UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ. Everson Roberto Soares da Silva

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1 UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ Everson Roberto Soares da Silva A EFICÁCIA DA ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA DE BENS IMÓVEIS CURITIBA 2011

2 A EFICÁCIA DA ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA DE BENS IMÓVEIS Curitiba 2011

3 Everson Roberto Soares da Silva A EFICÁCIA DA ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA DE BENS IMÓVEIS Trabalho de Conclusão de Curso apresentada ao Curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná como requisito parcial para a obtenção do grau de bacharel em direito. Orientador: Prof. Silvio André Brambila Rodrigues CURITIBA 2011

4 TERMO DE APROVAÇÃO Everson Roberto Soares da Silva A EFICÁCIA DA ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA DE BENS IMÓVEIS Esta monografia foi julgada e aprovada para a obtenção de grau de bacharel em direito no Curso de Direito da Universidade Tuiuti do Paraná. Curitiba, de de Curso de Direito Universidade Tuiuti do Paraná Orientador: Professor Silvio André Brambila Rodrigues Universidade Tuiuti do Paraná Professor: Universidade Tuiuti do Paraná Professor: Universidade Tuiuti do Paraná

5 Dedicatória À minha esposa Seliane e filhos André e Bruno, que, ao longo dos estudos, estiveram ao meu lado dando força para que eu continuasse em frente. Ao meu pai Antonio Renato S. da Silva que infelizmente faleceu no decorrer deste curso, mas que enquanto em vida, não mediu esforços em me auxiliar e orientar durante toda a minha vida, a minha mãe Maria de Lourdes S. Silva que sempre me incentivou e continua contribuindo de todas as formas. E finalmente, aos meus irmãos, cunhados, sogro e sogra pelo apoio.

6 Agradecimentos Ao meu orientador que contribuiu para a elaboração deste trabalho através das dicas fornecidas que vieram a enriquecer esta pesquisa.

7 SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO A ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA E SUA EVOLUÇÃO A FIDÚCIA NO DIREITO ROMANO O PENHOR DE PROPRIEDADE GERMÂNICO O TRUST RECEIPT O MORTGAGE A ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA NO BRASIL CONCEITO DA ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA DE BENS IMÓVEIS SURGIMENTO NO BRASIL NATUREZA JURÍDICA E CLASSIFICAÇÃO REQUISITOS DA ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA DE BENS IMÓVEIS REQUISITOS SUBJETIVOS REQUISITOS OBJETIVOS REQUISITOS FORMAIS CLÁUSULAS ESSENCIAIS EXTINÇÃO DO CONTRATO PELO ADIMPLEMENTO DO FIDUCIANTE PELO INADIMPLEMENTO DO FIDUCIANTE CONSTITUIÇÃO E PROVA DA MORA CONSOLIDAÇÃO DA PROPRIEDADE PELO CREDOR CONCLUSÃO REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS... 64

8 RESUMO O objeto deste trabalho é o estudo da Lei de 1997, de forma a demonstrar a eficácia que a mesma apresenta, especificamente no que diz respeito à seus requisitos, extinção, venda no público leilão e suas conseqüências, bem como a análise da propriedade fiduciária imobiliária. Destacando que de acordo com a legislação pertinente, o procedimento para a retomada do bem pelo credor é mais célere, o que diferencia o mencionado direito real de garantia dos demais. Estuda a Alienação Fiduciária, seu conceito e natureza jurídica, e como e quando foi regularizada no Direito Brasileiro, para ao final, analisar as formas de extinção do contrato. Como fontes, utiliza a pesquisa bibliográfica, a pesquisa de julgados e a própria legislação. Palavras-chave: Moradia, Alienação Fiduciária de bem imóvel e propriedade fiduciária imobiliária.

9 8 1. INTRODUÇÃO O instituto da Alienação Fiduciária encontra-se introduzido no ordenamento jurídico pátrio desde o advento da Lei de Mercados de capitais (Lei nº de 14 de Julho de 1965), precisamente no artigo 66 desta e que ganha mais autonomia com a edição do Decreto Lei nº 911 de 1º de Outubro de A introdução do referido instituto veio com a finalidade de simplificar o acesso ao crédito direto ao consumidor na aquisição de bens de consumo duráveis, não coincidentemente, a introdução do instituto da alienação fiduciária veio na mesma década em que nosso país experimentava a industrialização. Portanto, sem duvidas, se fazia mister a facilitação do crédito para o sucesso das vendas dos novos produtos advindos deste processo de industrialização. Então, era mais uma ferramenta a utilizarse na viabilização das vendas em escala de automóveis, geladeiras, televisores, de forma a consolidar a indústria nacional. Temos então que o instituto teve sempre grande sucesso no que tange aos bens móveis, até mesmo pela sua própria configuração já que quando da sua contratação surge a propriedade fiduciária, nos moldes da propriedade resolúvel, em favor do credor ainda que a posse direta do bem alienado esteja com o devedor enquanto perdurar a obrigação principal. Foi então que em 1997, tramitou o Projeto de Lei por iniciativa do Poder Executivo, vindo a converter-se na Lei de que dispõe sobre o Sistema Financeiro Imobiliário e nele instituiu a alienação fiduciária de coisa imóvel.

10 9 O instituto da Alienação Fiduciária adentra então em um Sistema de Financiamentos Imobiliários que era caracterizado pela desregulamentação e seu funcionamento sustentado nas estruturas dos mercados financeiros e de capitais já existentes. Com a criação do projeto de lei e posterior conversão em lei, surgiram novas modalidades contratuais e a criação de novos instrumentos de captação de recursos, que seriam postos a disposição da economia moderna. Portanto, a intenção deste trabalho monográfico é demonstrar a eficácia da Alienação Fiduciária em Garantia de Bens Imóveis frente às garantias até então existentes. Para tanto busca desde o histórico do instituto da alienação fiduciária, sua criação até a sua utilização no Brasil principalmente nos bens imóveis. Afim de cumprir com o objetivo, veremos no capítulo 2 a origem do instituto da alienação fiduciária e sua evolução histórica, passando principalmente pelo Direito Romano com as espécies de fidúcia, o Penhor da Propriedade Germânica e o Mortgage. No capítulo 3, passaremos a tratar do instituto da Alienação Fiduciária em Garantia, já no ordenamento jurídico pátrio, a lei que a criou, e o seu conceito. No capítulo 4 trataremos já do novo instituto então criado com a Lei de 1997, a Alienação Fiduciária de Bens Imóveis. Trataremos do seu conceito e características, os requisitos formais, objetivos e subjetivos, e suas clausulas essências.

11 10 No quinto capítulo, trataremos das formas de extinção do contrato, seja com adimplemento ou inadimplemento por parte do Devedor fiduciante e suas conseqüências até a consolidação da propriedade fiduciária por parte do Credor. Finalmente, no sexto e último capítulo será demonstrada a consolidação da propriedade do bem pelo credor, a forma como esta acontece e suas conseqüências.

12 11 2. A ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA E SUA EVOLUÇÃO A origem da Alienação Fiduciária em Garantia é objeto de discussão e contrariedade no âmbito do Direito Civil. Os doutrinadores não chegam a um consenso, dividindo-se a maioria pela origem romanista e anglo-americana, portanto, é de extrema importância que se busque esta origem. Na concepção romanista, o instituto da Alienação Fiduciária em Garantia esta ligado à Lei das XII Tábuas. Orlando Gomes, defende a idéia de que este foi instituído para o financiamento dos bens duráveis, pelo sistema floor planning (GOMES, Orlando, 1975 p ). Para Venosa, a destinação originaria não seria o comerciante, mas o consumidor final, baseando-se no fato de que o trust receipt é feito na confiança que o financiador deposita no financiado, pois poderá alienar a mercadoria sem pagar a dívida (Venosa, 2006, p. 390). Bem como, Nelson Rodrigues Netto, o assemelha ao Mortgage. Portanto, é importante recorrer ao direito comparado onde podemos identificar estes institutos jurídicos que podem ter servido de inspiração para a criação da Alienação Fiduciária em Garantia em nosso ordenamento jurídico. A exemplo disso são: a Fidúcia Romana, o Penhor de Propriedade Germânico, o trust receipt e o mortgage, sendo que para os dois últimos estão presentes no direito anglo-americano.

13 A FIDÚCIA NO DIREITO ROMANO Na sociedade romana, se assegurava o direito dos credores desde a Lei das XII Tábuas, no sentido de que aos credores romanos, era dado, o poder de, após a apuração de um concurso creditório, poderiam matar o devedor e se apoderar sobre seu corpo se este não cumprisse a obrigação. Desta forma, o instituto acabava por legislar, inclusive, sobre a vida e a liberdade dos romanos, pois caso estes não pagassem suas dividas aos seus credores, estariam lançando mão da sua própria vida que era a garantia dos credores, iniciando assim, uma espécie de garantia. Ao passar do tempo, esta forma de garantia foi se aperfeiçoando e deixando de lado os critérios arcaicos em que baseavam, para alcançar evoluções no sentido de que o inadimplemento da obrigação, não atingisse a vida do devedor e sim, o seu patrimônio. Essa evolução, no sentido de que não mais o devedor estava comprometido com a própria vida para com seus credores, não agradou a todos, visto que assim, abriria a possibilidade para fraudes, por parte dos devedores para com os credores. Portanto, temos que a fidúcia romana é uma convenção pela qual aquele que recebeu uma coisa ou um direito pela mancipatio ou pela in iure cessio, se obriga à restituição, quando satisfeito o fim ou preenchida a destinação (CHALHUB, p. 14).

14 13 É ao analisarmos os textos de Gaio que se encontram sua conceituação uma mancipatio pactuada com a obrigação do adquirente de remancipare, indicado que a mesma se fazia pela mancipatio ou pela in iure cessio e o registro de suas duas espécies: a fidúcia cum creditore e a fidúcia cum amico. Na primeira, temos que ela consistia na venda do bem do devedor ao credor sendo que aquele poderia resgatar o bem após quitar a divida no prazo. No caso da segunda, acontecia para salvaguardar os interesses do próprio fiduciante de forma que pretendia a proteção de bens ameaçados e se dava da seguinte forma: o proprietário alienava o bem ameaçado a um amigo com a condição de poder resgatá-la assim que cessasse o perigo em relação ao bem. Esta modalidade de transferência ocorria em situações especiais, podendo citar como exemplo longas viagens, risco de perecer em guerras, perdas em virtude de eventos políticos, entre outros, não se prestava como garantia e sim, dava ao fiduciário (amico) a simples custodia do bem, ainda que perante terceiros fosse este o proprietário, mantendo oculta a convenção. Essa modalidade de geração da propriedade fiduciária prestou-se, durante algum tempo para fraudar credores, uma vez que também era utilizada como maneira de subtrair bens à garantia genérica dos credores. Ao transferir a propriedade do bem ao amico, diminuía-se, ou mesmo punha-se termo ao patrimônio do fiduciante reduzindo-o a mais completa e absoluta insolvência (MEZZARI, 1997, p. 16) Em ambas podemos perceber que ocorria a transmissão da propriedade do bem, ainda que com a condição de retornar ao alienante a partir do cumprimento do

15 14 contrato e, como bem comenta René Jacqueline, a fidúcia é uma convenção baseada na boa fé (JACQUELINE, René. De la Fiducie, apud CHALHUB, 1998, p. 14) Neste sentido, decorre que o fiduciário tendo propriedade plena sobre o bem pode dele dispor, desde que, quando satisfeita a dívida, retornasse o bem ao fiduciante. Ainda como leciona Melhim Namem Chalhub, a responsabilidade do fiduciário estava sujeita apenas a uma ação pessoal, sujeitando-se o fiduciante aos riscos de insolvência do fiduciário (CHALHUB, 1998, p. 14). Neste diapasão, referindo-se aos inconvenientes da fidúcia, José Carlos Moreira Alves denota, em sua obra de Direito Romano: (...) que o devedor, para reaver a coisa, ficava, primitivamente, na dependência exclusiva da vontade do credor, pois não dispunha contra este de uma actio (ação) para compeli-lo à restituição da coisa; e, mesmo mais tarde, quando surgiu a actio fiduciae, era ela uma ação pessoal contra o credor, razão por que, se este alienasse a coisa a terceiro, ao invés de restituí-la, o devedor, pela actio fiduciae, podia obter apenas indenização pelo não cumprimento do pacto de restituição da coisa (pactum fiduciae), e não a anulação da venda ao terceiro. (ALVES, 2003, p. 351) Ainda que com todos os inconvenientes, e após o surgimento da hipoteca que fez com que a fidúcia ficasse em segundo plano, a Fidúcia do Direito Romano serviu de modelo para a criação da Alienação Fiduciária em Garantia, nos moldes em que se apresenta hoje.

16 O PENHOR DE PROPRIEDADE GERMÂNICO Relativamente ao Penhor de Propriedade Germânico, que por sua vez se apresentava de forma parecida com a Fidúcia Romana, o devedor vinha a transferir a propriedade do bem ao seu credor, e este, obrigava-se a restituir o bem ao devedor quando do adimplemento. A diferença para a fidúcia romana, portanto, esta no fato de que o caráter resolutório da propriedade do credor é erga omnes. Desta forma, se acaso o fiduciário viesse a alienar o bem a terceiros, o fiduciante poderia retomar a propriedade do bem, sem que ficasse sujeito a perdas e danos da fidúcia romana. Sobre o assunto, Melhim Namem Chalhub citando Martin Wolf destaca que: Enquanto no sistema romano a alienação era incondicional, só existindo uma obrigação pessoal de restituição sujeita à extinção da dívida, já em direito germânico a coisa era transmitida sob condição resolutiva de pagamento da dívida; assim, pois, cumprida a condição, a propriedade voltava ao alienante, assegurada por efeito da condição resolutiva. (CHALHUB, 1998, p. 19) O legislador alemão, vislumbrando possível astucia por parte do fiduciário, previu possibilidade do que hoje entendemos por direito de seqüela, ou seja, poderia o alienante reivindicar a coisa, mesmo que na posse de terceiros, de forma que, ainda que viesse o fiduciário a se desfazer da coisa, poderia o alienante exercer seu direito sobre ela.

17 16 Então, esta garantia visava coibir abusos, oferecendo ao devedor uma segurança, já que enquanto a obrigação estivesse sendo cumprida, o bem não poderia ser consumido. Garantia esta que não ocorria no direito romano, sendo que, o direito real na modalidade germânica era limitado e relativo. 2.3 O TRUST RECEIPT Este instituto teve seu surgimento, principalmente, devido ao grande avanço advindo da Revolução Industrial, fazia-se necessário que as formas de garantias fossem mais eficazes em todos os sentidos e para ambas as partes contratantes, o que já não se observava no penhor e hipoteca. O trust receipt, não deixava de ser um modelo de fidúcia baseado nos modelos romanos, só que com particularidades inglesas. Porém, como já citado anteriormente, Silvio de Salvo Venosa defende a idéia de que o trust receipt não pode ser considerado uma espécie de Alienação Fiduciária, conforme citado abaixo: [...] este não seria o mecanismo da alienação fiduciária em garantia, pois a destinação originaria não é comerciante, mas o consumidor final. Ademais, no trust receipt, o negócio baseia-se na confiança que o financiador deposita no financiado, pois este poderá alienar a mercadoria sem pagar a dívida. Na alienação fiduciária, o devedor mantém a posse direta, não possuindo a propriedade e dessa forma não podendo dispor da coisa (inclusive possuindo status de depositário). (Venosa, 2006, p. 390)

18 17 Relativamente ao trust receipt ou recibo de confiança do direito angloamericano, está configurado como negocio jurídico, onde, necessariamente, continha três pessoas, a saber: o comprador, o vendedor e o financiador. O primeiro, ao comprar mercadorias do segundo, emite recibo ( trust receipt ) e desta forma indica que possui a posse da mercadoria em nome do financiador. Como característica, este instituto previa a possibilidade do financiado vir a vender o bem para saldar sua divida, mas o preço mínimo era indicado pelo financiador e a faculdade deste para retomar o bem à sua vontade a qualquer tempo. Distingue-se da alienação fiduciária em garantia, uma vez que nesta é vedado ao fiduciante alienar a coisa sem a autorização do fiduciário, ainda que seja para pagar a dívida, e o fiduciário somente poderá retomar o bem em hipótese de inadimplemento. (SAAD, 2001, p. 59) 2.4 O MORTGAGE O direito inglês contemplava a figura do mortgage, que consistia na transmissão da propriedade com escopo de garantia. Chalhub assevera que existe uma semelhança, identidade de estrutura, de caracteres e de finalidade entre mortgage e a fidúcia cum creditore, muito embora ambos os institutos tivessem desenvolvimento autônomo e estivessem distanciados no tempo e no espaço. (CHALHUB, 1998, p. 19)

19 18 Os dois institutos teriam como base, um contrato real, já que temos a transferência de propriedade de uma coisa do fiduciante ao fiduciário. A este contrato real está vinculado um contrato obrigacional, tendo em vista a obrigação do fiduciário, em restituir a coisa, uma vez cumprida a prestação do fiduciante. A condição resolutiva presente no antigo direito inglês dava ao mortgage a característica peculiar que, mesmo podendo aproximá-lo do direito germânico, o distanciava da fidúcia cum creditore, uma vez que, efetivamente, no mortgage, o direito do fiduciário era destinado a resolver-se de maneira automática, se e quando o fiduciante pagasse a dívida no prazo contratado. (CHALHUB, 1998, p. 21) Nesse sentido, registra Melhim Namem Chalhub: É nesse contexto que se constrói a equity of redemption, pela qual a Corte confere ao devedor, mesmo depois de vencido o prazo do contrato, o direito de obter a restituição da coisa dentro de um prazo razoável, desde que pagasse a dívida, mais os juros e uma reparação pela mora. De outra parte, assiste ao credor o direito de propor que a Corte imponha ao devedor a obrigação de exercitar a equity of redemption dentro do prazo, sob pena de perder definitivamente a propriedade. Para evitar esse processo, as partes passaram a incluir no mortgage uma cláusula autorizando o credor a vender o bem em caso de falta de pagamento. "É assim, como decorrência desse processo evolutivo, que se afastam os conceitos de mortgage e da fidúcia cum creditore, apesar de ambos, na fase genética, terem tido estruturas exatamente iguais, pois se tratava de negócio jurídico que, de fato, tinham como antecedente lógico um vínculo obrigacional entre fiduciante e fiduciário, no qual o fiduciante tinha a qualidade de devedor da prestação e o fiduciário a de credor, sendo essa a obrigação que se tratava garantir. (CHALHUB, 1998, p. 21) Após esta breve analise, percebe-se que todos os institutos aqui mencionados, ainda que próximos, apresentam suas peculiaridades no sentido em que cada um pretendia atender as necessidades de cada sociedade, época e ordenamento jurídico a

20 19 que pertencem, pois, parafraseando Armando Castelar Pinheiro e Jairo Saddi, o direito é fruto de uma época histórica que tem, sobretudo, determinantes econômicos. (PINHEIRO & SADDI, 2005, p. 85) Não foi diferente com o direito pátrio, nosso instituto da Alienação Fiduciária em Garantia surgiu para acompanhar as necessidades geradas pela vida moderna, insatisfeita com aqueles de cunho tradicional, como o penhor e a hipoteca 1. (PEREIRA, 2004, p. 423) 3 A ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA NO BRASIL No Brasil, o instituto da Alienação Fiduciária em Garantia surge em nosso ordenamento jurídico no ano de 1965 com o advento da Lei 4.728, que regulou o mercado de capitais tendo como objeto de garantir somente bens móveis. O Brasil passava nesta época por grande recessão econômica desde o inicio da década de 60, o que causou uma alarmante queda de produtividade da indústria nacional. Visando acelerar o ritmo de desenvolvimento, o governo brasileiro veio a apresentar um plano de ação econômica, através da contenção da inflação e realização de reformas sociais. 1 De fato as garantias existentes nos sistemas jurídicos de origem romana, e são elas a hipoteca, o penhor e a anticrese, não mais satisfazem a uma sociedade industrializada, nem mesmo nas relações creditícias entre pessoas físicas, pois apresentam graves desvantagens pelo custo e morosidade em executá-las. (ALVES, José Carlos Moreira. Alienação Fiduciária em Garantia, apud CHALHUB, Melhim Namem. (Negócio Fiduciário, p. 195.).

21 20 Nesta mesma linha fazia parte do plano de ação, a estimulação ao crédito para o consumo de bens duráveis. Porém, para que as instituições financeiras viessem a conceder crédito ao consumidor, para que estes adquirissem bens de consumo duráveis, principalmente eletrodomésticos e automóveis, e desta forma cumprir com o objetivo, que era fazer crescer a indústria nacional, fazia-se necessário que as garantias quando da liberação deste crédito fossem mais eficazes. Foi então que com esta necessidade, em meados da década de 60 institui-se o mercado de capitais, mais precisamente a partir da criação da Lei de Mercados e Capitais, qual seja a Lei de 1965 que com ela no seu artigo 66 trouxe ao ordenamento jurídico pátrio esta figura jurídica denominada Alienação Fiduciária em Garantia. Acompanhando o ritmo e as necessidades deste mercado aquecido, em 1969 o legislador acabou por criar o Decreto-Lei 911/69 através do qual garantiu aos credores que, em casos de inadimplemento da obrigação por parte do devedor seria possível a retomada do bem do qual era possuidor, através da Ação de Busca e Apreensão. Sobre a o tema, destaca Viegas de Lima: Com o corolário lógico da inviabilização do uso das tradicionais garantias reais até então existentes, foi imprescindível dotar o ordenamento jurídico nacional de mecanismo eficiente que, por um lado, resguardasse os interesses do credor, atraindo, por conseguinte, um maior aporte de recursos. De outro, que não fosse obstaculizado o devedor, quer no adimplemento da obrigação principal, quer na fruição do bem objeto da garantia. (VIEGAS de Lima, 2006, p. 34)

22 21 Ainda com relação o surgimento da Alienação Fiduciária em Garantia, nos leciona Caio Mario da Silva Pereira: O contrato de alienação fiduciária nasceu, tal como é hoje, das exigências do progresso econômico. As técnicas tradicionais de garantia creditícia se mostraram insuficientes para suportar a multiplicidade de operações no campo dos bens móveis. Era necessária, pois, uma nova modalidade de garantia. (PEREIRA, 2004, p. 380) Tão logo a Alienação Fiduciária em Garantia foi criada, sua aceitação e utilização, ocorreram imediatamente no mercado interno, o que fez com que realmente aquecesse a economia, pois facilitou o acesso ao crédito às pessoas com menor poder aquisitivo, uma faixa da população economicamente menos favorecida. A Alienação Fiduciária então, acabou por nascer em decorrência das necessidades do progresso econômico em que nosso país se encontrava, levando consigo marcantes traços da Fidúcia e do trust receipt, mas nasceu principalmente porque as garantias então existentes já mostravam-se insuficientes para os anseios do mercado.

23 CONCEITO DA ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA No tocante aos conceitos dados ao instituto da Alienação Fiduciária, veremos a seguir o que dizem os principais doutrinadores a respeito do tema. Porém, antes mesmo de adentrar diretamente no que tem a nos dizer os doutrinadores a respeito dos conceitos da Alienação Fiduciária, vejamos o que nos diz o Art. 66 da Lei n 4.728/65, alterada pelo Dec-Lei n 911/69 e Art do CC, respectivamente: Art A alienação fiduciária em garantia transfere ao credor o domínio resolúvel e a posse indireta da coisa móvel alienada, independentemente da tradição efetiva do bem, tornando-se o alienante ou devedor em possuidor direto e depositário com todas as responsabilidades e encargos que lhe incumbem de acordo com a lei civil e penal. Art Considera-se fiduciária a propriedade resolúvel de coisa móvel infungível que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao credor. Como já pudemos observar através do estudo constante no capitulo anterior, a Alienação Fiduciária é uma espécie de negocio jurídico e de acordo com Paulo Restiffe Neto a Alienação Fiduciária existe quando: o devedor aliena a coisa sob a condição suspensiva de retorno ipso jure do domínio mediante o pagamento da dívida assim garantida. E o credor investe-se temporariamente no domínio da coisa alienada em garantia fiduciária, sob condição resolutiva. (RESTIFFE NETO, 2000, p. 33) O doutrinador Pontes de Miranda, vem a esclarecer a respeito do conceito de Alienação Fiduciária que:

24 23 Sempre que a transmissão de um bem tem um fim que não é a transmissão mesma, de modo que ela serve a negocio jurídico que não é o da alienação a quem se transmite, diz-se que há fidúcia ou negocio jurídico. (PONTES DE MIRANDA, 1977, p. 123) Além do fator confiança, a fidúcia encerrava duas ordens de relações: relação de direito real (transferência de propriedade ao fiduciário) e relação de direito obrigacional (dever de restituição da coisa, uma vez resolvido o contrato, pelo alcance do fim a que se destinara). (PONTES DE MIRANDA, 1977, p. 124) A maioria dos doutrinadores, busca a conceituação de forma mais direta como vemos a partir do conceito de Orlando Gomes: negocio jurídico pelo qual uma das partes adquire, em confiança, a propriedade de um bem, obrigando-se a devolvê-la quando se verifique o acontecimento a que se tenha subordinado tal obrigação, ou lhe seja pedida restituição. (GOMES, 1975 p. 351) Neste mesmo sentido é o conceito dado por Maria Helena Diniz, que vem a adotar um conceito de acordo com a legislação, sem, no entanto, se afastar do restante da doutrina. A alienação fiduciária em garantia consiste na transferência, feita pelo devedor ao credor, da propriedade resolúvel e da posse indireta de um bem como garantia do seu débito, resolvendo-se o direito do adquirente com o adimplemento da obrigação. (DINIZ, 2002, p. 356)

25 24 Ainda no campo da conceituação e aproveitando o que tem a nos lecionar Mario Pazutti Mezzari, a Alienação Fiduciária pode ser conceituada como a transferência, ao credor, do domínio e posse indireta de uma coisa, independente de sua tradição efetiva, em garantia do pagamento de obrigação a que consente, resolvendo-se o direito do adquirente com a solução da divida garantida. (MEZZARI, 1997, p. 12) Ao analisarmos a conceituação dada pelo doutrinador Silvio Rodrigues, observamos que e nada difere da linha de pensamento da doutrinadora acima citada: A alienação fiduciária é o negocio jurídico mediante o qual o adquirente de um bem transfere o domínio do mesmo ao credor que emprestou dinheiro para pagar-lhe o preço, continuando, entretanto, o alienante a possuí-lo pelo constituto possessório, resolvendo-se o domínio do credor quando for pago de seu crédito. (RODRIGUES, 1997, p. 144) Em suma, após observar o que tem os principais doutrinadores a nos ensinar sobre o conceito de Alienação Fiduciária, conclui-se que trata-se de um contrato acessório, bilateral, real, oneroso e formal tendo em vista que a lei exige a forma escrita. O devedor poderá ser qualquer pessoa física ou jurídica, com a devida observância de que deverá gozar da capacidade civil para realizar atos da vida civil.

26 25 4. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA DE BENS IMÓVEIS 4.1 SURGIMENTO NO DIREITO BRASILEIRO Assim como, o fato gerador quanto a explicita necessidade que fez surgir no ordenamento jurídico pátrio a Lei 4.728/65 e conjuntamente o instituto da alienação fiduciária em garantia, tivemos mais tarde, semelhante necessidade quanto aos bens imóveis, já que aquela, não servia para os negócios imobiliários, que somente poderia contar com a hipoteca. A Hipoteca era o instituto jurídico mais utilizado, em se tratando de garantia na aquisição de bens imóveis, porém, o prestigio de outrora não mais se fazia presente, tendo em vista, que não mais oferecia o rigor e a eficiência desejada com relação à segurança do crédito. O Brasil já atravessava a algum tempo, grande recessão no setor imobiliário, convivia-se mesmo com a inexistência de um mercado imobiliário expressivo. Que desta forma, não atendia os anseios da população fosse ela de baixa renda, para os casos da política habitacional de aquisição da propriedade imobiliária a crédito, bem como para aquelas classes economicamente mais favorecidas da sociedade. (VIEGAS DE LIMA, 2006, p. 30) A figura da hipoteca caiu no descrédito devido à grande insegurança jurídica que esta apresentava, em especial, no tocante aos problemas enfrentados pelos agentes financeiros em eventual fase executiva. Desta forma, as instituições preferiam

27 26 trabalhar com outras linhas de crédito, deixando uma lacuna que deveria ser preenchida. Tal lacuna viria a ser preenchida com o advento da Lei 9.514/97, que além de criar o Sistema Financeiro Imobiliário (SFI), veio a disciplinar o regime jurídico da Alienação Fiduciária de Bens Imóveis. No tocante a criação da Alienação Fiduciária em Garantia de Bens Imóveis, vejamos o que dizem Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald: O legislador tenciona criar meios mais céleres para o credor fiduciário recuperar seu crédito, em substituição ao Sistema Financeiro de Habitação, no qual preponderava a execução da garantia hipotecária, que perdeu a credibilidade em razão de gerar um processo judicial extremamente demorado e oneroso que inviabilizava a própria concessão do crédito habitacional. Ademais, há sério questionamento em face da constitucionalidade do Processo de execução hipotecária, reservado ao DL nº 70 de (FARIAS e ROSENVALD, 2006, p. 385) Lima: Cumpre ressaltar, o complemento que nos traz Frederico Henrique Viegas de O modelo usual de hipoteca existente no direito brasileiro é incapaz de dotar os negócios imobiliários da rapidez indispensável, requerida pela economia de escala como solução para a recuperação do crédito concedido, caso exista a impontualidade do devedor (...) As execuções hipotecárias são procedimentos judiciais infindáveis, arrastando-se nos foros judiciais por anos a fio, acobertadas por um sistema recursal que protege aquela parte que deseja procrastinar o feito. (...) Muitas vezes o credor se vê compelido à adjudicação do imóvel, coisa que no momento da concessão do crédito não era sua intenção. (VIEGAS DE LIMA, 2006, p )

28 27 Neste sentido, a Alienação Fiduciária em Garantia de Bens Imóveis, agora já instituída, através da lei supracitada, fez com que as instituições financeiras voltassem a ter interesse nesta linha de negócios. Isso ocorreu, como bem observa Frederico Henrique Viegas de Lima: Note-se, no entanto, ser evidente que a criação da alienação fiduciária de coisa imóvel foi realizada em beneficio do credor e não em favor do devedor. Isto porque ela se destina a facilitação do aporte financeiro por parte do investidor. (VIEGAS DE LIMA, 2006, p. 37) Neste mesmo sentido e aproveitando ainda a linha de raciocínio de Viegas de Lima, observemos o que comenta: Com o surgimento deste novo direito real, busca-se um mecanismo capaz de possibilitar a rápida recuperação do credito imobiliário concedido, sem os inconvenientes originários das garantias reais até então existentes, pois, por regra geral, estas são prestadas sem que haja a necessidade de transferência, para o credor, da coisa dada em garantia. Portanto, no modelo tradicional que experimentamos até hoje, não existe a transferência da propriedade para a constituição da garantia real, fazendo com que a posse, sob a modalidade de posse direta, e a propriedade do bem, dado em garantia, permaneçam com o devedor, que não será privado de sua utilização no caso de inadimplemento, até o término do procedimento de expropriação forçosa. (VIEGAS DE LIMA, 2006, p. 37) Portanto, a alienação fiduciária surgiu para estimular o financiamento imobiliário, atingindo relevante grau de importância na sociedade, visto que difere das demais garantias reais, pois nestas, penhor, anticrese e hipoteca, o titular da garantia tem um direito real na coisa alheia, enquanto na propriedade fiduciária o titular da

29 28 garantia é titular de direito de propriedade, embora limitado pelo caráter fiduciário. (CHALHUB, 1998, p ) A alienação fiduciária em garantia de bens imóveis, apesar de exercer função semelhante às garantias reais até então existentes, é dotada de maior eficácia já que o devedor transmite a propriedade do bem ao credor até que seja satisfeita a obrigação, enquanto que nas outras, o devedor retém o imóvel, apenas gravando-o para garantia de uma obrigação. Assim, Em suma, enquanto a hipoteca é um direito real em coisa alheia, a propriedade fiduciária é um direito real em coisa própria. (CHALHUB, 1998, p. 196) Apenas para destaque, a redação do próprio artigo 22 da Lei 9.514/97 nos traz o que seria o conceito do instituto da Alienação Fiduciária em Garantia de Bens Imóveis: Art. 22. A alienação fiduciária regulada por esta Lei é o negócio jurídico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferência ao credor, ou fiduciário, da propriedade resolúvel de coisa imóvel. A doutrina não busca aprofundar em um conceito para a Alienação Fiduciária de Bens Imóveis, visto que o legislador tratou de deixar bem claro, o que é, e a que se destina este instituo.

30 NATUREZA JURÍDICA E CLASSIFICAÇÃO Adentrando no campo da natureza jurídica da Alienação Fiduciária em Garantia de Bens Imóveis, destaca-se que é assemelhada aos direitos reais sobre coisas alheias em garantia, mas que consiste na esperança de retorno da propriedade consolidado na pretensão restitutória, quando o fiduciante cumprir a condição estabelecida com o fiduciário. Como nos apresenta Viegas de Lima: [...] a estrutura idealizada do legislador para a alienação fiduciária imobiliária, como ocorre com os direitos reais em garantia, revela dois momentos que sempre devem ser distinguidos: o da contratação e o do surgimento do direito real. (VIEGAS DE LIMA, 2006, p. 49) Ainda com base em Viegas de Lima, interessante é a analise que o doutrinador faz quanto à que realmente nos remete o contrato de alienação fiduciária, segundo o autor, após o surgimento da Lei 9.514/97 ficou evidenciado que o contrato de Alienação Fiduciária nos remete ao surgimento da Propriedade Fiduciária neste sentido, vejamos o que nos traz Viegas de Lima: De uma parte, temos os contratos que podem nos levar ao surgimento do direito real. O contrato de penhor leva ao penhor; o contrato de anticrese leva à anticrese; o contrato de hipoteca leva à hipoteca. Cabe então indagar: o contrato de alienação fiduciária em garantia imobiliária leva à alienação fiduciária em garantia de coisa imóvel? A resposta é negativa. Para a alienação fiduciária em garantia mobiliária, pela deficiente redação do art. 66 da Lei 4.728/65, repetida de certa maneira pela nova redação emprestada pelo Dec.-lei 911/69, muitos autores entenderam que a nova garantia real é a alienação fiduciária. Equívoco que é bem apontado e afastado por Moreira Alves.

31 30 Já a Lei 9.514/97, corrigindo o erro da legislação da alienação fiduciária mobiliária, destaca com claridade que o contrato é de alienação fiduciária em garantia de coisa imóvel, que possibilita o surgimento da propriedade fiduciária. (VIEGAS DE LIMA, 2006, p. 49) Tal afirmativa fica evidenciada quando da analise dos artigos 22 e 23 da Lei 9.514/97 que deixam claro a afirmação de Viegas de Lima de que o contrato de alienação fiduciária em garantia de coisa imóvel remete à propriedade fiduciária. Ademais, os citados artigos, nomeiam com clareza as partes do contrato, deixa claro que através do contrato ocorre a transferência ao credor e que esta é resolúvel de coisa imóvel. Bem como aponta como se da à formalidade exigida. Art. 22. A alienação fiduciária regulada por esta lei é o negocio jurídico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferência ao credor, ou fiduciário, da propriedade resolúvel da coisa imóvel. Art. 23. Constitui-se a propriedade fiduciária de coisa imóvel mediante registro, no competente Registro de Imóveis, do contrato que lhe serve de título. Quanto à formalidade exigida, esta decorre da necessidade de registro para que seja constituída a propriedade fiduciária e este direito possa gerar efeitos perante terceiros. Ainda que esteja evidenciado através do mandamento legal que a alienação fiduciária é direito real de garantia, a doutrina não é pacífica no sentido de que parte entende que trata-se de direito real de garantia sobre coisa própria, e assim ligada

32 31 diretamente a propriedade do bem, e parte entende que é garantia sobre coisa alheia, e assim, na sua constituição, não seria mais do que um direito real de garantia. Melhim Namem Chalhub defende e entende que a alienação fiduciária de coisa imóvel transmite a propriedade ao credor fiduciário: Ao ser contratada a alienação fiduciária, o devedor-fiduciante transmite a propriedade ao credor-fiduciário e, por esse meio, demite-se do seu direito de propriedade; em decorrência dessa contratação, constitui-se em favor do credor-fiduciário uma propriedade resolúvel; por força dessa estruturação, o devedor-fiduciante é investido na qualidade de proprietário sob condição suspensiva, e pode tornar-se novamente titular da propriedade plena ao implementar a condição de pagamento da dívida que constitui objeto do contrato principal. (CHALHUB, 2009, p. 220) Com entendimento diverso, ou seja, entendendo que a alienação fiduciária em garantia de coisa imóvel não se trata de transmissão de propriedade ao credor, e sendo assim, não seria mais do que um direito real de garantia temos apontamento de Ubirayr Ferreira Vaz. Ressalta do contexto da Lei que a transmissão da propriedade resolúvel, como parte integrante do contrato de alienação fiduciária, não significa a perda da propriedade pelo fiduciante, nem seu ingresso no patrimônio do fiduciário. A perda da propriedade, com o caráter que lhe empresta o Código Civil, somente ocorrerá quando, não pagas as prestações e seus encargos, consolidar-se a propriedade fiduciária, e, ainda, se for ela alienada no primeiro leilão, pelo valor estipulado no contrato; se for ela alienada no segundo leilão, pelo valor igual ou superior ao valor da dívida, das despesas, dos prêmios de seguro, dos encargos legais, inclusive tributos, e das contribuições condominiais; com a extinção da dívida e respectiva quitação, caso no primeiro e no segundo leilões os maiores lances não alcancem os valores mínimos supra mencionados. Trata-se, pois, de transmissão e aquisição, a que não se podem aplicar, de forma intransigente

33 32 e dogmática, os conceitos tradicionais da propriedade e da própria alienação. (FERREIRA VAZ, 1998, p. 55) Nesta senda, Mezzari parte do principio de que, a transmissão da propriedade não seria a função ou a finalidade, ainda que tal fato seja da própria natureza do instituto. Visto que, a finalidade, a pretensão das partes não é a de transferência de domínio do bem ao credor, e sim, tão somente, garantir o credor em caso de inadimplemento do devedor. (MEZZARI, 1998, p. 13) O próprio autor, acima citado, nos diz que tem natureza de contrato acessório, tendo em vista que existe um crédito que está garantido através da propriedade de determinado imóvel, que sob condição resolutória é transferida ao credor, e assim, é, portanto, um contrato de garantia. Pois garante o crédito gerado em outro contrato, chamado de principal, mútuo ou de parcelamento de preço de venda. Conforme a definição dada pelo artigo 23 da Lei 9.514/97: Constitui-se a propriedade fiduciária de coisa imóvel mediante registro, no competente registro de imóveis, do contrato que lhe serve de titulo. De onde, conclui-se que a propriedade fiduciária é constituída a partir do registro do contrato. Então, antes do seu registro, temos somente, um contrato de alienação fiduciária em garantia. Nestes termos, a propriedade fiduciária, somente nasce após o registro do contrato no registro imobiliário competente. Como bem ressalta Viegas de Lima, não se confundem alienação fiduciária de coisa imóvel e propriedade fiduciária (VIEGAS DE LIMA, 2006, p. 44). Esta

34 33 como forma de propriedade, só passa a existir com o registro do contrato no Registro Geral de Imóveis, visto que nosso ordenamento jurídico, diferentemente do francês, não admite a simples manifestação de vontade como modo de aquisição da propriedade 2. Até o registro do contrato, existe somente o negócio jurídico de atribuição patrimonial, consubstanciado no contrato de direito das coisas. A contratação da alienação fiduciária é negócio jurídico diverso da propriedade fiduciária que passará a existir no momento em que o contrato for levado a registro no ofício imobiliário competente. Daí, a importante distinção que deve ser efetuada entre alienação fiduciária e constituição da propriedade fiduciária em favor do credor fiduciário. (...) Portanto, o título aquisitivo não é o bastante para a perfectibilização da transferência da propriedade quer seja plena, quer resolúvel. É indispensável um outro momento, que caracterize no caso concreto da alienação fiduciária de coisa imóvel, o modo de adquirir pela transcrição do título, consubstanciado no registro do contrato alienativo no registro imobiliário da situação do imóvel. Só a partir do registro passa a existir a propriedade fiduciária, estabelecida em favor do credor. Até então, temos um contrato, de cunho obrigacional, que gera a obrigação de transferir a propriedade, por meio resolúvel, surgindo, por conseqüência a propriedade fiduciária. (VIEGAS DE LIMA, 2006, p. 42) O contrato de alienação fiduciária em garantia de coisa imóvel é tido como contrato típico, uma vez que as regras que irão disciplinar o contrato devem ser em total concordância com a lei, ou seja, as partes deverão contratar, obrigatoriamente de acordo com as normas legais que compõe a sua dogmática. (MEZZARI, 1998, p. 13) É contrato oneroso, de forma que ambas as partes visam uma obtenção de vantagens ou benefícios advindos do contrato, impondo-se encargos recíprocos. 2 Como ensina Caio Mario da Silva Pereira, como negócio translativo da propriedade, não vale o contrato por si só, pois o nosso direito não reconhece efeitos reais aos contratos. (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil volume IV, p. 426.).

35 34 Também bilateral ou sinalagmático, dado fato de que gera obrigação para ambos os contratantes, ficando cada um com a sua prestação. Contrato comutativo, pois a prestação de cada uma das partes, são conhecidas de antemão, e entre si, guardam uma relativa equivalência de valores. (MEZZARI, 1998, p. 14) 4.3 REQUISITOS DA ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA DE BENS IMÓVEIS REQUISITOS SUBJETIVOS Quanto à subjetividade no contrato de alienação fiduciária em garantia de bens imóveis, está ligada diretamente às partes do contrato, bem como, quanto a sua capacidade e legitimidade para contratar. Para os contratos em questão, as partes são conhecidas como Fiduciário e Fiduciante, para um melhor entendimento vamos aos conceitos de cada um. Como se extrai da própria Lei 9.514/97, Fiduciário é o conceito do credor, ou seja, é aquele que adquire a propriedade fiduciária do bem. De outro lado, é chamado Fiduciante o devedor, aquele que alienou o seu bem em garantia com o intuito de garantir uma obrigação principal, através da qual, geralmente, é o beneficiário.

36 35 Não existe óbice para que qualquer pessoa, física ou jurídica, possa atuar em qualquer um dos pólos, sendo assim, podem atuar como devedor fiduciante ou como credor fiduciário independente de participação no SFI 3 ainda que a Lei 9.514/97 verse sobre Sistema de Financiamento Imobiliário. Pois o artigo 22 da referida Lei, é claro neste sentido. Art o. A alienação fiduciária poderá ser contratada por pessoa física ou jurídica, não sendo privativa das entidades que operam o SFI, podendo ter como objeto, além da propriedade plena: Sobre o assunto, destaca Viegas de Lima: Do texto legal infere-se que não há restrição para que a contratação só possa ser desenvolvida no âmbito do Sistema de Financiamento Imobiliário. Assim, os particulares estão legitimados a figurar no contrato como credores fiduciários. (VIEGAS DE LIMA, 2006, p. 84) No mesmo sentido, Melhim Namem Chalhub ao comentar sobre a generalização da legitimidade diz que esta decorre da intenção do legislador: 3 São legitimados para atuar no Sistema de Financiamento imobiliário as pessoas indicadas no artigo 2º da Lei nº de 1997: Art. 2º Poderão operar no SFI as caixas econômicas, os bancos comerciais, os bancos de investimento, os bancos com carteira de crédito imobiliário, as sociedades de crédito imobiliário, as associações de poupança e empréstimo, as companhias hipotecárias e, a critério do Conselho Monetário Nacional CMN, outras entidades.

37 36 Diferentemente, a Lei nº de 1997, que instituiu o Sistema de Financiamento Imobiliário e disciplinou a alienação fiduciária em garantia sobre bens imóveis, atribuiu legitimidade para contratação dessa alienação a qualquer pessoa, quer física, quer jurídica, não restringindo às entidades que operam no mencionado Sistema. Com a generalização, o legislador deixa clara sua intenção de dotar o setor imobiliário, em toda a sua amplitude, de um novo instrumento para dinamização de suas atividades, em atenção à sua função multiplicadora na economia e à sua capacidade de geração de empregos em larga escala, e, em especial, viabilizar o funcionamento do mercado secundário de créditos imobiliários. (CHALHUB, 1998, P ) Sendo assim, em breves apontamentos sobre o que havia a se destacar no tocante a legitimidade das partes para contratar a alienação fiduciária em garantia de bens imóveis, dentro dos requisitos subjetivos, passamos à análise dos requisitos objetivos REQUISITOS OBJETIVOS Entendendo que a Lei 9.514/97 possibilitou a Alienação Fiduciária de Bens Imóveis, observa-se que em seu artigo 22, o objeto é a propriedade temporária de coisa imóvel. O imóvel deverá, necessariamente, ser passível de alienação, pois vedada é a utilização de imóvel gravado com quaisquer cláusulas de inalienabilidade. Porém, o artigo 22 da Lei 9.514/97 sofreu alterações ao passar do tempo, na redação original do parágrafo único do referido artigo, poderia ser objeto de alienação fiduciária imobiliária a coisa imóvel concluída ou em construção. Para Melhim Namem Chalhub, esta redação esclarecia sobre o objeto, mas de forma tecnicamente

38 37 incorreta, já que o caput do artigo definia o objeto como propriedade resolúvel de coisa imóvel assim, englobando o terreno e suas acessões, sendo, portanto, dispensável a particularização do parágrafo único (CHALHUB, 1998, p. 206). Entendimento este, em concordância com o Código Civil de , assim como pelo Código Civil de , dentro da definição de bem imóvel. Em 2007 o parágrafo único do artigo 22, da Lei 9.514/97 sofreu uma radical alteração em virtude da Lei de 2007, onde no lugar do parágrafo único, foram colocados dois parágrafos que alargou os bens que podem ser objeto de alienação fiduciária imobiliária. Porém fomentou também a discussão sobre a possibilidade de imóveis contendo gravame real serem objeto da garantia. Vejamos a redação atual: Art. 22. A alienação fiduciária regulada por esta Lei é o negócio jurídico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferência ao credor, ou fiduciário, da propriedade resolúvel de coisa imóvel. 1º A alienação fiduciária poderá ser contratada por pessoa física ou jurídica, não sendo privativa das entidades que operam no SFI, podendo ter como objeto, além da propriedade fiduciária plena: I bens enfitêuticos, hipótese em que será exigível o pagamento do laudêmio, se houver a consolidação do domínio útil no fiduciário; II o direito de uso especial para fins de moradia; III o direito real de uso, desde que suscetível de alienação; IV a propriedade superficiária. 2º Os direitos de garantia instituídos nas hipóteses dos incisos III e IV do 1º deste artigo ficam limitados à duração da concessão ou direito de superfície, caso também tenham sido transferidos por período determinado. 4 Art. 79. São bens imóveis o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente, 5 Art. 43. São bens imóveis: I - o solo com sua superfície, os seus acessórios e adjacências naturais, compreendendo as árvores e frutos pendentes, o espaço aéreo e o subsolo; II - tudo quanto o homem incorporar permanentemente ao solo, como a semente lançada à terra, os edifícios e as construções, de modo que se não possa retirar sem modificação, fratura ou sano;

39 38 Portanto, a atual redação não só aceita a alienação fiduciária em garantia imobiliária, os imóveis com gravame real, como também outros direito reais imobiliários, desta forma, aumentando o campo de atuação do instituto e fomentando o mercado de crédito imobiliário REQUISITOS FORMAIS Apesar de destacado no capitulo anterior, cabe ressaltar a importância da formalidade exigida para o contrato de alienação fiduciária em garantia de coisa imóvel. É indispensável que ocorra o registro no Registro Geral de Imóveis, para que se assegure o direito real em garantia, e para o caso, a propriedade fiduciária imobiliária. O artigo 38 da Lei 9.514/97 passou por duas alterações, a primeira ocorreu através da Medida Provisória nº 2.223, posteriormente convertendo-se na Lei /2004 e pela Lei /2004, que acabou por alterar a redação original da Lei 9.514/97, no sentido de que o artigo então permite a contratação através de Escritura Publica ou por Instrumento Particular com efeitos de escritura publica. Desta forma, a lei somente impõe que o contrato seja na forma escrita como requisito para sua validade. Neste mesmo entendimento vemos Viegas de Lima ao tratar sobre o tema:

40 39 Trata-se de forma escrita ad substantiam para a caracterização do negócio jurídico, não se podendo falar simplesmente em forma ad probationem tantum. O legislador equiparou conscientemente o escrito particular à escritura pública. Unicamente remanescem as seguintes diferenças: um é forma escrita não autêntica (o contrato particular). O outro é forma escrita autêntica. Porque materializada por notário em seu livro de notas, de acordo com a vontade das partes. Entretanto o critério equiparativo do qual o legislador lançou mão, ao adotar o escrito particular de força de escritura pública, na finalística, atinge o mesmo resultado. Sendo a diferenciação na forma autêntica de um e a ausência desta característica no outro. Desta forma não resta dúvida que toda e qualquer contratação originária da Lei 9.514/97 pode ser instrumentalizada mediante instrumento público ou particular. Até mesmo a aquisição da propriedade, mediante contrato de compra e venda, desde que destinada a uma futura constituição da propriedade fiduciária, pode ser realizada por qualquer das duas modalidades de negócio jurídico. (VIEGAS DE LIMA, 2006, p. 118/122) Sobre o assunto, Arnaldo Rizzardo faz um breve comentário: Quanto à forma, consoante o art. 38 na redação dada pela Lei /2004, permite-se o instrumento particular na celebração dos contratos, por conseguinte, dispensada a escritura pública, a exemplo do que é assegurado no Sistema Financeiro da Habitação, estendendo a regra quando a garantia é hipoteca, permitida na letra do art. 17, inciso I. No próprio contrato particular institui-se a hipoteca sobre o imóvel financiado. Não importa que a alienação fiduciária envolva imóvel. O instrumento é particular. (RIZZARDO, 2009, p. 217) Como já vimos anteriormente, em não havendo o referido registro, não há que se falar em propriedade fiduciária. Portanto, é imperativo que se observem os requisitos formais inerentes ao contrato, no que tange a seu conteúdo e forma.