PARECERES Conselho Distrital de Lisboa da Ordem dos Advogados

Transcrição

1 CONSULTA N.º 21/2008 Processos de Procuradoria Ilícita Direito de acesso a documentação CONSULTA Por datado de de de, veio a Exma. Sra. Vogal deste Conselho Distrital de Lisboa, Dra. Maria Ascensão Rocha, na qualidade de membro da Secção responsável pela Procuradoria Ilícita expôr e requerer a emissão de parecer sobre a seguinte questão: Tem a secção da Procuradoria ilícita sido confrontada com pedidos de consulta de processos e passagem de certidões. Pese embora se considerar que os interessados devem ter acesso à informação, geram-se alguns problemas no recato da investigação. Até à data tem sido usado o CPA, a todos os níveis, por isso, pergunto: - tem obrigatoriamente que se aplicar o CPA? Aplicando-se o CPA há hipóteses de haver algum tipo de confidencialidade em determinadas fases do processo? Em que termos? Pode haver algum documento que seja considerado classificado? - pode aplicar-se subsidiariamente o CPP, há semelhança do que acontece com o processo disciplinar? Quais os prós e os contras da aplicação do CPA e do CPP? 90

2 Pelo que, solicita-se que seja emitido, com carácter de urgência, parecer para eventual remessa ao Plenário do e à Comissão Nacional de Combate à Procuradoria Ilícita. PARECER Actualmente, não merece qualquer discussão a qualificação Portuguesa como Associação Pública. Se dúvidas existiram no passado 1 estas hoje encontram-se dissipadas pela expressa qualificação que resulta do teor do art. 1º da Lei nº 15/2005, de 26 de Janeiro. Com efeito, desde logo no seu primeiro artigo, a identificada lei (que aprovou o Estatuto da profissão em vigor e doravante designada por EOA) caracteriza a Ordem dos Advogados como a Associação pública representativa dos licenciados em Direito que ( ) exercem profissionalmente a Advocacia. Como Associação Pública que é, a Ordem dos Advogados e os seus órgãos, na formação da sua vontade e respectiva execução, no desempenho da actividade administrativa de gestão pública e dentro deste âmbito, nas suas relações com os particulares, encontram-se sujeitos às regras do Código de Procedimento Administrativo 2º, nº1 e 2, al. b), salvo se, por opção legislativa, determinados procedimentos estiverem submetidos a normas especiais ou seja aplicável outra legislação existente. Neste último caso, existe um exemplo paradigmático a propósito do processo disciplinar. Este tipo de procedimento, que se manifesta estatuído nos arts 109º e segs do EOA, sem deixar de ter a qualidade de procedimento administrativo, apresenta uma regulamentação legal especial, remetendo no plano do Direito Adjectivo, em tudo o que não for contrário ao estabelecido no Estatuto, para as normas do Código de Processo Penal. Contudo, semelhante solução não foi consagrada em matéria de processos de procuradoria ilícita. Aliás, em bom rigor, a lei (neste caso a Lei nº 49/2004, de 24 de Agosto) muito pouco regula quanto aos aspectos procedimentais de formação da vontade da Ordem dos 1 Cfr quanto à evolução e sua natureza jurídica, Estatuto e legislação complementar, anotado pelo Dr Alfredo Gaspar, Jornal do Fundão Editora, 1985, p. 16 e segs. 91

3 Advogados no que concerne ao direito, que lhe é conferido pela lei, de queixa pela prática de crime de procuradoria ilícita, limitando-se a prescrever que o procedimento criminal depende de queixa e que além do lesado, são titulares do direito de queixa a Ordem dos Advogados e a Câmara dos Solicitadores (art. 7º da Lei nº 49/2004, de 24 de Agosto). Mas há aqui que levar em conta um pormenor de grande importância. É que o Código do Procedimento Administrativo usa o termo acto tanto no sentido amplo, mais corrente na doutrina 2 (em que o conceito de acto corresponde a qualquer ou acto ou formalidade tendente à formação e manifestação da vontade a Administração Pública), como num sentido mais restrito, em que o acto se confunde com a decisão, surgindo este como a conclusão do procedimento, sentido em que aponta precisamente o art. 120º do CPA. Nos termos desta identificada norma, ( ) consideram-se actos administrativos as decisões dos órgãos da Administração que ao abrigo de normas de direito público visem produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta. Ora, a decisão do órgão que determine a apresentação de queixa crime junto do Ministério Público não nos parece ser reconduzível a este conceito legal. É, de facto, um acto administrativo em sentido amplo, na medida em que é praticado por uma Associação Pública e integrado num procedimento administrativo, mas não o é em sentido restrito, nos termos do art. 120º do CPA, por não constituir, modificar, suspender ou revogar uma situação individual e concreta. A decisão, após a elaboração do relatório pelo instrutor, de concordância com a existência de suficientes indícios da prática de um crime de procuradoria ilícita, resultará apenas na consequente elaboração da respectiva queixa, a qual constitui um acto de mero impulso processual junto das autoridades competentes, que poderá ter relevância, mas após apreciação em sede de justiça penal. Em resumo, existe um procedimento administrativo, nos termos do art. 1º, nº1 do CPA, mas tal não resulta num procedimento com vista à adopção de um acto administrativo nos termos do art. 120º do CPA. 2 Art 1º do CPA (definição): 1. Entende-se por procedimento administrativo a sucessão ordenada de actos e formalidades tendentes à formação e manifestação da vontade da Administração Pública ou à sua execução; 2. Entende-se por processo administrativo, o conjunto de actos em que se traduzem os actos e formalidades que integram o procedimento administrativo. 92

4 Assim, não estará, este género de procedimento administrativo sujeito às regras do CPA em questão de obrigatoriedade de comunicação prévia ao interessado (art. 55º do CPA) e de audiência dos interessados (art. 100º do CPA), bem como de direito à informação, consulta de processo e passagem de certidões (arts 61º a 64º do CPA), já que estes têm como pano de fundo a existência de um procedimento com vista à produção de acto administrativo (nos termos do art. 120º do CPA). Outra coisa é o direito de acesso dos cidadãos aos arquivos e registos administrativos 3, aliás, direito constitucionalmente protegido por via do art 268º, nº2 4 da Constituição da República Portuguesa e concretizado no art 65º do CPA e Lei nº 65/93 de 26 de Agosto (doravante designada por LADA). Nos termos do art. 1º da LADA, o acesso dos cidadãos aos documentos administrativos é assegurado de acordo com os princípios da publicidade, da transparência, da igualdade, da justiça e da imparcialidade, revelando-se, pois, consagrado na lei aquilo que a doutrina e jurisprudência comummente qualificam de sistema do arquivo aberto ou open file Antes de mais, será curial acrescentar que documentos administrativos serão, para efeitos da LADA, quaisquer suportes de informação gráficos, sonoros, visuais, informáticos ou registos de outra natureza, elaborados ou detidos pela Administração Pública, designadamente processos, relatórios, estudos, pareceres, actas, autos, circulares, ofícioscirculares, ordens de serviços, despachos normativos internos, instruções e orientações de interpretação legal ou de enquadramento da actividade ou outros elementos de informação. (art. 4º, nº1, al. a). Não obstante, o direito de acesso à documentação administrativa não constitui um direito absoluto, revestindo certas limitações, as quais decorrem do previsto na LADA. Em primeiro lugar, os documentos classificados, ou seja, que contenham informações cujo conhecimento seja avaliado como podendo pôr em risco ou causa dano à segurança interna 3 Direito esse conferido a qualquer cidadão, mesmo que não se encontre em curso qualquer procedimento que lhes diga directamente respeito (art. 65º, nº1 do CPA). 4 Art 268º, nº2: Os cidadãos têm também o direito de acesso aos arquivos e registos administrativos, sem prejuízo do disposto na lei em matérias relativas à segurança interna e externa, à investigação criminal e à intimidade das pessoas 93

5 e externa do Estado, ficam sujeitos a interdição de acesso ou a acesso sob autorização (art. 5º) Como também o direito de acesso a documentos referentes a matérias em segredo de justiça é regulado por legislação especial (art. 6º) e, nomeadamente o Código de Processo Penal. Pode ainda a Administração recusar o acesso a documentos cuja comunicação ponha em causa segredos comerciais, industriais ou sobre a vida interna das pessoas (art. 10º da LADA). E mesmo fora do âmbito destas excepções específicas, o acesso à documentação manifestase limitado, sob regra geral, pelos condicionalismos constantes do art. 7º da LADA. Transcrevendo-se o aí estipulado: Art. 7º: Direito de Acesso: 1. Todos têm direito à informação mediante o acesso a documentos administrativos de carácter não nominativo. 2. O direito de acesso aos documentos administrativos compreende não só o direito de obter a sua reprodução, bem como o direito de ser informado sobre a sua existência e conteúdo. 3. O depósito dos documentos administrativos em arquivos não prejudica o exercício, a todo o tempo, do direito de acesso aos referidos documentos. 4. O acesso a documentos constantes de processos não concluídos ou a documentos preparatórios de uma decisão é diferido até à tomada de decisão, ao arquivamento do processo ou ao decurso de um ano após a sua elaboração. ( ) Ou seja, e fora dos casos especiais subsumíveis aos arts 5º, 6º e 10º da LADA, existe liberdade de acesso a documentos administrativos não nominativos. Contudo, quanto a documentos constantes de processos não concluídos ou a documentos preparatórios de uma decisão, o acesso será diferido até à tomada de decisão, ao arquivamento do processo ou ao decurso de um ano após a sua elaboração. 94

6 Quanto a documentos nominativos, para além desta restrição, a LADA limita ainda mais o seu acesso no art. 8º, o que faz nos seguintes termos: 1. Os documentos nominativos são comunicados, mediante prévio requerimento, à pessoa a quem os dados digam respeito, bem como a terceiros que daquela obtenham autorização escrita. 2. Fora dos casos previstos no número anterior os documentos nominativos são ainda comunicados a terceiros que demonstrem interesse directo, pessoal e legítimo. 3. A comunicação de dados de saúde, incluindo dados genéticos, ao respectivo titular faz-se por intermédio de médico por ele designado. Face ao exposto, teremos, pois, que acrescentar que, para além de, durante o procedimento de recolha de indícios da prática de um crime de procuradoria ilícita não existir um dever legal de informação a terceiros das diligências e conteúdo dos factos recolhidos pela Ordem dos Advogados, também a lei não estabelece qualquer direito de acesso ao processo, nomeadamente para consulta de qualquer documentação aí depositada ou emissão de certidão, até à tomada de decisão, ao arquivamento do processo ou ao decurso de um ano após a sua elaboração.. CONCLUSÕES 1. A decisão do órgão que determine a apresentação de queixa crime junto do Ministério Público pela prática de crime de procuradoria ilícita, não constitui acto administrativo, nos termos do art. 120º do Código de Procedimento Administrativo. 2. Na medida em que se trata de um procedimento que não tem como objectivo a prática de um acto administrativo no sentido vertido no art. 120º do CPA, não estará aquele sujeito às regras do CPA em matéria de obrigatoriedade de comunicação prévia a interessado (art. 55º do CPA) e de audiência dos interessados (art. 100º do CPA), bem como de direito à informação, consulta de processo e passagem de certidões (arts 61º a 64º do CPA). Por outro lado, 95

7 3. O acesso, quer para efeitos de consulta ou para obtenção de reprodução, a documentos administrativos não nominativos constantes de processos não concluídos ou a documentos preparatórios de uma decisão é, nos termos da Lei nº 65/93 de 26 de Agosto (Lei de Acesso à Documentação Administrativa), diferido até à tomada de decisão, ao arquivamento do processo ou ao decurso de um ano após a sua elaboração (art 7º, nº 4). 4. Tratando-se de documentos nominativos, para além desta restrição, a mesma lei exige que os mesmos sejam comunicados, mediante prévio requerimento, à pessoa a quem os dados digam respeito, bem como a terceiros que daquela obtenham autorização escrita, sem prejuízo de poderem os mesmos serem ainda comunicados a terceiros, desde que estes demonstrem interesse directo, pessoal e legítimo (art. 8º). Lisboa, 4 de Julho de 2008 O Assessor Jurídico do C.D.L. Rui Souto 96