RECURSO ORDINÁRIO TRT/RO RTOrd A C Ó R D Ã O 7ª Turma

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1 HORAS EXTRAS. CONTROLE DE PONTO. ESTABELECIMENTO COM MENOS DE 10 FUNCIONÁRIOS. Não possuindo a reclamada mais de 10 empregados, é do reclamante o ônus de comprovar a jornada indicada na inicial. Inteligência do 2º, do art. 74 c/c art. 818 da CLT. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso Ordinário em que são partes, como Recorrente, ELIOENAI ALVES DE PAULA, e como Recorrida, VMT TELECOMUNICAÇÕES LTDA. Irresignado com a decisão da 55ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro (fls.167/170), da lavra da Juíza Raquel Pereira de Farias Moreira, que extinguiu o processo sem resolução do mérito no tocante aos pedidos formulados nas alíneas C-9, C-11 e G, bem como quanto aos honorários advocatícios e honorários de sucumbência, consoante nos arts. 267, IV e 295, parágrafo único, I, ambos do CPC c/c art. 769 da CLT, extinguiu o processo com resolução do mérito com relação às pretensões com exigibilidade anterior a , nos termos do art. 269, IV, do CPC c/c art. 769 da CLT, em face do acolhimento da prescrição quinquenal, e, no mérito propriamente dito, julgou procedente em parte o pedido, recorre ordinariamente o reclamante (fls. 176/184). Alega que cumpria a jornada indicada na inicial; que era obrigado a anotar no cartão de ponto o determinado pela reclamada; que exercia a função de gerente, sem que tenha recebido a paga correspondente; que recebia comissões por fora. Requer a reforma do julgado. Custas dispensadas, ante o deferimento de gratuidade de justiça (fl. 169vº)

2 10). O recurso foi subscrito por advogado devidamente constituído (fls. Contrarrazões da reclamada (fls. 187/191) sem preliminares, e no mérito, prestigiando o julgado. Não houve remessa dos autos ao douto Ministério Público do Trabalho, por não se vislumbrar qualquer das hipóteses previstas no anexo do Ofício PRT/1ª Reg. Nº 27/08-GAB, de 15/01/2008. É o relatório. V O T O CONHECIMENTO Conheço do recurso, por preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade. O apelo é tempestivo e a representação é regular. MÉRITO JORNADA DE TRABALHO Alega o reclamante que faz jus a todas as horas extras pleiteadas, pois conforme inicial, cumpria a seguinte carga horária: De segunda a sexta-feira, de 09:00 às 22:30 horas com 1 hora para almoço; Aos sábados de 10:00 às 22 horas; Aos domingos de 15:00 às 21:00 horas. Todavia, aduz em seguida que o labor aos domingos inciavase às 13:00 horas

3 Sustenta, que, apesar da reclamada não possuir controle de jornada, era obrigado a marcar o ponto manualmente. A reclamada, por sua vez, se defende alegando que o labor era prestado dentro de um Shopping. Por tal motivo o reclamante foi contratado para laborar de segunda a sábado, das 10h00 às 18h00 horas, com 1h00 de intervalo para refeição e descanso, e em domingos e feriados alternados das 15h00 ás 21h00 horas, com 15 minutos de intervalo, sempre com uma folga semanal. (fl. 165), que declarou: Foi colhido o depoimento da testemunha indicada pelo reclamante que de 2007 a 2008, depoente e reclamante e os demais funcionários da manhã chegavam antes da abertura da loja para trocar de roupa, fazer a limpeza da vitrine, abrir o caixa e iniciar o sistema e, às vezes, receber mercadorias; que o depoente chegava entre 09:20h/09:30h e às vezes o reclamante já se encontrava na loja e outras chegava nesse horário também; que o reclamante tinha a chave da loja; que esse horário também era aos sábados; que o depoente saía por volta de 18:10h porque fazia faculdade, mas o reclamante continuava; que sabe que o reclamante saía tarde por causa do trânsito e também para efetuar mais vendas, mas não sabe dizer o horário de saída do reclamante; que trabalhava em domingos alternados, no horário de 15 às 21h; que sempre gozavam de uma folga semanal; que no domingo lanchavam, no máximo, em 10 min porque só tinham dois

4 vendedores dentro da loja; que de segunda-feira à sábado usufruíam de uma hora de almoço; que ao todo havia de 05 a 06 funcionários na loja, variando conforme o período do ano, mas sempre abaixo de 10 funcionários; que o reclamante não ficava sempre nessa loja de Botafogo, indo para outras lojas cobrir ausência de gerentes. Ab initio, restou incontroverso, pelos elementos dos autos, que a reclamada não tem mais de 10 funcionários, razão porque não teria obrigação de controlá-la, nos termos do art. 74, 2º, da CLT. Assim o ônus da prova era do reclamante. Por sua vez, o depoimento às folhas 165, não comprovou toda a jornada apontada na inicial. Dessa forma, o juízo, com base as provas produzidas nos autos decidiu fixar a jornada do reclamante, (...) fixa-se o horário de trabalho do reclamante: de segunda a sábado, de 9:20h às 18:30, com 1 h de almoço; ao domingos e feriados alternados, de 15h às 21h, com 10 minutos de intervalo para lanche. Jornada com a qual coaduno, eis que foi ponderada a jornada alegada na inicial com a indicada pela prova testemunhal. Pelo exposto, nego provimento. FUNÇÃO DE GERENTE Alega o reclamante que durante os dois últimos anos sempre

5 exerceu a função de Gerente, com toda a responsabilidade, contudo, quando solicitou sua equiparação foi dispensado. A reclamada nega o fato. Assim, cabia ao reclamante fazer prova do desempenho da função exercida, ônus do qual não se desincumbiu. O único relato a respeito, feito pela testemunha às folhas 165, foi que: o reclamante não ficava sempre nessa loja de Botafogo, indo para outras lojas cobrir ausência de gerentes. Conclui-se, pois, que, na ausência de gerentes de outras lojas o reclamante os substituía eventualmente, não tendo tal assertiva, o condão de comprovar que o reclamante efetivamente exercia a integral função de gerente. Dessa forma, nego provimento. PAGAMENTO DE COMISSÕES POR FORA Sustenta o reclamante que recebia comissões em torno de R$ 1.000,00 a R$ 1.500,00, efetuadas através de cartões de crédito, que não foram contabilizadas. Também neste aspecto, cabia ao reclamante comprovar a paga por fora, ônus do qual não se desincumbiu. Os documentos acostados aos autos às folhas 27/32, não se prestam para comprovar o recebimento de salário não contabilizado, pois são cartões de crédito que vieram sem qualquer extrato para comprovar créditos em favor do reclamante. Por sua vez, nada declarou a testemunha quanto a tal alegação. Assim, nego provimento. PROVIMENTO. Ante o exposto, CONHEÇO do recurso e NEGO-LHE Vistos e examinados,

6 A C O R D A M os Desembargadores que compõem a Sétima Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Primeira Região, por unanimidade, CONHECER do recurso e NEGAR-LHE PROVIMENTO. Rio de Janeiro, 26 de Setembro de Desembargadora do Trabalho Sayonara Grillo Coutinho Leonardo da Silva Relatora

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