor e sim por lei, pois sucedem por lei. é nesse sentido que a lei coloca. Isso não impede de partilhar bens logo assegurando a legitima dos herdeiros necessários. Ex faz-se o calculo da legitima e chega a conclusão que cada filho tem direito a legitima de 500 mil e o autor tem patrimônio formado por alguns imóveis e vls mobiliários, pode muito bem no testamento e falar o seguinte: para o filho A vai deixar o apto do Flamengo que vale 700 mil, isso respeitou a legitima. Para filho B deixa o apto de laranjeira que vale 750 mil. Não violou a isonomia entre os filhos, pois o restante, 200 e 250 mil saiu da disponível, pois o patrimônio do autor era de 2000 mil. Temos a partilha em vida, tb chamada de doação-partilha pois se faz escritura de doação que tem a finalidade de partilhar todos os bens que se tem em vida. É um negocio jurídico inter vivos. Quer desde logo antecipar toda a herança que cabe aos herdeiros. Diz o art 2018: Art É válida a partilha feita por ascendente, por ato entre vivos ou de última vontade, contanto que não prejudique a legítima dos herdeiros necessários. Esse artigo diz que contanto que não prejudique a legitima dos herdeiros. Se em vida posso pegar toda a minha herança e partilhar, levando sempre em conta o respeito a legitima dos herdeiros necessários, então posso fazer em testamento desde que respeitada essa regra. CARACTERÍSTICAS DO TESTAMENTO É um negocio jurídico personalíssimo e unipessoal. Personalíssimo pq ninguém pode testar no lugar de outra pessoa. É ato de ultima vontade do testador. só ele pode elaborar seu testamento. Isso não quer dizer que não se possa buscar o filho para elaborar o seu testamento. Ex escolheu em fazer um testamento publico e tem 15 bens para testar. Quer beneficiar varias pessoas. Nada impede que possa consultar um advogado para então ele fazer uma minuta com notas do que tem que constar no testamento, mas ele vai refletir a sua vontade, não viola o caráter personalíssimo do testamento. O que a viola é qdo se faz testamento, esta no inciso IV do art 1900: Art É nula a disposição: 4

5 I - que institua herdeiro ou legatário sob a condição captatória de que este disponha, também por testamento, em benefício do testador, ou de terceiro; II - que se refira a pessoa incerta, cuja identidade não se possa averiguar; III - que favoreça a pessoa incerta, cometendo a determinação de sua identidade a terceiro; IV - que deixe a arbítrio do herdeiro, ou de outrem, fixar o valor do legado; V - que favoreça as pessoas a que se referem os arts e Ex no testamento diz: determino que o meu advogado estabeleça um legado em favor do meu sobrinho. Cabe a ele dizer qual é o legado e qual o seu montante. Isso fere o caráter personalíssimo, pois a vontade será composta pela vontade do advogado. Tb não se diz que toda a disponível seja partilhada de acordo com que for determinado pelo filho mais velho. É uma clausula nula por violar o caráter personalíssimo do testamento. O testamento é um negocio jurídico unipessoal. O art 1863 para assegurar a autonomia da ultima vontade e para assegurar o caráter unipessoal diz que é proibido o testamento conjuntivo. O testamento não pode ser feita na mesma cédula. Art É proibido o testamento conjuntivo, seja simultâneo, recíproco ou correspectivo. Alem disso, o testamento é um negocio jurídico formal e solene. Tem forma e solenidade prevista em lei. Temos testamentos chamados de ordinários que são os testamentos comuns. São de 3 espécies: Publico Cerrado Particular Em situações excepcionais temos os testamentos especiais. Não é a regra e sim exceção e só pode se dar em situações previstas pela lei. são 3 modalidades: Testamento aeronáutico 5

6 Marítimo Militar. Depois de escolhida a forma do testamento, ex quer o publico, tb tem que observar as solenidades previstas pela lei para que esse testamento seja válido e produzir eventuais efeitos. Essas solenidades existem para dar garantia de idoneidade ao to de ultima vontade. Elas existem para se ter certeza que aquele testamento que ora estamos registrando e dando conhecimento, de fato é do testador e o seu conteúdo é a sua ultima vontade. Uma das solenidade é que o tabelião ler o testamento na presença de duas testemunhas e do próprio testador. E ainda, se o testamento for particular, faz por seu próprio punho ou pelo processo mecânico na presença de 3 testemunhas. No tempo do registro e do cumprimento, se houver duvida qto a idoneidade sobre essa ultima vontade, o testador não estará mais vivo. Por isso é preciso dar garantias a esse ato de ultima vontade, por isso da solenidade. Determinadas pessoas só podem testar de determinada maneira, ex cego só por testamento público. o tabelião tem fé publica, será lido na presença de duas testemunhas. Se por algum motivo o testador não puder assinar tem alguém que assine a rogo e tudo fica registrado em lv público. isso traz segurança. Vantagem do testamento público: segurança, pois está registrado. Tem que extrair segunda via. Desvantagem: qq pessoa pode ter acesso a seu testamento. Testamento cerrado: é aquele que o testador escreve ou alguém escreve a pedido do testador. Esse testamento é levado ao cartório de notas. O oficial de cartório, na presença de duas testemunhas, ele vai receber esse testamento e vai aprovar o testamento através de um auto de aprovação. As solenidades estão no art 1868: Art O testamento escrito pelo testador, ou por outra pessoa, a seu rogo, e por aquele assinado, será válido se aprovado pelo tabelião ou seu substituto legal, observadas as seguintes formalidades: I - que o testador o entregue ao tabelião em presença de duas testemunhas; II - que o testador declare que aquele é o seu testamento e quer que seja aprovado; 6

7 III - que o tabelião lavre, desde logo, o auto de aprovação, na presença de duas testemunhas, e o leia, em seguida, ao testador e testemunhas; IV - que o auto de aprovação seja assinado pelo tabelião, pelas testemunhas e pelo testador. Parágrafo único. O testamento cerrado pode ser escrito mecanicamente, desde que seu subscritor numere e autentique, com a sua assinatura, todas as paginas. Depois o testamento é lacrado, costurado. Esse lacre só é aberto no momento de registro e cumprimento do testamento. Fica em segredo mas tem a segurança de ser registro publico. Pessoa falece e não tem parentes. Depois faz uma pesquisa em cartório e verifica que tem testamento no sistema. Se tem o registro do auto de aprovação mas não do conteúdo. É bem mais barato do que fazer testamento. E fica em segredo mas existe no registro publico. A desvantagem é que se o testamento sumir, já era. Testamento particular art Pode ser escrito de próprio punho, processo mecânico, livre e assinado na presença de pelo menos 3 testemunhas que devem subscrever, não pode conter rasuras e nem espaço em branco, assinado pelo testador e na presença de 3 testemunhas que vão subscrever. Morto o testador o testamenteiro nomeado apresenta o testamento para cumprimento. O juiz marca audiência e leia o testamento na presença dessas 3 testemunhas e a confirme, dizendo que o testamento é de fulano de tal. Se morrerem as 3 testamentos? O juiz vai ponderar se naquele caso tem duvida, idoneidade do testamento. Pode ate manter desde que não hajam outros fatos que tragam duvidas sobre a veracidade do testamento. A lei permite que o testamento particular possa ser perfeito mesmo sem presença das testemunhas. O juiz pode ponderando aceitar ou não. Vantagens da testemunha particular: simples, fácil e barato. Desvantagem: é inseguro pq se sumir acabou. Na hora da abertura da sucessão o testamento encaminha-o ao juízo competente para o registro do cumprimento do testamento. Depois determinado o registro e cumprimento o MP se manifesta nessa sucessão testamentária. O testamento é forma de partilha. O inventário é o levantamento dos bens de fulano. É identificar qual é o monte, a herança liquida sobre a qual recai aquelas disposições do próprio testamento. Uma coisa é dizer que o apto vai para fulano, os lvs vão para beltrano, a estante para cicrano. A hora da partilha será de acordo comm o ato de ultima vontade. Mas o inventario em si é necessário ate para identificar se os bens do legado se ainda fazem parte do acervo. 7

8 Após liquidado acervo o que sobre é a herança liquida que é partilhada. Se a sucessão é mista, vai ser partilhada, levando em conta as regras de sucessão legitima e ato de ultima vontade. O legado é bem singular que pode ou não fazer parte do acervo. Se tenho uma biblioteca de livros, posso dizer que deixo todo esse acervo para a biblioteca do bairro X, isso é um legado. É um cj de bens determinados. Se por acaso tenho uma cômoda bonita que recebi do bisavô e que está na família há anos, deixo para a minha sobrinha que sempre gostou dela. Hj temos um movimento dos tribunais, STJ, tem tomado com apoio dos TJ s sobre as solenidades do testamento. Fazem uma interpretação finalística das solenidades. Servem para dar idoneidade ao ultimo ato do testador. elas existem como um meio para poder dar uma efetividade a real vontade do testador. Alguns julgados tem chegado ao STJ discutindo exatamente a preterição de algumas solenidades. Ex testamento lido na presença de uma testemunha só. outra tinha duas testemunhas a pessoa botou dedinho e ninguém assinou a rogo. Pela literalidade da lei isso não está certo. Mas se ninguém por em duvida de que o testamento era de fulano de tal, então é valido. Esse movimento é chamado de DESSOLENIZAÇÃO DO TESTAMENTO. A solenidade tem uma finalidade mas ele não pode ter um fim. serve para dar segurança ao ato de ultima vontade. Não parece que seja um absurdo não. se pegar a LINDB qdo fala que o juiz ao interpretar a lei, tem que buscar a lei e o fim social, nada mais é que a interpretação e aplicação teleológica, finalística, para então interpretar e aplica-la. É isso que o STJ tem aplicado aos casos que chega a seu conhecimento. Ainda temos as formas especiais de testar. Só se usa com parcimônia e em situações episódicas: marítima, aeronáutica e militar. O art 1889 diz: Art Quem estiver em viagem, a bordo de aeronave militar ou comercial, pode testar perante pessoa designada pelo comandante, observado o disposto no artigo antecedente. Temos que ter duas testemunhas, fazendo leitura na presença delas e todos assinam. Ex cara tem medo de avião, está indo para China conhecer a muralha. Esta no avião e fica nervosa e pensa que vai morrer. O cara faz o testamento. Chegou na China vivo, desembarcou passeou. Depois embarca de volta e chega no Brasil e faleceu depois dos 90 dias, esse testamento caduca. Isso vale tanto para o testamento marítimo. 8

9 Testamento militar: quem vai a missão de guerra, tem bomba para todo lado, é importante fazer testamento. Mas se não fizer antes de partir, chega em missão podese fazer o tal testamento militar. A regra esta no art 1893: Art O testamento dos militares e demais pessoas a serviço das Forças Armadas em campanha, dentro do País ou fora dele, assim como em praça sitiada, ou que esteja de comunicações interrompidas, poderá fazer-se, não havendo tabelião ou seu substituto legal, ante duas, ou três testemunhas, se o testador não puder, ou não souber assinar, caso em que assinará por ele uma delas. 1 o Se o testador pertencer a corpo ou seção de corpo destacado, o testamento será escrito pelo respectivo comandante, ainda que de graduação ou posto inferior. 2 o Se o testador estiver em tratamento em hospital, o testamento será escrito pelo respectivo oficial de saúde, ou pelo diretor do estabelecimento. 3 o Se o testador for o oficial mais graduado, o testamento será escrito por aquele que o substituir. Tem um monte de regra. Esse testamento vai caducar qdo: Art Caduca o testamento militar, desde que, depois dele, o testador esteja, noventa dias seguidos, em lugar onde possa testar na forma ordinária, salvo se esse testamento apresentar as solenidades prescritas no parágrafo único do artigo antecedente. Dentro do militar temos o testamento nuncupativo. Isso esta no art 1896: Art As pessoas designadas no art , estando empenhadas em combate, ou feridas, podem testar oralmente, confiando a sua última vontade a duas testemunhas. Parágrafo único. Não terá efeito o testamento se o testador não morrer na guerra ou convalescer do ferimento. Podem fazer o testamento oralmente. Se o testador não morrer em guerra ou se convalescer esse testamento caduca. 9

10 A outra característica do testamento é que ele é causa mortis. Sua eficácia se dará apenas após a morte do autor da herança. é um negocio jurídico muito interessante. O testamento é um ato essencialmente revogável. A revogabilidade é da essência do testamento, afinal de contas ele é ato de ultima vontade. Essa ultima vontade pode varia. Ex hj a ultima vontade de fulano é deixar o apto para fulano, a biblioteca para beltrano. O tempo passa, as relações vão mudando e assim faz um novo testamento mudando o anterior. A certeza do ato de ultima vontade será qdo não se puder mais modificar. Até a véspera da morte se tem a possibilidade modificar o ato de ultima vontade. Se o testamento tiver clausula de irrevogabilidade? Isso é nulo, considerado como não escrito, desvirtua a própria natureza do testamento. Como s faz para revogar o testamento? A revogação é voltar atrás em um ato válido. Se fez um testamento valido e se quer desfazer, substituir por outro, isso é revogação, ato próprio do testador. Já a anulação é por vicio do plano da validade. Costuma-se dizer que a revogação pode ser expressa ou tácita. Na expressa é sempre ideal, onde se tem um testamento e faz um novo testamento, revogo a anterior, há uma clausula expressa no novo testamento dizendo que revoga a anterior. Isso não quer dizer que o novo testamento tenha que ser da mesma espécie que a anterior. Ex publico pode ser revogado pelo particular ou cerrado. Posso revogar algumas clausulas do testamento anterior. Nesse caso os dois testamento tem que ser levado para o registro e cumprimento. Tem que ver se o testamento revogador é valido, por isso se apresenta os dois para registro e cumprimento. A revogação tb pode ser tacita. Será em duas situações: Colidência ex deixo a fazenda para Pedrinho e depois faço um segundo testamento dizendo que deixo a fazenda exclusivamente para Luizinho. Aqui não tem espaço para a eficácia do primeiro testamento. A revogação tacita pode ser total ou parcial. Qdo o testador rasga o testamento particular ou dilacera o testamento cerrado qdo assim age se depreende a vontade do testador que é revogar. O outro ato de ultima vontade é o codicilo ou testamento em miniatura. Não tem muitas formalidades pq tem limite de vl, de conteúdo. Não pode ser usado para dispor da totalidade da herança. só é para disposições de pequena monta. 10

11 Art Toda pessoa capaz de testar poderá, mediante escrito particular seu, datado e assinado, fazer disposições especiais sobre o seu enterro, sobre esmolas de pouca monta a certas e determinadas pessoas, ou, indeterminadamente, aos pobres de certo lugar, assim como legar móveis, roupas ou jóias, de pouco valor, de seu uso pessoal. CODICILO É escrito de próprio punho. O codicilo tb tem que registrar e cumprir. Mas o que é pequena monta? Depende. Se é uma pessoa muito rica é tudo aquilo que um pobre não consegue conquistar. A doutrina passou a interpretar pequena monta como sendo 10% do vl de tudo o que se tem. Nada impede que se tenha o codicilo e o testamento. Só um detalhe: art 1884: Art Os atos previstos nos artigos antecedentes revogam-se por atos iguais, e consideram-se revogados, se, havendo testamento posterior, de qualquer natureza, este os não confirmar ou modificar. O codicilo pode ser revogado por outro codicilo. Se faço codicilo e depois o testamento, tenho que mencionar neste confirmando o codicilo. Agora se fazer o testamento e não confirmar o codicilo anterior vai estar revogado. Mas codicilo não revoga testamento. Testamento só se revoga por testamento. Já o codicilo se revota tanto por outro codicilo como pelo testamento. ROMPIMENTO OU RUPTURA DO TESTAMENTO Rompimento não se confunde com revogação. Tb é chamado de ruptura. Outros falam impropriamente de revogação legal (mas quem revoga o testamento é o próprio autor do testamento). Mas o que a lei pode fazer é impedir os efeitos do testamento e a isso se chama rompimento. Ex faço um testamento hj. É pessoa solteira, não tem pais e nem filho, faz testamento deixando bens aos amigos, sobrinho. Mas o testador desconhecia a existência de um filho. a presunção da lei é que se o testador soubesse da existência desse filho não teria testado como fez, isso é a hipótese do art 1973: Art Sobrevindo descendente sucessível ao testador, que não o tinha ou não o conhecia quando testou, rompe-se o testamento em todas as suas disposições, se esse descendente sobreviver ao testador. 11

12 No art 1974 traz outras hipóteses: Art Rompe-se também o testamento feito na ignorância de existirem outros herdeiros necessários. Descobre que tem ascendentes, cônjuges. No art 1975 excepciona as regras. ex testador tem um filho e diz que toda a legitima cabe a ele e a disponível destina a instituição de caridade. Se surgir novo filho a legitima será divida com esse novo filho e a disponível continua com a destinação. CONTEUDO DO TESTAMENTO Pode se inserir clausulas de conteúdo patrimonial como não patrimonial. Pode-se partilha da herança em pequeninas heranças e tb pode pegar os bens da herança entregar um ou alguns destinando para alguém. Posso deixar bem que existe no patrimônio de herdeiro. Peço ao herdeiro que entregue bem a alguém. Ex deixo para o sobrinho um sitio que tenho e a única pessoa que ali vai é esse sobrinho. Mas tenho uma funcionaria que gosto muito e para isso quero deixar um imóvel. para isso indico o imóvel do meu sobrinho para essa pessoa. Deixo o sito do sobrinho e deixo para esta funcionário o apto que meu sobrinho tem. Isso é visto como encargo que deverá ser cumprido pelo sobrinho sob pena de não ficar com esse bem. Isso tudo pode ser feito pq a lei permite. Art 1913: Art Se o testador ordenar que o herdeiro ou legatário entregue coisa de sua propriedade a outrem, não o cumprindo ele, entender-se-á que renunciou à herança ou ao legado. O conteúdo do testamento pode-se brinca bastante, pode inserir herança e tb deixa testamentaria. Próxima aula: disposições testamentarias. 12