TRIBUTÁRIO. PRELIMINARES. ILEGITIMIDADE PASSIVA. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. REJEITADAS. PAGAMENTO DE PRECATÓRIO DE NATUREZA ALIMENTAR.

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1 SEÇÃO CÍVEL DE DIREITO PÚBLICO MANDADO DE SEGURANÇA N /2009 ORIGEM DO PROCESSO: SALVADOR IMPETRANTE: EDSON LEAL ANDRADE E JOÃO MARIO DE ALMEIDA LIMA ADVOGADO: ROBERTTO LEMOS E CORREIA IMPETRADO: PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DA BAHIA RELATOR: JUIZ JOSEVANDO SOUZA ANDRADE, SUBSTITUINDO O DESEMBARGADOR CARLOS ALBERTO DULTRA CINTRA EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO. PRELIMINARES. ILEGITIMIDADE PASSIVA. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. REJEITADAS. PAGAMENTO DE PRECATÓRIO DE NATUREZA ALIMENTAR. DEVOLUÇÃO DA VERBA RETIDA A TÍTULO DE IMPOSTO DE RENDA. ISENÇÃO. POSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DA CONDIÇÃO DE ISENTO E DA CONDIÇÃO DE CREDOR DO PRECATÓRIO. A isenção do Imposto de Renda em razão de moléstia grave, reconhecida pela Administração Pública após o devido processo administrativo, deve ser aproveitada para o fim de restituição da verba retida a título de IR, quando do pagamento de precatório de natureza alimentar, autorizado mediante Termo de Conciliação e de Compromisso Judicial, ante a expressa previsão do aludido instrumento.

2 Entretanto, o direito líquido e certo à restituição da verba retida a título de imposto de renda somente se perfaz mediante a demonstração da condição de isento e da condição de credor dos precatórios cujo pagamento foi ordenado pelo Termo de Conciliação e de Compromisso Judicial juntado aos autos. SEGURANÇA CONCEDIDA PARA O IMPETRANTE JOÃO MARIO DE ALMEIDA LIMA E DENEGADA PARA O IMPETRANTE EDSON LEAL ANDRADE. A C Ó R D Ã O Vistos, discutidos e relatados estes autos de Mandado de Segurança nº /2009, sendo impetrante Edson Leal Andrade e João Mário de Almeida Lima e impetrado o Procurador-Geral do Estado da Bahia. A C O R D A M os Desembargadores componentes da Seção Cível de Direito Público do egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, integrando ao presente Acórdão o relatório e o voto que o acompanhavam, por unanimidade de sua Turma Julgadora, em rejeitar as preliminares, no mérito, CONCEDER A SEGURANÇA PARA O IMPETRANTE JOÃO MÁRIO DE ALMEIDA LIMA E DENEGAR A SEGURANÇA PARA EDSON LEAL ANDRADE, nos moldes do voto do Relator, que segue.

3 Tratam os autos de Mandado de Segurança tombado sob o n /2009, impetrado por Edson Leal Andrade e João Mário de Almeida Lima em face do Procurador-Geral do Estado da Bahia. Pleiteiam os impetrantes seja determinada a imediata devolução da verba retida a título de Imposto de Renda, quando do pagamento aos impetrantes dos precatórios judiciais de natureza alimentar. Adoto como relatório aquele confeccionado na decisão de fls. 42/43, onde restou indeferido o pedido liminar. A autoridade coatora apresentou informações às fls. 51/55, sustentando a sua ilegitimidade passiva para figurar na demanda. O Estado da Bahia promoveu intervenção no feito, sustentando preliminarmente a ilegitimidade passiva da autoridade inquinada coatora; a impossibilidade jurídica do pedido; o uso de expressões injuriosas na petição inicial. No mérito, sustentou que a comprovação da isenção do imposto de renda em virtude de moléstia grave deve ser feita mediante laudo pericial emitido por serviço médico oficial da União, seguido de ato declaratório da condição de isento; que os impetrantes não apresentaram os aludidos documentos no momento do requerimento administrativo ou mesmo no ato impetração. Argüiu que os documentos trazidos não se prestam ao reconhecimento do direito à isenção do imposto de renda. Nestes termos, pleiteou o acolhimento das preliminares, ou a denegação da segurança.

4 pela concessão da segurança. Em seu parecer, manifestou-se o Ministério Público É o breve relatório. V O T O Inicialmente, cumpre apreciar as preliminares suscitadas pelo Estado da Bahia, uma vez que prejudiciais ao exame do mérito da demanda. Quanto à preliminar de ilegitimidade passiva, verifico que a mesma não merece ser acolhida, tal como sustentou o Ministério Público em seu opinativo. Isto porque o próprio termo de conciliação judicial firmado entre as partes consigna a competência da Procuradoria Geral do Estado para determinar à Secretaria da Fazenda que proceda com a restituição do imposto de renda descontado indevidamente ou a maior, senão vejamos: O credor que tiver imposto de renda descontado indevidamente (isento) ou a maior (alíquota mais benéfica), por seu advogado, nos 15 (quinze) dias após o recebimento poderá protocolizar petição junto ao Núcleo comprovando documentalmente o valor indevidamente descontado, sendo o pedido imediatamente encaminhado à PGE, que em 05 (cinco) dias decidirá, e em sendo o caso, determinará à Secretaria da Fazenda que proceda com a restituição em 10 (dez) dias. (fl.30)

5 Noutro giro, bem define o Superior Tribunal de Justiça, em sua jurisprudência pacífica e reiterada, o conceito de autoridade coatora: Em sede de Mandado de Segurança deve figurar como coatora, no pólo passivo, a autoridade que deu causa à lesão jurídica e que tem competência para desfazimento do ato ilegal. (STJ - REsp /AM. Relator: Ministro PAULO MEDINA. Data de Julgamento: 10/02/2004) Neste sentido, ante a inafastável competência instituída no Termo de Conciliação e de Compromisso Judicial para determinar o desfazimento do ato atacado, e diante do conceito de autoridade coatora vigente no ordenamento jurídico pátrio, tem-se a legitimidade do Procurador- Geral do Estado para figurar no pólo passivo da presente demanda. Assim, voto pela rejeição da preliminar de ilegitimidade passiva sustentada pelo Estado da Bahia. Melhor sorte não assiste à preliminar de impossibilidade jurídica do pedido. Como bem se pode observar do pedido e causa de pedir delimitados na exordial, o pleito formulado é certo e determinado, não apresenta qualquer ilicitude, e não há qualquer impossibilidade ou empecilho ao seu cumprimento, caso deferido. Ademais, no que tange às demais razões apresentadas pelo Estado da Bahia para o enfrentamento desta preliminar, observo que as mesmas não constituem questão prejudicial ao mérito, mas, em verdade, adentram no próprio mérito da demanda, devendo, por isso, ser analisadas em momento próprio.

6 Nestes termos, voto pela rejeição da preliminar de impossibilidade jurídica do pedido. Ademais, verifico ainda que não procede o argumento de que a petição inicial contém expressões injuriosas, ao ponto de comprometer o escorreito exercício da advocacia, ou ao ponto de causar lesão e ofensa ao pólo passivo da demanda. Ultrapassadas as questões preliminares, passo ao exame do mérito. A questão aventada se resume em dois pontos controvertidos: se os impetrantes são isentos do Imposto de Renda esse possuem o direito líquido e certo à restituição da verba retida a título de IR, quando do pagamento de precatórios de natureza alimentar. Quanto ao enfrentamento da primeira questão supramencionada, verifico que razão assiste aos impetrantes, senão vejamos: Ensejam os impetrantes a devolução das verbas retidas a título de imposto de renda quando do pagamento de precatórios judiciais, mediante o argumento de que gozam do benefício da isenção, nos termos do acordo judicial firmado, colacionado às fls. 29/30. Sustentou o Estado, para o indeferimento do pedido administrativo, que a comprovação da isenção do imposto de renda em virtude de moléstia grave deve ser feita mediante laudo pericial emitido por serviço médico oficial da União, seguido de ato declaratório da condição de isento, nos termos das Leis 7,713/88; 8541/92; 9250/95; RIR/1999; IN SRF n 15/2001 e ADN Cosit n 19/2000.

7 Ocorre que, diversamente do que defende o Ente público, os documentos colacionados às fls. 15/27, emitidos pela própria Administração Pública, demonstram, à exaustão, que os impetrantes Edson Leal Andrade e João Mário de Almeida Lima, servidores militares reformados, são isentos do Imposto de Renda desde 24 de maio de 2005 e 1 de junho de 1995, respectivamente. E, nos termos do acordo judicial firmado, não há que falar em nova apreciação do pedido de declaração da isenção por parte da Procuradoria-Geral do Estado. O que menciona o acordo é a possibilidade de restituição da verba descontada a título de Imposto de Renda, em razão da isenção já reconhecida pela administração pública. Neste sentido, a legislação citada pelo Estado da Bahia em sua defesa, ainda que aplicável ao caso em tela, não deveria ser invocada pela Procuradoria-Geral do Estado, uma vez que, em razão da presunção de legalidade dos atos administrativos, as exigências legais para o deferimento da isenção já foram devidamente observadas pela administração pública no momento de concessão da isenção aos impetrantes, sendo dispensável a sua persecução para a simples restituição à qual se refere o Termo de Conciliação e de Compromisso Judicial. Nestes termos, há que se reconhecer a isenção ao pagamento do imposto de renda a que fazem jus os impetrantes, uma vez que as certidões emitidas pela Polícia Militar do Estado da Bahia possuem plena aptidão para declarar a isenção, reconhecida após o devido processo administrativo. Superada a primeira questão posta, passemos ao enfrentamento da segunda celeuma, que diz respeito à existência de direito líquido e certo em favor dos impetrantes, à restituição da verba retida a título

8 de imposto de renda quando do pagamento dos precatórios de natureza alimentar. Analisando atentamente os autos, verifico que o impetrante João Mário de Almeida Lima demonstrou a sua condição de credor do precatório n /2002, objeto do Termo de Conciliação e de Compromisso Judicial de fls. 29/30, e ainda, comprovou o indeferimento pela autoridade coatora, no bojo do Precatório de n /2002, do pedido de devolução das verbas descontadas a título de IR ato atacado através do presente mandado de segurança. Entretanto, observo que o impetrante Edson Leal Andrade não colacionou ao feito qualquer documento apto a demonstrar a sua condição de credor dos precatórios que constituem o objeto do Termo de Conciliação e de Compromisso Judicial de fls. 29/30, ou ainda o indeferimento do seu pedido de devolução da verba descontada indevidamente a título de imposto de renda, pela autoridade coatora. E, conforme reza o procedimento peculiar do Mandado de Segurança, ação constitucional e instrumento processual de aplicação residual e restrita, é requisito fundamental à impetração a demonstração do direito líquido e certo invocado através da prova préconstituída nos autos. É o que leciona o entendimento manifestado pelo Superior Tribunal de Justiça: A ação mandamental exige, para sua apreciação, que se comprove, de plano, a existência de liquidez e certeza dos fatos narrados na inicial. É inerente à via eleita a exigência de comprovação documental e pré-constituída da situação que configura a lesão ou ameaça a direito líquido e certo que se pretende

9 coibir, devendo afastar quaisquer resquícios de dúvida. (STJ - trecho da ementa do RMS / RJ. Relator: Ministro JOSÉ DELGADO. Data do Julgamento: 22/04/2008). E mais: a ausência da prova pré-constituída é fator suficiente para decretar a extinção do feito sem resolução do mérito, já que a ação mandamental, em virtude do seu rito especial, não comporta dilação probatória. Neste sentido, apesar de demonstrado o direito líquido e certo do impetrante João Mário de Almeida Lima à restituição da verba retida a título de imposto de renda, quando do pagamento do precatório n /2002, uma vez que isento do aludido tributo, não há nos autos provas suficientes para demonstrar a existência desse mesmo direito ao impetrante Edson Leal Andrade. Ante o exposto, voto pela CONCESSÃO DA SEGURANÇA PARA O IMPETRANTE JOÃO MÁRIO DE ALMEIDA LIMA, no sentido de determinar à autoridade coatora que autorize a restituição da verba retida a título de imposto de renda quando do pagamento do precatório n /2002 E PELA DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA PARA O IMPETRANTE EDSON LEAL ANDRADE, nos termos do artigo 19 da Lei 12016/2009, ante a insuficiência das provas colacionadas aos autos. É como voto.

10 Sala das Sessões da Seção Cível de Direito Público do egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, ao de do ano de dia do mês PRESIDENTE JOSEVANDO SOUZA ANDRADE RELATOR PROCURADOR (A) DE JUSTIÇA