P.º CC 45/2006 DSJ. Divórcio por mútuo consentimento Pedido de adiamento de conferência por impossibilidade justificada de comparência de Advogado.

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1 P.º CC 45/2006 DSJ Divórcio por mútuo consentimento Pedido de adiamento de conferência por impossibilidade justificada de comparência de Advogado. SUMÁRIO: 1 Aos processos privativos do registo civil, nos quais se inclui o processo de separação e divórcio por mútuo consentimento, é subsidiariamente aplicável o Código de Processo Civil. 2 Pelo Decreto-Lei n.º 272/2001, de 13 de Outubro foi conferida competência, em exclusivo, às conservatórias do registo civil para a decisão dos processos de separação e divórcio por mútuo consentimento, e atribuídas competências em processos que anteriormente eram da exclusiva competência dos tribunais judiciais, sendo subsidiariamente aplicável a uns e outros o Código de Processo Civil. 3 Sendo o processo de separação e divórcio por mútuo consentimento um processo de jurisdição voluntária, a constituição de advogado só é obrigatória na fase de recurso, sem prejuízo do direito constitucionalmente consagrado das partes se fazerem acompanhar ou representar por advogado em todas as fases do processo. 4 Havendo intervenção de advogado, é subsidiariamente aplicável o disposto no artigo 155.º do Código de Processo Civil. NORMATIVO APLICÁVEL: - Artigos 231.º, 271.º e 272.º do Código do Registo Civil; - Decreto-Lei n.º 272/2001 de 13 de Outubro; - Artigos 155.º e 651.º do Código de Processo Civil. DESCRIÇÃO E ANÁLISE DO PROBLEMA: Solicita o SAI a apreciação da seguinte questão tendo em conta a natureza técnicojurídica da mesma: No processo de divórcio n.º ( ) da conservatória do registo civil de ( ), pelo ofício n.º ( ) de , foram os cônjuges convocados para a conferência de divórcio, a realizar no dia 25 de Maio de 2006 pelas 10 horas. No dia 12 de Maio de 2006 a Sra. Dra. ( ), advogada, mandatária com procuração com poderes forenses passada pelo cônjuge marido, comunicou à citada conservatória que no referido dia 25 de Maio se encontraria impedida em diligência de audiência de julgamento, a correr seus termos pelo Tribunal Judicial da Comarca de ( ), solicitando a substituição da data agendada para a conferência de divórcio e propondo, em alternativa, os dias 24 de Maio de manhã ou 26 de Maio todo o dia. Pelo ofício n.º ( ) de a Senhora Conservadora informou a Senhora Advogada que por despacho de 17 do corrente se mantém inalterado o dia designado da conferência de cônjuges, em virtude de não existir motivo para tal. E lembra que o dia designado para a conferência de cônjuges é o dia 25 de Maio de 2006, pelas 10 horas. Não se conformando com a não alteração da data da conferência de divórcio do seu constituinte a Sra. Advogada participou, para os fins tidos por convenientes, a situação a esta Direcção-Geral. O SAI solicitou, então, à Senhora Conservadora do registo civil de ( ) que se pronunciasse, tendo a mesma informado, em síntese, que o divórcio por mútuo consentimento é um processo de jurisdição voluntária e como tal, não é obrigatória a constituição de advogado, salvo na fase de recurso. 1

2 Por outro lado não existe qualquer artigo no Decreto-Lei n.º 272/2001, de 13 de Outubro, nem no código de Processo Civil, que permita o adiamento da conferência com base na falta de advogado. O artigo 14.º, n.º 8 do citado Decreto-Lei n.º 272/2001, refere que aos processos de separação e divórcio por mútuo consentimento é aplicável o disposto no n.º 2 do artigo 272.º do Código do Registo Civil e nos artigos 1420.º, 1421.º, 1422.º e 1424.º do Código de Processo Civil, sendo certo que nenhum destes artigos prevê que se possa adiar a conferência de divórcio pelo facto de o advogado ou advogados dos requerentes não poderem comparecer à mesma. O artigo 1422.º n.º 2 do Código de Processo Civil apenas refere que o processo aguardará que seja requerida a designação de novo dia, quando algum dos cônjuges falte à conferência. Em informação datada de 9 de Junho de 2006, entendeu o SAI, resumidamente, que nos termos do artigo 20.º n.º 2 da Constituição da República Portuguesa todos têm direito ao patrocínio judiciário e a fazer-se acompanhar por advogado perante qualquer autoridade. A senhora advogada solicitou a alteração da data marcada para a conferência de cônjuges, conforme permite o artigo 155.º do Código do Processo Civil, aplicável subsidiariamente por força do artigo 19.º do Decreto-Lei n.º 272/2001 de 13 de Outubro. Esta norma do Código de Processo Civil parece ser de aplicar por analogia aos processos que não impõem a constituição obrigatória de advogado, porquanto foi essa a escolha do requerente. Mesmo que assim se não entenda, consideram aqueles Serviços que a Senhora Conservadora, porque está no uso de um poder discricionário, deveria ter presente que nas relações da administração com os particulares tem o dever de actuar em estreita colaboração, procurando assegurar a sua adequada participação no desempenho da função administrativa. Cumpre Informar: O processo de divórcio por mútuo consentimento, pela sua natureza, integra-se nos processos de jurisdição voluntária, para os quais não é obrigatória a constituição de advogado, salvo na fase de recurso. O n.º 2 do artigo 20.º da Constituição da República Portuguesa 1 estipula que todos têm direito, nos termos da lei, à informação e consultas jurídicas, ao patrocínio judiciário e a fazer-se acompanhar por advogado perante qualquer autoridade. O direito a fazer-se acompanhar por advogado é um direito fundamental e que se impõe a todas as entidades públicas e privadas. Dispõe o artigo 61.º n.º 3 do Estatuto da Ordem dos Advogados, aprovado pela Lei n.º 15/2005 de 26 de Janeiro: o mandato judicial, a representação e a assistência por advogado são sempre admissíveis e não podem ser impedidos perante qualquer jurisdição, autoridade ou entidade pública e privada, nomeadamente para defesa de direitos, patrocínio de relações jurídicas controvertidas, composição de interesses ou em processos de mera averiguação, ainda que administrativa, oficiosa ou de qualquer outra natureza. Nos processos de jurisdição voluntária, atenta a natureza não conflitual dos mesmos, o legislador dispensou a constituição obrigatória de advogado (cfr. n.º 4 do artigo 1409.º do Código de Processo Civil), sem obviamente pôr em causa o direito fundamental, constitucionalmente garantido, de qualquer das partes se fazer acompanhar por advogado, se for essa a sua vontade. 1 Constituição da República Portuguesa de 2 de Abril de 1976, alterada pelas leis Constitucionais n.ºs 1/82, de 30 de Setembro, 1/89, de 8 de Julho, 1/92, de 25 de Novembro, 1/97, de 20 de Setembro, 1/2001, de 12 de Dezembro, 1/2004 de 24 de Julho e 1/2005 de 12 de Agosto. 2

3 O direito dos requerentes em se fazerem acompanhar ou representar por advogado em processo de separação e divórcio por mútuo consentimento não está, nem poderia estar em causa (cfr. pareceres proferidos nos processos CC 38/99 DSJ in BRN 10/99, págs. 24 e sgts. e CC 34/2005 in BRN 3/2002 págs. 20 e sgts.). Com efeito, sempre que algum dos intervenientes de processo de jurisdição voluntária faça uso do direito de se fazer acompanhar ou representar por advogado, parece-nos que a presença e actuação deste se deverá desenvolver em termos idênticos aos demais casos em que a constituição de advogado é obrigatória, beneficiando dos mesmos direitos, obrigações e prerrogativas. Na verdade não há que fazer qualquer distinção entre advogados que actuam no âmbito de processos para os quais a sua constituição é obrigatória e os demais, desde logo em resultado do direito fundamental ao acompanhamento por advogado, constante do citado artigo 20.º n.º 2 da Constituição da República Portuguesa, do qual acabará por decorrer que a falta de mandatário das partes constitui um dos fundamentos de adiamento da audiência. Com o Decreto-Lei n.º 329-A/95, de 12 de Dezembro, consagrou-se o princípio da cooperação, como princípio angular e exponencial do processo civil, de forma a propiciar que juízes e mandatários cooperem entre si, de modo a alcançar-se, de uma feição expedita e eficaz, a justiça do caso concreto. Como clara decorrência do princípio da cooperação, estabelece-se a regra da marcação das diligências,, mediante prévio acordo de agendas 2, corporizada no artigo 155.º do Código do Processo Civil que se transcreve: 1. A fim de prevenir o risco de sobreposição de datas de diligências a que devam comparecer os mandatários judiciais, deve o juiz providenciar pela marcação do dia e hora da sua realização mediante prévio acordo com aqueles, podendo encarregar a secretaria de realizar, por forma expedita, os contactos prévios necessários. 2. Quando a marcação não possa ser feita nos termos do número anterior, devem os mandatários impedidos em consequência de outro serviço judicial já marcado comunicar o facto ao tribunal, no prazo de cinco dias, propondo datas alternativas, após contacto com os restantes mandatários interessados. 3.O juiz, ponderadas as razões aduzidas, poderá alterar a data inicialmente fixada Os mandatários judiciais devem comunicar prontamente ao tribunal quaisquer circunstâncias impeditivas da sua presença e que determinem o adiamento da diligência marcada. Em consonância estipulam as alíneas c) e d) do artigo 651.º do mesmo Código que a audiência só será adiada se o juiz não tiver providenciado pela marcação mediante acordo prévio com os mandatários judiciais, nos termos do artigo 155.º, e faltar algum dos advogados ou se faltar algum dos advogados que tenha comunicado a impossibilidade de comparência, nos termos do n.º 5 do artigo 155.º. Faltando o advogado fora destas circunstâncias, isto é, depois de ter sido dado cumprimento ao disposto no artigo 155.º do Código do Processo Civil, então a audiência não será adiada (cfr. n.º 5 do dito artigo 651.º com a redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 38/2003, de 8 de Março). Não previu o legislador regime diferente para os processos de jurisdição voluntária com representação facultativa de advogado. Repare-se, ainda, se necessário fosse, que o artigo 155.º se encontra nas disposições gerais (título I) do processo (livro II) sendo os processos de divórcio e separação de pessoas e bens por mútuo consentimento, bem como os demais processos de jurisdição voluntária, processos especiais regulados no título IV no mesmo livro II, sendolhes aplicável, naturalmente, as disposições gerais do processo, salvo excepções previstas pelo legislador. 2 Cfr. Preâmbulo do Decreto-Lei n.º 329-A/2005, de 12 de Dezembro. 3

4 Mas serão estas normas do Código de Processo Civil aplicáveis aos processos de separação e divórcio por mútuo consentimento regulados pelo Código de Registo Civil e pelo Decreto-Lei n.º 272/2001, de 13 de Outubro? Parece-nos que sim. O processo de divórcio por mútuo consentimento é um dos processos privativos do registo civil, encontrando-se inserido na secção relativa aos processos especiais. Nos termos do artigo 231.º do Código do Registo Civil, que é uma das disposições gerais aplicáveis aos processos privativos do registo civil, o Código do Processo Civil é aplicável, subsidiariamente, com as necessárias adaptações. Até à entrada em vigor do Decreto-lei n.º 272/2001, de 13 de Outubro, o processo de divórcio por mútuo consentimento corria pelas conservatórias em paridade com os tribunais. O mencionado diploma veio apenas atribuir competência exclusiva aos conservadores do registo civil para apreciar e decidir os processos de separação e divórcio por mútuo consentimento (além do cometimento de outras competências que eram anteriormente da exclusiva competência dos tribunais judiciais), prescrevendo o artigo 19.º, à semelhança do que já previa o citado artigo 231º do Código do Registo Civil, que é subsidiariamente aplicável aos processos previstos no presente diploma o Código de Processo Civil. O número 3 do artigo 272.º do Código do Registo Civil já mencionava ser aplicável ao processo em causa o disposto nos artigos 1420.º a 1423.º e 1424.º do Código do Processo Civil, à semelhança do que veio a ser referido no n.º 8 do artigo 14.º do Decreto- Lei n.º 272/2001, de 13 de Outubro, citado pela senhora conservadora. Porém não pode daqui concluir-se, como parece fazer a senhora conservadora, que aos processos de divórcio e de separação de pessoas e bens por mútuo consentimento apenas sejam aplicáveis estes preceitos do Código de Processo Civil. Os artigos 1420.º a 1423.º e 1424.º do Código do Processo Civil são disposições específicas sobre o processo de separação ou divórcio por mútuo consentimento, motivo pelo qual o legislador determinou a sua aplicação no âmbito dos processos desta natureza que correm os seus termos pelas conservatórias do registo civil. Mas fê-lo sem prejuízo da aplicação subsidiária de outras normas do Código do Processo Civil, ao abrigo, não já das normas especificas reguladoras dos processos de separação e divórcio por mútuo consentimento, mas sim das normas gerais dos processos privativos do registo civil, nomeadamente do artigo 231.º do Código do Registo Civil, bem como do artigo 19.º do Decreto-Lei n.º 272/2001, de 13 de Outubro. A interpretação da Lei há-de fazer-se não apenas com recurso ao elemento literal, mas também com recurso aos elementos teleológico, sistemático e histórico, conforme resulta do disposto no artigo 9.º do Código Civil. Sendo assim, uma correcta técnica hermenêutica, baseada no sentido mais natural e directo da letra da lei, tendo em conta a unidade do sistema jurídico, impõe, a nosso ver, a aplicação subsidiária ao registo civil do disposto no artigo 155.º do Código de Processo Civil. É certo que o n.º 2 do artigo 1422.º do Código de Processo Civil apenas se refere à falta dos cônjuges, estipulando que na falta de um dos cônjuges, o processo aguardará que seja requerida a designação de novo dia. Porém, não nos parece legitimo que possa retirar-se deste preceito o não adiamento da conferência por falta justificada de advogado, desde logo, porque tal questão se encontra regulada nos artigos 155.º e 651.º do Código do Processo Civil, aplicáveis, como vimos, ao processo de divórcio por mútuo consentimento ex vi artigo 231.º do Código do Registo Civil e artigo 19.º do Decreto-Lei n.º 272/2001, de 13 de Outubro. Por outro lado, diga-se, o n.º 2 do artigo 1422.º vem apenas estabelecer que no caso de algum dos cônjuges faltar à conferência de divórcio, o processo aguardará que seja requerida a designação de novo dia. Não há um adiamento em sentido estrito, não sendo 4

5 previsto o agendamento oficioso de nova data. O processo aguardará que os cônjuges, se o entenderem, requeiram a designação de novo dia 3. Com efeito estando-se no domínio de processo de jurisdição voluntária, o qual pressupõe a inexistência de conflitos de interesses entre as partes, faltando alguma delas haverá que aguardar que as partes renovem a intenção de continuar com o processo. O âmbito de aplicação deste preceito restringe-se aos cônjuges, não se podendo extrapolar os seus efeitos aos demais intervenientes processuais, advogados e conservador (o qual também poderá ter necessidade de faltar por motivo de força maior). A fixação ou marcação do dia da conferência tem, pois, de ser entendida e praticada à luz do espírito do ordenamento jurídico em geral e do Código do Processo Civil, em especial, este aplicável subsidiariamente por expressa remissão do legislador. Nada dispondo o Código do Registo Civil, bem como o Decreto-Lei n.º 272/2001, de 13 de Outubro sobre a falta ou impossibilidade de comparência de advogado à conferência de divórcio haverá que aplicar as regras subsidiárias do Código de Processo Civil, nomeadamente o disposto no artigo 155.º. A aplicação subsidiária deste artigo do Código do Processo Civil aos processos de separação e divórcio por mútuo consentimento já foi, aliás, admitida no Processo CC 9/98 DSJ in BRN 6/2000 páginas 17 e seguintes. Apreciando, agora, e em face de todo o exposto o caso concreto, verificamos que tendo a Sra. Advogada do cônjuge marido sido informada que a conferência de divórcio do seu constituinte fora agendada para dia em que se encontrava impedida, por já ter sido previamente agendada uma audiência em Tribunal, veio a mesma, usando da faculdade prevista no n.º 2 do artigo 155.º do Código do Processo Civil, comunicar de imediato à Sra. Conservadora a sua indisponibilidade, devidamente comprovada mediante junção de notificação judicial, propondo datas alternativas. Deste modo, estando o motivo da impossibilidade de comparência devidamente comprovado (através de junção de cópia de notificação judicial) e sendo a sobreposição de diligências (tendo a diligência judicial sido agendada em primeiro lugar) um dos motivos legalmente tipificados na lei como fundamento de adiamento de audiência (cfr. artigo 155.º do CPC ex vi n.º 8 do artigo 14.º do mencionado Decreto-Lei n.º 272/2001), somos de parecer que deveria ter sido agendado outro dia para a conferência de divórcio, em cumprimento do disposto no artigo 155.º do Código de Processo Civil, preceito subsidiariamente aplicável. 4 Só no caso de a data da conferência ter sido marcada por acordo, o que não sucedeu no presente caso, é que a falta de advogado não dará lugar a adiamento nos termos da alínea c) do n.º 1 do artigo 651.º do Código do Processo Civil, também aplicável subsidiariamente. Uma última nota apenas para referir que, tratando-se de um processo de jurisdição voluntária, os cônjuges podem sempre prescindir da presença do advogado se a alteração da data da conferência, em resultado de impedimento deste, lhes for prejudicial. Face ao exposto parece ser de extrair as seguintes CONCLUSÕES: 3 Sobre o n.º 2 do artigo 1422.º do Código de Processo Civil já se pronunciou esta Direcção-Geral nos Processos CC n.º 21/2004 in BRN 11/2004, pág. 8 e CC n.º 34/2005 in BRN 3/2005, págs. 20 e segts. 4 A Senhora Conservadora parece entender que não sendo obrigatória a constituição de advogado nos processos de divórcio por mútuo consentimento, não podendo o mesmo comparecer deverá faltar ou substabelecer em colega. Este argumento, além de contender com o direito constitucionalmente consagrado ao acompanhamento por advogado, não nos parece válido. A faculdade de substabelecer é conferida pela Lei ao mandante ou procurador e deve ser permitida pelo representado ou estar previamente contemplada (cfr arts º e 264.º do Código Civil). O seu exercício cabe em exclusivo a advogado de acordo, nomeadamente, com as regras éticas a que está sujeito, não se podendo utilizar essa faculdade como meio de obviar à sobreposição de diligências. O meio previsto para este fim pelo legislador foi outro, como se viu. 5

6 1 Aos processos privativos do registo civil, nos quais se inclui o processo de separação e divórcio por mútuo consentimento, é subsidiariamente aplicável o Código de Processo Civil. 2 Pelo Decreto-Lei n.º 272/2001, de 13 de Outubro foi conferida competência, em exclusivo, ás conservatórias do registo civil para a decisão dos processos de separação e divórcio por mútuo consentimento, e atribuídas competências em processos que anteriormente eram da exclusiva competência dos tribunais judiciais, sendo subsidiariamente aplicável a uns e outros o Código de Processo Civil. 3 Sendo o processo de separação e divórcio por mútuo consentimento um processo de jurisdição voluntária, a constituição de advogado só é obrigatória na fase de recurso, sem prejuízo do direito constitucionalmente consagrado das partes se fazerem acompanhar ou representar por advogado em todas as fases do processo. 4 Havendo intervenção de advogado, é subsidiariamente aplicável o disposto no artigo 155.º do Código de Processo Civil. Sobre esta informação recaiu despacho de concordância do Ex.mo Director-Geral de