Validade do lançamento.

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1 APELAÇÃO CÍVEL Nº PE APTE: INSS - INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL ADV/PROC: ELIZABETH APARECIDA MOTINAGA SATO E OUTROS APTE: USINA TRAPICHE S/A ADV/PROC: NÍVEA BEZERRA CAVALCANTI BOECKMANN APDO: OS MESMOS REMTE: JUÍZO FEDERAL DA 11ª VARA DE PERNAMBUCO ( RECIFE) - PRIVATIVA DAS EXEC. FISCAIS RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL RIDALVO COSTA EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUTUAÇÃO. VÍNCULO EMPREGATÍCIO. A fiscalização previdenciária pode considerar empregado o prestador de serviço, presentes os pressupostos do art. 3º da CLT, para fins de recolhimento da contribuição previdenciária. Em Ação Anulatória de Débito Fiscal, cumpre ao contribuinte desconstituir o crédito das contribuições lançadas. Ausência de prova contrária ao vínculo empregatício aferido pelo fisco previdenciário. Validade do lançamento. AC PE fls. 1/10

2 A C Ó R D Ã O Vistos, etc. DECIDE a Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, e negar provimento à apelação da Usina Trapiche S/A, nos termos do relatório e voto anexos que passam a integrar o presente julgamento. Recife, 30 de setembro de 2004 (data do julgamento) Des. Federal Ridalvo Costa Relator AC PE fls. 2/10

3 APELAÇÃO CÍVEL PE R E L A T Ó R I O DESEMBARGADOR FEDERAL RIDALVO COSTA: Trata-se de apelações e remessa oficial, interpostas pelo INSS Instituto Nacional do Seguro Social e pela Usina Trapiche S/A de sentença proferida pelo MM. Juiz Federal da 11ª Vara, PE, que, em ação ordinária anulatória de Débito Fiscal, julgou procedente, em parte, o pedido para desconstituir as NFLD s nºs ; e O INSS alega que a fiscalização realizada na empresa, ora apelada, descaracterizou a natureza dos serviços contabilizados como mão de obra de terceiros, por não se enquadrarem como segurados autônomos para fins previdenciários. Argumenta que ficou configurada relação de trabalho, autorizando a fiscalização a proceder à autuação da empresa, em face da ocorrência do fato gerador (art. 116, I e seu parágrafo único do CTN). A Usina Trapiche pugna pela reforma da sentença na parte que declarou a legalidade do crédito tributário, expresso na NFLD nº , por entender tratar-se da mesma questão das demais autuações, que foram desconstituídas pela sentença. Houve contra-razões. T É o relatório. AC PE fls. 3/10

4 APELAÇÃO CÍVEL PE V O T O DESEMBARGADOR FEDERAL RIDALVO COSTA: A sentença anulou as NFLD s nºs ; e , emitidas em , e , respectivamente, por falta de competência do INSS para qualificar como empregado o profissional autônomo que presta serviços eventuais à empresa. (fls. 228) A legislação previdenciária vigente à época da autuação da empresa, objeto da ação anulatória de débito fiscal, disposta no art. 33 da Lei nº 8.212/91, e regulada pelo art. 48 do revogado Decreto nº 612/92, é a seguinte: Art. 33. Ao Instituto Nacional do Seguro Social INSS compete arrecadar, fiscalizar, lançar e normatizar o recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11; e ao Departamento de Receita Federal DRF compete arrecadar, fiscalizar, lançar e normatizar o recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas d e e do parágrafo único do art. 11, cabendo a ambos os órgãos, na esfera de sua competência, promover a respectiva cobrança e aplicar as sanções previstas legalmente. AC PE fls. 4/10

5 Art. 48. O Instituto Nacional do Seguro Social INSS é o órgão competente para: I arrecadar e fiscalizar a arrecadação e o recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b, e c do parágrafo único do art. 16 e no art. 24; II constituir seus créditos por meio dos correspondentes lançamentos e promover a respectiva cobrança; III aplicar sanções; IV normatizar procedimentos relativos à arrecadação, fiscalização e cobrança das contribuições de que trata o inciso I. O escólio de Wladimir Novaes Martinez sobre o dispositivo legal transcrito (art. 33, da Lei nº 8.212/91), esclarece: Entre outros, cabe ao INSS fiscalizar o desconto e o recolhimento da contribuição do empregado; apurar se está sendo cumprido o PCPS. Essa atribuição e não competência é indiscutível, pois consta da lei. Para exercê-la a autarquia federal logicamente presume o trabalhador constando da folha de pagamento ou visto trabalhando com característica de empregado; o obreiro mencionado no contrato de prestação de serviços é autônomo; o sócio referido no contrato social é empresário; e assim por diante sem essa presunção lógica e jurídica, alicerçada em matéria fática, é impossível verificar a regularidade da empresa. AC PE fls. 5/10

6 O lançamento fiscal, quando exige contribuição relativa a empregado, é ato de inteligência e vontade do lançador. Parte do pressuposto de o obreiro arrolado ser empregado (é, claro, se presentes as características definidoras da relação empregatícia). Cabe à notificada demonstrar o contrário, se o desejar, em outro ato de inteligência e vontade, ambos não-privativos da Justiça do Trabalho, por não-idênticos. Não se deve apreciar esta questão sob o prisma da competência, atributo do Judiciário. Competência, certamente o INSS não a tem. Possui, e em grau e legitimidade decorrentes de sua obrigação vinculada, é atribuição implícita para verificar se o trabalhador é empregado, autônomo ou empresário. Não vai declará-lo como tal nem constituir relação de emprego para produzir efeitos não previdenciários. A não ser subsidiariamente. Precisa presumi-lo empregado, da mesma forma como a empresa e o Judiciário. Sem essa presunção o postulante não pode sequer reclamar jurisdição. Destarte, a Fiscalização do INSS, tanto quanto a do MF e a do MTr, tem atribuição procedimental para considerar empregado o trabalhador com os elementos do art. 3º da CLT. Trata-se de presunção juris tantum, prevalecente até demonstração em contrário, para ser feita ou não administrativamente, ou na Justiça Federal. AC PE fls. 6/10

7 Atribuição procedimental, porque situada no extremo inicial de um procedimento, enquanto a sentença judicial posiciona-se no extremo final. O ato do INSS, se assim se desejar, é submetido ao crivo do Judiciário federal, podendo ser desfeito. Na hierarquia procedimental o Agente Fiscal está aquém do Juiz Federal. A ação fiscal, nesse caso, busca exclusivamente a proteção do trabalhador, presunção absoluta, aplicável mesmo em matéria tributária quando, aparentemente, essa ação diminui o patrimônio do contribuinte. Tal atribuição quando na direção dos fins sociais da lei transcende a decisão judicial, se esta quedar-se aquém daqueles objetivos. Assim, se há decisão judiciária dizendo ser o trabalhador um autônomo, quando, na concepção do Agente Fiscal, fundada, é claro, ele é empregado, cabe-lhe imprimir a proteção social cabível. No seguro social, maior para este último. Se ocorrer o contrário, a dissenção continuará, prevalecendo o livre convencimento do Agente Fiscal até seu raciocínio ser submetido à apreciação do Judiciário, perante quem o INSS é parte na relação processual. (Comentários à Lei Básica da Previdência Social; Wladimir Novaes Martinez; Editora LTr- São Paulo; pág. 359/360) AC PE fls. 7/10

8 Os Auditores Fiscais da Previdência detêm a prerrogativa do livre acesso aos registros e documentos da empresa, podendo enquadrar, na condição de segurado empregado, qualquer contribuinte individual, avulso, ou contratado sob outra denominação, para consecução do objetivo da fiscalização previdenciária. Cumpre ao contribuinte fornecer as informações necessárias à determinação do débito. Mesmo na hipótese de recusa, o INSS está autorizado, por lei, a inscrever de ofício, a importância que reputar devida, servindo-se, para tanto, dos elementos que disponha, transferindo à empresa ou ao segurado o ônus da prova em contrário. Neste sentido, dispõe o 3º, do art. 33 da Lei nº 8.212/91: Art. 33. (omissis) 3º. Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) e o Departamento da Receita Federal (DRF) podem, sem prejuízo da penalidade cabível, inscrever de ofício a importância que reputarem devida, cabendo à empresa ou ao segurado o ônus da prova em contrário. AC PE fls. 8/10

9 No caso, consta dos autos que o fato gerador consistiu na contração de pessoal para prestação de diversos serviços que não se enquadravam como de natureza eventual, para efeito da legislação previdenciária. O principal argumento da empresa autora consiste na inexistência de vínculo empregatício aferido pelo INSS, ao analisar o pagamento efetuado a terceiros, enquadrando os profissionais como empregados para fins de recolhimento da contribuição previdenciária. Na via administrativa, a questão do serviço prestado na condição de autônomo foi amplamente discutida, mas nenhuma prova foi produzida em favor da empresa autuada. De igual forma, repetiu-se na presente ação anulatória de débito fiscal, na qual o ônus da prova pertence à parte autora, interessada na desconstituição do crédito tributário, regularmente lançado. Dessa forma, por inexistir prova de que a prestação dos serviços fora efetuada na condição de autônomo, permanece válido o lançamento do crédito tributário, razão pela qual a apelação do INSS deve ser provida. O recurso da USINA TRAPICHE pede a desconstituição da sentença na parte que manteve o crédito tributário referente à NFLD nº , por se tratar da mesma matéria relativa às outras NFLD s anuladas pela sentença. Com os mesmos fundamentos, nego provimento. AC PE fls. 9/10

10 Isso posto, dou provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, e nego provimento à apelação da Usina Trapiche, com inversão do ônus da sucumbência. É o meu voto. Des. Federal Ridalvo Costa Relator AC PE fls. 10/10