O Ocaso do Poder Normativo Nelson Mannrich 1

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1 O Ocaso do Poder Normativo Nelson Mannrich 1 Finalmente, foi extinto o poder normativo da Justiça do Trabalho. Tal conclusão resulta de simples interpretação gramatical da nova redação dada ao art. 114, parágrafo 2º., da Constituição da República. Nem todos concordam: para alguns, a Emenda Constitucional 45 ampliou não só a competência da Justiça do Trabalho, como o próprio Poder Normativo; para outros, nem seria possível sua extinção, pois sequer houve reforma sindical. Esse debate envolve aspectos jurídicos como pode a Justiça do Trabalho legislar, se tal competência é do Poder Legislativo, se queremos coerência com o Estado Democrático de Direito, com seus mecanismos de freios e contra-pesos na repartição de poderes? e aspectos institucionais, na medida em que o poder normativo da Justiça do Trabalho inibe a negociação coletiva, mecanismo por excelência para suplantar conflitos coletivos de trabalho. Poder normativo, em sentido amplo, corresponde ao poder de estabelecer normas jurídicas; em sentido restrito, significa o poder conferido à Justiça do Trabalho para estabelecer normas e condições de trabalho, quando da composição de conflitos coletivos de interesses. Portanto, a expressão poder normativo da Justiça do Trabalho indica atividade legislativa, consistente na criação de condições de trabalho, ou atividade jurisdicional. A questão em torno do poder normativo da Justiça do Trabalho deve levar em conta as origens do sindicato e sua atual crise de legitimidade como obstáculos que nos impedem de romper com o passado corporativista para reformar nosso modelo de relações trabalhistas, a começar pela reforma sindical. Não é possível dissociar poder normativo do regime corporativo, implantado por GETÚLIO VARGAS, na concepção de OLIVEIRA VIANA. Esse modelo incorporou-se inclusive em nossa cultura, sobrevivendo a grandes mudanças, como as ocorridas com o final da Segunda Grande Guerra Mundial. Sequer a Constituição de 1988 conseguiu romper com esse atavismo: fiel à tradição de introduzir grandes mudanças pelo expediente do continuísmo, proclamou a livre associação sindical, mantendo o sindicato único e suas fontes de receita, bem como o poder normativo da Justiça do 1 Advogado, sócio de Felsberg. Pedretti, Mannrich e Aindar, Advogados e Consultores Legais. Professor Titular de Direito do Trabalho da USP e Mackenzie. Vice-presidente da Academia Nacional de Direito do Trabalho.

2 Trabalho, apesar de inegáveis avanços, como a não interferência e não intervenção do Estado na organização sindical. Embora mantido o poder normativo, a Constituição de 1988 tornou obrigatória a participação do sindicato na negociação coletiva, vinculando certas adaptações das condições de trabalho, como redução do salário, entre outras, a acordo ou convenção coletiva. No entanto, o efetivo prestígio da negociação coletiva é incompatível com a atual organização sindical, cuja reforma é imprescindível para a desejada ruptura de nosso modelo de relações trabalhistas basta simples análise do avanço do trabalho informal, em particular, e ineficácia do Direito do Trabalho, em geral, para se concluir que o atual modelo se esgotou. De qualquer forma, após 1988, observam-se claros sinais de prestígio e valorização da negociação coletiva, mediante limites ao poder normativo, seja por iniciativa do Supremo Tribunal Federal, seja do próprio Tribunal Superior do Trabalho. Assim, o Supremo Tribunal Federal, em decisão de 24/09/96, pela primeira vez, ao decidir sobre o alcance do poder normativo da Justiça do Trabalho, adotou entendimento restritivo, segundo o qual a Justiça do Trabalho, no exercício dessa competência, pode criar obrigações para as partes desde que atue no vazio deixado pelo legislador e não se sobreponha ou contrarie a legislação em vigor, sendo-lhe vedado estabelecer normas ou condições vedadas pela Constituição ou dispor sobre matéria cuja disciplina seja reservada pela Constituição ao domínio da lei formal Por sua vez, o Tribunal Superior do Trabalho vem prestigiando a negociação coletiva, como se verifica do cancelamento de diversos Precedentes Normativos, como o de n. 43, relativo a pagamento de horas extras acima de 50%; o de n. 176, que garantia 60 dias de aviso prévio; o de n. 90, relativo a adicional noturno superior ao determinado em lei; o de n.101, que fixava adicional de transferência acima do limite legal. Tais exemplos vinham sinalizando a importância cada vez maior da negociação coletiva. Em contrapartida, observa-se declínio acentuado de dissídios coletivos ajuizados perante as Cortes trabalhistas. Nesse cenário de mudanças, surgiu a reforma introduzida pela Emenda 45. Além da ampliação da competência da Justiça do Trabalho, introduziu nova redação ao texto que regula o poder normativo. Para melhor compreensão, impõe-se confrontar o texto anterior com o atual. Antes da Emenda, assim estava redigido o 2º., do art. 114, da Constituição da República:

3 Recusando-se qualquer das partes à negociação ou à arbitragem, é facultado aos respectivos sindicatos ajuizar dissídio coletivo, podendo a Justiça do Trabalho estabelecer normas e condições, respeitadas as disposições convencionais e legais mínimas de proteção ao trabalho. Com a reforma, o referido parágrafo passou a ter a seguinte redação: Recusando-se qualquer das partes à negociação ou à arbitragem, é facultado às mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica, podendo a Justiça do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente. A simples leitura é suficiente para se concluir que houve substancial alteração: não pode mais a Justiça do Trabalho estabelecer normas e condições de trabalho, apenas decidir o conflito o que, na prática, equivale à extinção do poder normativo. Assim, apenas na hipótese de comum acordo entre as partes, é possível o ajuizamento de dissídio coletivo de interesse. Mas, mesmo nesse caso, serão respeitadas não só as condições mínimas de proteção legal, como as convencionadas anteriormente. Portanto, com o ajuizamento de comum acordo do dissídio, cabe à Justiça do Trabalho, decidindo o conflito, submeter-se àquelas restrições, ou seja, respeitar as condições mínimas de proteção, previstas em lei ou em negociação anterior, não subsistindo mais o poder normativo. A exigência de comum acordo, embora esdrúxula, não pode ser considerada inconstitucional. Não há violação do art. 5º. inc. XXXV, da Constituição da República, segundo o qual a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito. Na verdade, instaura-se dissídio coletivo de interesse ou de natureza econômica, em face de pretensão resistida ou seja, havia oposição de interesses quanto à criação de direito novo, manutenção de vantagem antiga ou extinção de condição indesejável. Como se pretende criar nova condição de trabalho, decorrente de poder normativo reconhecido ao grupo em vista de sua autonomia de se autoregular, não existe a apontada afronta ao dispositivo constitucional acima indicado. Ou seja, não se trata de lesão ou ameaça de direito, pois sequer o direito existe, ao contrário, será constituído pela vontade das partes.

4 Por outro lado, qualquer das partes tem legitimidade para instaurar dissídio de natureza jurídica, a fim de escoimar eventuais dúvidas quanto ao alcance de determinada cláusula negociada. Cabe à Justiça do Trabalho, verificandose impasse entre os interessados, dirimir o conflito. De qualquer forma, havendo greve em atividade essencial, e sempre que houver risco de lesão a interesse público, poderá o Ministério Público do Trabalho ajuizar dissídio coletivo, competindo à Justiça do Trabalho decidir o conflito ( 3º. do art. 114, da Constituição). Em conseqüência da nova regra, mesmo em caso de dissídio de greve, cabe à Justiça do Trabalho apenas decidir o conflito, não estabelecer normas ou condições de trabalho. De qualquer forma, em casos de greve em atividades normais, não há previsão de instauração de dissídio coletivo, devendo o conflito ser suplantado diretamente por meio da negociação coletiva. É possível concluir que foi extinto o poder normativo da Justiça do Trabalho? Há mais de uma resposta possível, posicionando-se autores da maior expressão, como AMAURI MASCARO NASCIMENTO, no sentido afirmativo 2, enquanto outros sustentam não só a manutenção, como sua ampliação. Diversas razões são apontadas por aqueles que sustentam a manutenção do poder normativo: a)necessidade urgente de reforma sindical sem reforma sindical não se pode falar em extinção do poder normativo; b) ratificação prévia da Convenção 87, da OIT, para efetiva implantação da liberdade sindical, base da organização sindical; c) existência de muitos sindicatos frágeis e desorganizados e sindicalismo desprestigiado e não afeito à negociação coletiva, em geral; d) indevida utilização de acordos ou convenções para favorecer a empresa em detrimento das conquistas históricas dos trabalhadores - tudo em nome da tal flexibilização, na onda neoliberal ou simples expediente para cobranças abusivas de contribuições sindicais; e) manipulação e banalização dos instrumentos de luta sindical, como a greve, servindo de pano de fundo para lutas ideológicas de determinados líderes sindicais, tornando a sociedade refém de uma ditadura sindical, principalmente quando se trata de atividades essenciais. 2 O poder normativo da Justiça do Trabalho... é extinto. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Novas competências da Justiça do Trabalho. In RENAULT, Ssérgio Rabello Tamm e outro. Reforma do Judiciário. São Paulo, Saraiva, 2005, p.192.

5 Ora, a falta de legitimidade de modo geral dos sindicatos e, em especial, o adiamento da reforma sindical, por si, não justificam resistir à extinção do poder normativo. Ao contrário, sua manutenção apenas atesta a impregnada cultura corporativista e o comodismo de se levar ao Estado a solução dos conflitos que às partes deveriam encontrar diretamente. Não há dúvida que a manutenção do sindicato único inibe a implantação da autêntica negociação coletiva, pois, ausentes os postulados da democracia sindical, a convenção coletiva mantém seu caráter normativo e de mero complemento legal, sem se falar do declínio do seu poder de barganha em face das profundas transformações econômicas e do desemprego. Entretanto, o impacto mais negativo é sem dúvida a manutenção ou até eventual ampliação do poder normativo da Justiça do Trabalho, como entendem alguns, pela tradição de levar ao judiciário a solução dos conflitos de natureza econômica. Em nosso modelo de relações trabalhistas, a base legal é máxima, em substituição a uma base negociada mínima, como se com a extinção do poder normativo se instaurasse o caos social em face da incapacidade dos atores de encontrarem, por si, a melhor solução para o conflito, privilégio do Estado e da Justiça do Trabalho. Todos nós temos compromisso com a construção e consolidação do Estado Democrático de Direito e isso tem a ver com as relações trabalhistas. Desde a constituição da Organização Internacional do Trabalho, nos estertores da Primeira Grande Guerra Mundial, o mundo civilizado tomou consciência de que a construção da paz universal passava pelas relações entre empregado e empregador. Impõe-se rever nosso modelo de relações trabalhistas e garantir a plena eficácia do Direito do Trabalho: de um lado, a eficácia econômica, evitandose o excesso de leis e a demasiada intervenção do Estado, freios do desenvolvimento, e fonte de insegurança, principalmente junto às pequenas empresas; de outro, a eficácia social, mediante a garantia do efetivo cumprimento dos direitos dos trabalhadores, tanto aqueles fundamentais, assegurados pelo Estado, quanto os demais, fruto da negociação. Como se vê, não se pode modernizar o sistema de relações do trabalho sem ampliar o espaço reservado à negociação coletiva e rever a relação entre a norma estatal e a norma negociada, o que necessariamente implica extinção do poder normativo. Isso, no entanto, não representa o fim do império da lei ou a rendição do legislador, mas o reconhecimento de que a negociação coletiva tem maior efetividade no difícil e necessário processo de adaptabilidade. Nelson Mannrich