2.3. O STATUS HIERÁRQUICO DOS TRATADOS E AS CONVENÇÕES INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

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2 Anna Candida da Cunha Ferraz 2.3. O STATUS HIERÁRQUICO DOS TRATADOS E AS CONVENÇÕES INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO Anna Candida da Cunha Ferraz Professora e Coordenadora do Mestrado em Direito do Centro Universitário FIEO, OsAsco/SP 1. Considerações Introdutórias Os Direitos Humanos, desde o terceiro quartel do segundo milênio e nas décadas iniciais do Século XXI, vêm ocupando papel de eminente relevo na ordem jurídica interna e internacional. O Direito Internacional logra alcançar a positivação jurídica dos documentos internacionais, regionais ou comunitários, mesmo versando sobre direitos humanos, apenas quando pactuados e assinados pelos respectivos participantes, já que ainda inexiste um Direito Internacional Universal, tal como projetado e desejado por juristas internacionalistas e constitucionalistas; assim, os documentos internacionais se colocam e se aplicam conforme o Direito Nacional dos Estados contemporâneos, fundado em Constituição dotada de supremacia e rigidez, que paira sobre todo o ordenamento jurídico interno, como comando imperativo para assegurar a ordem interna e, de modo especial, os direitos e garantias fundamentais dos cidadãos submetidos à respectiva ordem constitucional territorial. No Brasil, os documentos internacionais normativos (tratados, convenções), ante a Constituição de 1988, devem ser celebrados pelo Presidente da República (art. 84, VIII) e referendados (art. 84, VIII) pelo Congresso Nacional, que detém atribuição exclusiva para resolver definitivamente documentos internacionais que envolvam encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional (art. 49, I). É fora de dúvida que os tratados e convenções de direitos humanos têm significado ímpar sobre todos os aspectos e particularmente para a proteção dos direitos dos agora chamados cidadãos do mundo. Todavia, não se ignora que a marcante abertura do sistema internacional para a proteção dos direitos e garantias fundamentais da pessoa humana, que, parece, acima de tudo postula a observância do direito humanitário face à realidade complexa e dissonante do mundo contemporâneo, não raro pode entrar em conflito com normas constitucionais ou infraconstitucionais consagradas nos ordenamentos e sistemas jurídicos nacionais. 168

3 Desafios Práticos de Efetividade dos Capítulo 2 Tais conflitos, que podem ser gerados por normas até aparentemente antinômicas dos sistemas internacional e interno, decorrem de vários motivos. Apontem-se como causas frequentes de conflitos, o momento em que são celebrados e referendados os documentos internacionais posteriores ou anteriores à Constituição e, vice-versa, o momento em que uma nova Constituição é promulgada e o status que a ordem interna lhes atribui. Questiona-se, então, qual a norma prevalente. A solução de conflitos dessa espécie pode passar pela atuação de Tribunais Internacionais se reconhecidos como competentes para decidir e atuar no âmbito interno dos Estados. Mas, pela lógica do Direito Constitucional, o real ou aparente conflito entre estas duas ordens de diferente âmbito e hierarquia deve ser resolvido pelo Poder Judiciário nacional, seja pela mais alta Corte de Justiça do País ou pelo Tribunal Constitucional, órgãos incumbidos simultaneamente da defesa da Constituição e da proteção dos direitos fundamentais. Esta questão vem sendo enfrentada, de modo acentuado, pelos Estados constitucionais contemporâneos, e tem conduzido, não raro, a modificações formais nas respectivas Constituições, com indicação de critério, mais ou menos seguro, para a solução do conflito. É o caso, para exemplo, da Constituição da Argentina, que mantendo a supremacia constitucional, mediante reforma constitucional promulgada em 1994, inseriu entre as atribuições do Congresso para aprovar ou rejeitar tratados (art. 75, nº 22) duas categorias hierárquicas de tratados e documentos internacionais: a primeira, na qual estão incluídos tratados com as demais nações e organizações internacionais e os acordos com a Santa Sé, que têm hierarquia superior às leis: a segunda vem expressa no texto constitucional, que, após listar um rol de documentos internacionais (Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem, Declaração Universal de Direitos Humanos, Convenções etc.) determina que tais documentos expressamente indicados têm hierarquia constitucional, mas não derrogam normas de direitos fundamentais contidas no núcleo do texto, ao prescrever: [...] en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquia constitucional, no derogan articulo alguno de la primera parte 269 de esta Constitución y deben entenderse complementários de los derechos y garantias por ella reconocidos. Sólo podrán 269 A Primeira Parte da Constituição da Argentina compreende o Cap. Primeiro (Declaraciones, derechos e garantias, art. 1 o -35) e o Cap. Segundo (Nuevos derechos y garantias art ). Constituicón de La Nación Argentina, Buenos Aires: Abeledo-Perrot S. A. E.,

4 Anna Candida da Cunha Ferraz ser denunciados, em su caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobación de las terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara. Los demás tratados e convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados pelo Congreso, requerirán el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de jerarquia constitucional. 270 (n.g.) A Constituição brasileira de 1988, Constituição da transição democrática no País, deu especial atenção aos direitos fundamentais, topicamente tratados no Título II Dos Direitos e Garantias Fundamentais, que segue o Título I Dos Princípios Fundamentais onde se encontram os fundamentos, os objetivos, a disciplina da República Federativa do Brasil nas suas relações internacionais e, por óbvio, as bases da estrutura organizacional do Poder no Estado. Em sua redação originária, a Constituição de 1988 em nada inovou com relação à aprovação formal de documentos internacionais até então adotada no País e que embasava a jurisprudência constitucional dominante relativa à posição hierárquica e à aplicação, no ordenamento brasileiro, dos tratados internacionais, inclusive dos tratados e convenções de direitos humanos. Inovou, 271 todavia, ao acrescentar à chamada cláusula aberta da Constituição, contida no 2º do art. 5º, que consagra os direitos implícitos, presente nas constituições precedentes, referência aos tratados internacionais. Dispõe referido parágrafo: 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. Esta norma, presente no Brasil desde a Constituição de 1891 (sem referência aos tratados internacionais), segundo vasta doutrina indicava o alcance do rol dos direitos assegurados expressamente nas constituições, ou seja, postulava no sentido de que a Constituição não era exaustiva 270 O item 24 do mesmo artigo também trata de tratados de integração e de tratados com a América Latina, estabelece procedimento especial para sua aprovação e dá às normas, editadas em decorrência, hierarquia superior às leis. 271 Conferir AMARAL JUNIOR, José Levi Mello do. Tratados sobre direitos humanos na Constituição Brasileira vigente. In: doutrina, prática, jurisprudência. (Org. Anna Candida da Cunha Ferraz, Eduardo Bittar e Margareth Leister). Osasco: EDIFIEO, 2009, 1 o vol., pp

5 Desafios Práticos de Efetividade dos Capítulo 2 ao enumerar os direitos e garantias nela expressos, pelo que se admitia os chamados direitos implícitos e esta interpretação prevaleceu nos primeiros comentários à Constituição de Em nenhum desses comentários, relativos às Constituições anteriores ou à Constituição de 1988 vê-se, salvo melhor juízo, o questionamento sobre o status hierárquico dos direitos nela assegurados, então decorrentes do regime e dos princípios adotados na Constituição, e agora decorrentes também dos tratados internacionais. Não há referência, em qualquer dos casos, à elevação destes direitos seja os decorrentes do regime e dos princípios constitucionais, seja os decorrentes de tratados à categoria de normas constitucionais. Não obstante, à luz da inovação introduzida no texto de 1988 no 2º, várias vozes sustentaram que os tratados de direitos humanos teriam hierarquia constitucional. A tese, porém, não foi admitida pelo Supremo Tribunal Federal, que manteve a jurisprudência até então adotada referente à posição dos documentos internacionais como leis ordinárias. Todavia, os embates a respeito da posição hierárquica dos tratados de direitos humanos em nosso ordenamento foram realmente acrescidos a partir da Emenda à Constituição nº 45, de 2004 (a chamada Reforma do Poder Judiciário), que ao acrescentar um 3º ao art. 5º da Carta Magna, lhes conferiu equivalência às emendas constitucionais ou seja, equivalência às normas formalmente constitucionais. Na verdade, a Reforma Constitucional do Judiciário não foi feliz ao disciplinar a matéria. Não seguiu o exemplo da Argentina, acima citado, porquanto não estabeleceu, de modo claro, os critérios para a identificação de documentos internacionais de direitos humanos e a posição hierárquica a ser atribuída aos documentos internacionais de direitos humanos anteriores à sua promulgação, já referendados pelo Congresso Nacional, promulgados pelo Presidente da República e em vigor, e que, até então, eram considerados pela jurisprudência constitucional, como se disse, como legislação interna ordinária. Cumpre, portanto, examinar o alcance da inovação perpetrada pela EC nº 45/2004, bem como a renovada interpretação jurisprudencial a propósito do 2º do art. 5º. 272 Conferir, entre outros: PINTO FERREIRA, Luís. Comentários à Constituição Brasileira. São Paulo: Saraiva Editora, 1 o vol. 1989, p ; FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Comentários à Constituição Brasileira de São Paulo: Editora Saraiva, 1990, Vol. 1 a, pp ; 171

6 Anna Candida da Cunha Ferraz 2. A inovação introduzida pela Emenda Constitucional nº 45, de 08/12/2004 à Constituição de 1988 A Emenda Constitucional nº 45/2004, como acima registrado, inovou relativamente à posição hierárquica dos tratados e convenções de direitos humanos no Brasil ao introduzir no art. 5º da CF referido parágrafo terceiro, cuja redação cumpre resgatar. Dispõe este parágrafo: 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. Desta forma, e de modo expresso, o Constituinte Derivado, mediante Emenda Constitucional (que cuidou da chamada Reforma do Judiciário) concedeu aos tratados e convenções que forem aprovados mediante o procedimento descrito no texto e que corresponde ao procedimento formal para aprovação de Emenda Constitucional equivalência às emendas constitucionais 273 Certamente buscou o Poder Constituinte Derivado, seguindo respeitáveis opiniões doutrinárias e, particularmente, uma indiscutível tendência do Direito Internacional, afastar outras opiniões doutrinárias e a posição até então fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Brasil (e que não são estranhas a outros sistemas constitucionais) em torno da natureza dos Tratados e Documentos Internacionais de Direitos Humanos que integram o ordenamento interno brasileiro. Repita-se, como é do conhecimento geral, o Supremo Tribunal Federal, de longa data, vinha mantendo a posição jurisprudencial de que os Tratados e as Convenções Internacionais em geral, ratificados por Decreto Legislativo e publicados por Decreto Presidencial, tinham a natureza de leis ordinárias. O acréscimo do parágrafo acima à nossa Lei Fundamental, embora relevante em seus objetivos, não resolveu toda a problemática que o tema suscitava como deixaram bem claro inúmeros doutrinadores e juristas O 2 o do art. 60, que estabelece o procedimento para elaboração de emendas à Constituição dispõe: A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros. 274 Com efeito, a inserção do citado parágrafo 3 o ao art. 5 o foi insuficiente para solucionar a enorme batalha jurídica em torno do status dos Tratados e Convenções de Direitos Humanos e seus efeitos no ordenamento jurídico brasileiro. Inúmeros questionamentos são postos a partir da norma contida no citado parágrafo: qual o conceito ou o conteúdo de um Tratado de Direitos Humanos? É possível aplicar a norma a Tratados que versem apenas parcialmente sobre direitos humanos? Qual o procedimento a ser adotado para a atribuição da equivalência à emenda constitucional aos tratados de direitos humanos? Quem pode provocar 172