Este projeto tem como escopo verificar se a teoria da estrutura hipotética das normas

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1 ( $'$1250$-85Ë',&$ $1È/,6(&5Ë7,&$'$7(25,$'(.(/6(1 André Maruch Resumo Este projeto tem como escopo verificar se a teoria da estrutura hipotética das normas jurídicas, proposta por Hans Kelsen, se aplica a todas as normas jurídicas. O texto introduz as idéias de Kelsen, baseado principalmente em seu livro 7HRULD 3XUD GR 'LUHLWR; analisa o Positivismo Jurídico, que era o contexto do autor; expõe conceitos importantes para a compreensão do tema, como ser, dever-ser e princípios da causalidade e imputação; apresenta a influência de Kant com o imperativo categórico e o hipotético; mostra elementos da referida teoria, como sanção, coação e delito, além da crítica de Herbert Hart a ela. Palavras-chave: Kelsen, norma jurídica. Estudante do 5º período do curso de Direito da Faculdade Mineira de Direito da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais.

2 1 André Maruch ( $'$1250$-85Ë',&$ $1È/,6(&5Ë7,&$'$7(25,$'(.(/6(1 Trabalho apresentado à Pró-Reitoria de Pesquisa e de Pós-Graduação da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais Número do projeto: 2004/78 Nome: André Maruch Curso: Direito Órgão financiador: PROBIC/PUC Minas Período de vigência da bolsa: Fevereiro de 2004 a Dezembro de 2004 Orientador: Alexandre Travessoni Gomes Curso de origem: Direito Este projeto de pesquisa tem por objetivo analisar a teoria do jurista Hans Kelsen, tendo em vista a sua aplicabilidade ou não a todas as normas jurídicas. Kelsen, polêmico autor que teve sua mais famosa obra, a 7HRULD3XUDGR'LUHLWR, publicada na primeira metade do século XX, demonstrou a estrutura hipotética das normas jurídicas utilizando-se de bases kantianas e de outros conceitos, além de ter intentado aplicar a pureza científica típica da Matemática ao Direito. Belo Horizonte 2004

3 2 AGRADECIMENTOS Agradeço em primeiro lugar a Deus, pois sem Ele este trabalho não teria sido feito. Agradeço ao Professor Alexandre Travessoni Gomes pela paciência, interesse e empenho durante a elaboração deste projeto. Agradeço ao PROBIC/PUC Minas pela assistência e financiamento deste projeto.

4 3 &DStWXOR $7HRULDGR'LUHLWRHP.HOVHQ $7HRULD3XUDGR'LUHLWR O Direito é um sistema normativo que rege as relações entre os homens entre si e entre estes e o Estado. De acordo com Kelsen, o Direito é uma ordem normativa da conduta humana, ou seja, um sistema de normas que regulam o comportamento humano (1991, p.4). O estudo sobre a estrutura das normas jurídicas (as normas que compõem esta ordem normativa) é de essencial importância, pois basta que seja equívoca para que todo o conjunto se torne falho. Nas palavras de Miranda Afonso: 2GLUHLWRSRVLWLYRSDUD.HOVHQpXPDRUGHPVRFLDORXXPVLVWHPDGHQRUPDV TXH VH GHVWLQD D UHJHU D FRQGXWD P~WXD GRV KRPHQV ( DV QRUPDV TXH SHUWHQFHP D HVVH VLVWHPD VmR DV QRUPDV SRVLWLYDV DV QRUPDV ³SRVWDV RX ³FULDGDV SRU DWRV KXPDQRV TXH VH GHVHQYROYHP QR HVSDoR H QR WHPSR S Faz-se necessária, portanto, a realização de acurada pesquisa sobre o tema, pesquisa esta inserida principalmente nas áreas da Filosofia do Direito e da Teoria Geral do Direito. Desenvolveremos este trabalho com vista à teoria das normas elaborada por Hans Kelsen, jurista que julgamos ser o maior contribuinte neste tema, além de sua teoria ser a mais aceita atualmente. Austríaco nascido em 1881, Kelsen teve publicada sua principal obra, a 7HRULD 3XUD GR 'LUHLWR, em Ela é um marco na história da Jurisprudência, pois apresentou um sistema de idéias totalmente novo, acordando do sono profundo os

5 4 autores que mergulhavam cada vez mais na elaboração de uma ciência do Direito totalmente dependente de outras ciências, fazendo-a confundir-se com a psicologia e a sociologia, com a ética e a teoria política (KELSEN, 1991, p.1). Esse relacionamento do Direito com outras ciências ocorreu devido à linha muito tênue que os separa, mas os resultados destas fusões são catastróficos para a ciência jurídica, pois, como notou Kelsen: 4XDQGR D 7HRULD 3XUD HPSUHHQGH GHOLPLWDU R FRQKHFLPHQWR GR 'LUHLWR HP IDFHGHVWDVGLVFLSOLQDVIiORQmRSRULJQRUDURXPXLWRPHQRVSRUQHJDUHVVD FRQH[mR PDV SRUTXH LQWHQWD HYLWDU XP VLQFUHWLVPR PHWRGROyJLFR TXH REVFXUHFH D HVVrQFLD GD FLrQFLD MXUtGLFD H GLOXL RV OLPLWHV TXH OKH VmR LPSRVWRVSHODQDWXUH]DGRVHXREMHWR4XDQGRGHVLJQDDVLSUySULDFRPR ³SXUD WHRULD GR 'LUHLWR LVWR VLJQLILFD TXH HOD VH SURS}H JDUDQWLU XP FRQKHFLPHQWR DSHQDV GLULJLGR DR 'LUHLWR H H[FOXLU GHVWH FRQKHFLPHQWR WXGR TXDQWR QmR SHUWHQoD DR VHX REMHWR WXGR TXDQWR QmR VH SRVVD ULJRURVDPHQWH GHWHUPLQDU FRPR 'LUHLWR,VWR TXHU GL]HU TXH HOD SUHWHQGH OLEHUWDUDFLrQFLDMXUtGLFDGHWRGRVRVHOHPHQWRVTXHOKHVmRHVWUDQKRV(VVH prvhxsulqftslrphwrgroyjlfrixqgdphqwdos A 7HRULD3XUDGR'LUHLWR, portanto, demonstrou a necessidade de se separar o Direito das demais disciplinas para evitar o que foi acima citado. Kelsen, para tanto, teve que adotar uma metodologia diferente das adotadas pelos outros autores da Filosofia Jurídica, delimitando para a Jurisprudência um objeto e tratando unicamente dele: &RPR WHRULD TXHU ~QLFD H H[FOXVLYDPHQWH FRQKHFHU R VHX SUySULR REMHWR 3URFXUDUHVSRQGHUDHVWDTXHVWmRRTXHpHFRPRpR'LUHLWR"0DVMiQmR OKH LPSRUWD D TXHVWmR GH VDEHU FRPR GHYH VHU R 'LUHLWR RX FRPR GHYH HOH VHUIHLWReFLrQFLDMXUtGLFDHQmRSROtWLFDGR'LUHLWRS Assim, o seu método fundamental consistiria na purificação do conhecimento jurídico, porquanto é a ciência do direito que deveria ser libertada dos elementos que lhe fossem estranhos (MIRANDA AFONSO, 1984, p.23). Verifica-se o escopo de Kelsen quando fez o prefácio à primeira edição da 7HRULD3XUDGR'LUHLWR:

6 5 +i PDLV GH GXDV GpFDGDV TXH HPSUHHQGL GHVHQYROYHU XPD WHRULD MXUtGLFD SXUDLVWRpSXULILFDGDGHWRGDDLGHRORJLDSROtWLFDHGHWRGRVRVHOHPHQWRVGH FLrQFLD QDWXUDO XPD WHRULD MXUtGLFD FRQVFLHQWH GD VXD HVSHFLILFLGDGH SRUTXH FRQVFLHQWH GD OHJDOLGDGH HVSHFtILFD GR VHX REMHWR'HVGH R FRPHoR IRL PHX LQWHQWR HOHYDU D-XULVSUXGrQFLD TXH ± DEHUWD RX YHODGDPHQWH ± VH HVJRWDYD TXDVH SRU FRPSOHWR HP UDFLRFtQLRV GH SROtWLFD MXUtGLFD j DOWXUD GH XPD JHQXtQDFLrQFLDGHXPDFLrQFLDGRHVStULWR,PSRUWDYDH[SOLFDUQmRDVVXDV WHQGrQFLDV HQGHUHoDGDV j IRUPDomR GR 'LUHLWR PDV DV VXDV WHQGrQFLDV H[FOXVLYDPHQWH GLULJLGDV DR FRQKHFLPHQWR GR 'LUHLWR H DSUR[LPDU WDQWR TXDQWRSRVVtYHORVVHXVUHVXOWDGRVGRLGHDOGHWRGDDFLrQFLDREMHWLYLGDGHH H[DWLGmRSUHIiFLR Observa-se o desejo de Kelsen de separar a ciência do Direito das demais ciências, fazendo com que esta atingisse grau de purismo e exatidão semelhantes aos da matemática. E que, tal como esta, se tornasse uma ciência autônoma e independente (MIRANDA AFONSO, 1984, p.5). O jurista, no esforço do estabelecimento desta pureza marcante, adota também como metodologia profundo formalismo, significando que sua teoria não se preocupa com o conteúdo das normas jurídicas, mas apenas com sua forma. Assim, desde que a norma apresente todos os requisitos formais requeridos por um ordenamento jurídico, ela será válida, não importando qual seja seu conteúdo (a norma jurídica e a questão da sua validade serão tratadas em outro tópico). Destarte, o método é, para Kelsen, ponto central na criação da Ciência Jurídica. O método, o caminho para se conhecer o direito é, na teoria kelseniana, o modo particular pelo qual o jurista conhece o direito. (GOMES, 2000, p.118) Como, de acordo com Kelsen, esta teoria admite qualquer conteúdo, desde que respeitada a forma, ela foi alvo de muitas polêmicas. Correntes políticas, econômicas e sociais se digladiavam e diziam que a 7HRULD3XUDGR'LUHLWRservia como base de idéias contrárias à ordem. Contudo, Kelsen explica:

7 6 eghvwlwxtgdghtxdotxhufrqwh~grpxpmrjryd]lrghfrqfhlwrvrfrvgl]hp FRP GHVSUH]R XQV R VHX FRQWH~GR VLJQLILFD SHODV VXDV WHQGrQFLDV VXEYHUVLYDV XP SHULJR VpULR SDUD R(VWDGRFRQVWLWXtGRHSDUDRVHX'LUHLWR DYLVDP RXWURV (P VXPD QmR Ki TXDOTXHU RULHQWDomR SROtWLFD GH TXH D 7HRULD 3XUD GR 'LUHLWR QmR VH WHQKD DLQGD WRUQDGR VXVSHLWD 0DV LVVR SUHFLVDPHQWH GHPRQVWUD PHOKRU GR TXH HOD SUySULD R SRGHULD ID]HU D VXD SXUH]DSUHIiFLR Gomes, acerca desta polêmica, escreve: ID]VH QHFHVViULR UHVVDOWDU D LPSURSULHGDGH FRP TXH DOJXQV FRPHQWDGRUHV GH.HOVHQWUDWDPDTXHVWmReIUHTXHQWHDDILUPDomRGHTXH.HOVHQ³UHGX]LX R GLUHLWR j QRUPD ³HPSREUHFHX R GLUHLWR HQWUH RXWUDV TXDQGR R FRUUHWR p DILUPDU FRPR ID] 6DOJDGR TXH ³.HOVHQ GHOLPLWRX R FDPSR GH DWXDomR GD &LrQFLDGR'LUHLWRDRHVWXGRGRGLUHLWRHQTXDQWRQRUPD S Hans Kelsen é considerado o jusfilósofo que mais colaborou para a definição da estrutura da norma jurídica, a qual foi apresentada em várias obras, principalmente na 7HRULD3XUDGR'LUHLWR e na obra póstuma 7HRULD*HUDOGDV1RUPDV (esta, na segunda metade do século XX). Considerando o forte caráter positivista da teoria kelseniana, faz-se necessário um estudo mais detalhado sobre esta corrente e sua influência no pensamento de Kelsen. 23RVLWLYLVPR-XUtGLFR Antes de nos atermos ao estudo do Positivismo Jurídico, é importante falarmos brevemente sobre o Positivismo que, para alguns autores, é o gênero do Positivismo Jurídico. por Gomes: O Positivismo é um termo que possui várias acepções, as quais são explicadas 2 WHUPR SRVLWLYLVPR WHP YiULRV VLJQLILFDGRV SRGH WDQWR VLJQLILFDU R 3RVLWLYLVPR GH $XJXVWH &RPWH H VHXV YiULRV VHJXLGRUHV 3RVLWLYLVPR )LORVyILFR RV DGHSWRV GR &tufxor GH 9LHQD 3RVLWLYLVPR/yJLFR RX DLQGD R 3RVLWLYLVPR-XUtGLFRHPVXDVGLYHUVDVYDULDo}HVS

8 7 O Positivismo foi um movimento iniciado no século XVIII por Auguste Comte que buscou retirar das ciências todo seu caráter metafísico, restringindo seus campos de atuação à observação e descrição dos fatos, estabelecendo leis gerais e dando a elas uma função puramente descritiva. Não nos ateremos, contudo, ao Positivismo (gênero), pois cremos que escaparia muito do foco do nosso trabalho. Dissertaremos sobre o Positivismo Jurídico, suas origens e suas relações com o Positivismo Filosófico. O Positivismo Jurídico, sob clara influência de seu gênero, nega também todo e qualquer tipo de especulação metafísica. A maioria dos positivistas nega a existência do direito natural e estabelece a lei como objeto da Ciência do Direito. (GOMES, 2000) Escreve nesse sentido Gomes a respeito do Positivismo Jurídico: 3DUD 0DWD0DFKDGR R WHUPR 3RVLWLYLVPR -XUtGLFR SRGH VHU HQWHQGLGR HP GXDV DFHSo}HV 1XPD SULPHLUD HQJORED WRGDV DV PDQLIHVWDo}HV GR SHQVDPHQWR MXUtGLFR TXH QHJDUDP RX SHOR PHQRV OHJDUDP D XP SODQR VHFXQGiULRDLGpLDGHXPGLUHLWRQDWXUDO1DLQWHUSUHWDomRGH0DWD0DFKDGR VHULDP SRVLWLYLVWDV HP VHQWLGR DPSOR RV VRILVWDV GD JHUDomR LPHGLDWDPHQWH DQWHULRU D 6yFUDWHV RV (SLFXULVWDV RV *ORVDGRUHV +REEHV 7KRPDVLXV 6DYLJQ\-KHULQJ$XVWLQHD(VFRODGD([HJHVHIUDQFHVD(PVHQWLGRHVWULWR R WHUPR 3RVLWLYLVPR -XUtGLFR UHIHUHVH j GRXWULQD TXH VXUJH QD (XURSD QR VpFXOR;,; FRP FDUDFWHUtVWLFDV SHFXOLDUHV'HVVD FRUUHQWHID]SDUWH.HOVHQ FRPRXPGRVPDLVLOXVWUHVUHSUHVHQWDQWHVS Dentre os vários representantes do Positivismo em sentido estrito, que é o que nos interessa, aparece Kelsen como o maior expoente. Sendo, então, juspositivista, adotou ele peculiaridades desta corrente, que são o entendimento do direito enquanto sistema de normas coativas (teoria da coatividade), compreensão das normas jurídicas como imperativos (teoria imperativista), pregação da completude (ausência de lacunas) e coerência (ausência de antinomias) do ordenamento jurídico. (GOMES, 2000, p.94)

9 8 Percebe-se, então, que a corrente juspositivista anseava por um direito mais limpo que, como já foi dito, fosse apartado das fortes interferências do direito natural. Enquanto os jusnaturalistas afirmavam que o direito natural era superior ao direito positivo, os juspositivistas não chegavam nem a admitir a existência de um direito natural. Este último, que teve forte presença na trajetória do pensamento jurídico, começou a decair e perder importância com a proeminência da corrente juspositivista. Para Gomes, foram três as causas do surgimento do Positivismo Jurídico: a influência do Positivismo Filosófico (cientificismo e Iluminismo), o aumento na produção da legislação na Europa (que culminou no &RGH 1DSROHyQ) e as manifestações do pensamento jurídico contrárias à idéia de um direito natural (Glosadores, Escola da Exegese e Escola Histórica) (2000, p.105). Não nos cumpre, porém, entrar em detalhes a respeito destas causas. Conclui-se que o Positivismo Jurídico foi resultado de fortes manifestações que refletiram ao longo da história as idéias da vanguarda do pensamento jurídico, muito influenciada pelas idéias iluministas. No que concerne às relações entre os Positivismos Jurídico e Filosófico, é comum a aceitação deste como causa daquele. Como ensina Miranda Afonso: $FUHGLWDPRV TXH R SHQVDPHQWR MXUtGLFR QmR p XP IHQ{PHQR GHVYLQFXODGR GRV VLVWHPDV GH ILORVRILD TXH SUHGRPLQDP HP FDGD psrfd (OH QmR VH PDQLIHVWD j PDUJHP GD YLGD FXOWXUDO H QmR SRGH VHU FRQVLGHUDGR FRPR XP HVWUDQJHLUR VHP ODoRV H VHP SDUHQWHVFR HP UHODomR DR TXDGUR FXOWXUDO GH VHX WHPSR(P FRQVHTXrQFLD MXOJDPRV TXH R SRVLWLYLVPR MXUtGLFR QmR SRGH VHU DQDOLVDGR FRPR XP IHQ{PHQR DOKHLR D HVVH JUDQGH VLVWHPD GH ILORVRILD GRVpFXOR;,;TXHIRLRSRVLWLYLVPRILORVyILFRS

10 9 A filosofia positiva reduziu as teorias à coordenação dos fatos observados (MIRANDA AFONSO, 1984), exercendo com este procedimento forte influência sobre o Positivismo Jurídico. Com relação a este, deve-se apresentar também a importante divisão elaborada por Edgar Bodenheimer em Positivismo Analítico e Positivismo Sociológico. O primeiro atém-se ao estudo e interpretação das normas jurídicas em si, as quais são criadas pelo Estado. O segundo ocupa-se das forças criadoras e influenciadoras do Direito. Bodenheimer aponta Gumplovitz e Kohler como principais representantes do segundo grupo, e Austin e Kelsen os principais do primeiro (BODENHEIMER DSXG GOMES, 2000, p.106). escreve que: Sobre a postura de Kelsen dentro do contexto do Positivismo Analítico, Gomes.HOVHQ UHEHODVH QmR Vy FRQWUD DV WHRULDV MXVQDWXUDOLVWDV PDV WDPEpP LQWHQWD VHSDUDU D &LrQFLD GR'LUHLWR GH LQIOXrQFLDV VRFLROyJLFDV FRPR D GRV SRVLWLYLVWDV VRFLROyJLFRV TXH DQDOLVDP R GLUHLWR QmR HQTXDQWR QRUPD GHYHU VHUPDVFRPRXPIDWRVRFLDOVHUS De posse destas informações, passemos à introdução ao estudo da norma na teoria kelseniana. 1RUPDH'HYHU6HU Kelsen afirma que a norma é um comando impessoal e anônimo (1990, p. 41). Acrescenta ainda que a norma é a expressão da idéia de que algo deve ocorrer e, em especial, de que um indivíduo deve se conduzir de certa maneira (1990, p.41).

11 10 Portanto, a norma é um imperativo constante de uma ordem jurídica positiva que determina certa conduta de um indivíduo que deve ser por ele observada. Ela é uma regra que determina uma conduta humana futura. No mesmo sentido, afirma Gomes que Kelsen usa o termo norma para significar que algo deve ser, ou que um homem deve conduzir-se de determinada maneira. (2000, p.126) Robert Walter afirma que: 1HPWRGDVDVQRUPDVTXHVHDGRWDPVmRQRUPDVMXUtGLFDV7DPEpPVHWUDWD GH QRUPD GH PRUDO H GH FRVWXPHV (ODV WrP GH GLIHUHQFLDUVH GDV QRUPDV MXUtGLFDV $V QRUPDV MXUtGLFDV VmR QRUPDV GH XP VLVWHPD TXH SDUD R FDVR GH YLRODomR GD QRUPD SUHYr QR ILQDO XPD VDQomR LVWR p XPD IRUoD RUJDQL]DGD HVSHFLDOPHQWH XPD SHQD RX XPD H[HFXomR.(/6(1 S Ela é formada por sentido subjetivo e objetivo: $QRUPDGHYHUVHUQmRVHFRQIXQGHFRPRDWRGHYRQWDGHVHUGHTXHHOD FRQVWLWXL R VHQWLGR 6HJXQGR R SUySULR.HOVHQ p SUHFLVR GLVWLQJXLU VHQWLGR REMHWLYR H VHQWLGR VXEMHWLYR GR GHYHU VHU 'HYHU p VHQWLGR VXEMHWLYR GH WRGR DWR GH YRQWDGH TXH YLVD LQWHQFLRQDOPHQWH j FRQGXWD KXPDQD PDV QHP VHPSUH R DWR WHP REMHWLYDPHQWH HVVH VHQWLGR 6RPHQWH VH D FRQGXWD p FRQVLGHUDGD REULJDWyULD LVWR p VH YDOHGRSRQWRGHYLVWDGDTXHOHTXHS}HR DWRHGHXP³WHUFHLURGHVLQWHUHVVDGR VRPHQWHTXDQGRDRDWRFXMRVHQWLGR VXEMHWLYR p XP GHYHU VHU p HPSUHVWDGR XP VHQWLGR REMHWLYR SRU XPD QRUPD VXSHULRUTXHDWULEXLFRPSHWrQFLDSDUDDSUiWLFDGHVVHDWRpTXHVHWUDWDGH XPDQRUPD*20(6S Walter explica que se pode definir a norma como o sentido de um ato de vontade. Deve-se, porém, diferenciar este sentido do dever-ser e o ato efetivo de vontade. O ato de vontade reside na esfera do ser, seu significado na esfera do dever ser (2003, p.30). Como a epistemologia de Kelsen é influenciada pelo Positivismo, a função de sua Ciência do Direito (que tem as proposições como ferramentas para descrever as normas) é meramente descritiva. Já a função da norma é prescritiva. Gomes diferencia as funções das normas jurídicas e da Ciência Jurídica do seguinte modo:

12 11 $ &LrQFLD -XUtGLFD GHVFUHYH DV QRUPDV MXUtGLFDV DWUDYpV GD SURSRVLomR MXUtGLFDDSUHHQGHQGRDFRQGXWDKXPDQDFRQWLGDQHVVDVQRUPDVFRQVWLWXLQGR XPD LQWHUSUHWDomR QRUPDWLYD GHVVDV FRQGXWDV 1mR VH SRGH FRQIXQGLU D QRUPD MXUtGLFD FRP D SURSRVLomR MXUtGLFD (VWDV VmR ³MXt]RV KLSRWpWLFRV TXH HQXQFLDP RX WUDGX]HP TXH GH FRQIRUPLGDGH FRP R VHQWLGR GH XPD RUGHP MXUtGLFDGDGDDRFRQKHFLPHQWRMXUtGLFRVREFHUWDVFRQGLo}HVRXSUHVVXSRVWRV IL[DGRV SRU HVVH RUGHQDPHQWR GHYHP LQWHUYLU FHUWDV FRQVHTXrQFLDV SHOR PHVPR RUGHQDPHQWR GHWHUPLQDGDV 3RU VXD YH] DTXHODV ³QmR VmR MXt]RV LVWR p HQXQFLDGRV VREUH XP REMHWR GDGR DR FRQKHFLPHQWR VmR PDQGDPHQWRV FRPR WDLV FRPDQGRV LPSHUDWLYRV SHUPLVV}HV H DWULEXLo}HV GHSRGHUHFRPSHWrQFLD 1RUPDVQmRVmRHQVLQDPHQWRVRGLUHLWRSUHVFUHYH SHUPLWHFRQIHUHSRGHURXFRPSHWrQFLDQmRHQVLQDQDGDS Miranda Afonso, no mesmo sentido, afirma que: $VVLP QD GRXWULQD GH.HOVHQ WRUQDVH VXPDPHQWH UHOHYDQWH D GHPDUFDomR GRFDPSRGDFLrQFLDGRGLUHLWRTXHHPVXDIXQomRGHFRQKHFLPHQWRWHPDV SURSRVLo}HV MXUtGLFDV FRPR VHX LQVWUXPHQWDO GH WUDEDOKR H DV QRUPDV MXUtGLFDVSRUREMHWRS Foi possível notar, pela argumentação acima, que a norma sempre trata de um acontecimento futuro, sempre que algo deve acontecer, deve ser feito, não deve ser feito etc. Kelsen, para tal finalidade, adota a expressão kantiana dever-ser e assim difere as leis das ciências normativas (mundo do dever-ser) das leis das ciências naturais (mundo do ser). Para Kelsen, o dever-ser é o sentido subjetivo de todo o ato de vontade de um indivíduo que intencionalmente visa a conduta de outro (1991, p.8). As normas jurídicas prescrevem condutas, afirmando que algo deve ser, referindo-se a algo futuro. Já as leis naturais, que se referem a fatos da natureza, prescrevem que algo é, e não que deve ser. A este respeito escreve Kelsen: 2³GHYHUVHU VLPSOHVPHQWHH[SUHVVDRVHQWLGRHVSHFtILFRHPTXHDFRQGXWD KXPDQD p GHWHUPLQDGD SRU XPD QRUPD 7XGR R TXH SRGHPRV ID]HU SDUD GHVFUHYHUHVVHVHQWLGRpGL]HUTXHHOHpGLIHUHQWHGRVHQWLGRHPTXHGL]HPRV TXH XP LQGLYtGXR HIHWLYDPHQWH VH FRQGX] GH FHUWR PRGR TXH DOJR GH IDWR RFRUUH RX H[LVWH 8P HQXQFLDGR QR VHQWLGR GH TXH DOJR GHYH RFRUUHU p XPD DILUPDomRVREUHDH[LVWrQFLDHRFRQWH~GRGHXPDQRUPDQmRXPDDILUPDomR VREUHDUHDOLGDGHQDWXUDOS As ciências naturais encontram seus objetos na esfera do ser, inseridos numa relação de causalidade, na qual uma consequência é ligada a uma causa. Já as

13 12 ciências sociais, em especial as normativas, possuem seus objetos encaixados na esfera do dever-ser, não ocorrendo nessa uma necessária relação entre um pressuposto e uma consequência. Para tornar nítida esta diferença, Kelsen explica: 4XDQGRVHGL]TXHRGHYHUVHUp³GLULJLGR DXPVHUDQRUPDDXPDFRQGXWD IiWLFDHIHWLYDVHTXHUGL]HUDFRQGXWDGHIDWRTXHFRUUHVSRQGHDRFRQWH~GR GD QRUPD R FRQWH~GR GR VHU TXH HTXLYDOH DR FRQWH~GR GR GHYHUVHU D FRQGXWD HP VHU TXH HTXLYDOH j FRQGXWD SRVWD QD QRUPD FRPR GHYLGD GHYHQGRVHU±PDVTXHQmRVHLGHQWLILFDFRPHODSRUIRUoDGDGLYHUVLGDGH GRPRGXVVHUQXPFDVRGHYHUVHUQRRXWURS Miranda Afonso reforça a diferenciação do ser e do dever-ser entre as leis naturais e jurídicas: $ FLrQFLD FRQIRUPH HQWHQGH.HOVHQ WHP R SDSHO GH GHVFUHYHU D UHDOLGDGH IRUPXODQGR OHLV H VH D OHL QDWXUDO GHVFUHYH D UHDOLGDGH QDWXUDO YLQFXODQGR R HIHLWRjFDXVDSHORSULQFtSLRGDFDXVDOLGDGHTXHVHH[SUHVVDFRPRXP³VHU D OHL MXUtGLFD GHVFUHYH D UHDOLGDGH QRUPDWLYD YLQFXODQGR D FRQVHTXrQFLD j FRQGLomRQRUPDWLYDVHJXQGRRSULQFtSLRGDLPSXWDomRTXHVHH[SULPHFRPR XP³GHYHUVHU S É mister, porém, ressaltar que pelo fato de estar no mundo do dever-ser não se infere que o Direito seja metafísico. O fato de não se vincular às leis naturais não significa que ele não seja real. Não é realidade metafísica, mas realidade intelectual. Gomes, comentando a tendência em se identificar real com natural, afirma que: real. DRID]rORLQFOLQDPRQRV±HUURQHDPHQWH±DLGHQWLILFDUDUHDOLGDGHFRP XP IHQ{PHQR QDWXUDO H D FUHU TXH XP REMHWR QD PHGLGD HP TXH VHGHVHMD DILUPDU D VXD H[LVWrQFLD UHDO GHYH VHU FRQVLGHUDGR XP REMHWR GD QDWXUH]D TXH GHYH VHU GHILQLGR SHOD FLrQFLD QDWXUDO.(/6(1 DSXG *20(6 S Portanto, assim como o Estado, o Direito, embora não seja fenômeno natural, é No mesmo sentido, Gomes afirma ainda que: R GHYHUVHUpSRLVSURGXWRGRSHQVDPHQWRGHXPDPDQHLUDHVSHFtILFD GH HQFDUDU D UHDOLGDGH,VWR QmR TXHU GL]HU TXH VHMD XPD FRQVWUXomR PHWDItVLFD$&LrQFLDGR'LUHLWRHP.HOVHQHQTXDQWRFLrQFLDGRGHYHUVHUp WHRULDGHXPkPELWRGDH[SHULrQFLDSRVLWLYDTXHVHYDOHGHXPPRGHORSDUD FRQKHFHUVHXREMHWRS

14 13 O ser e o dever-ser não são apartados entre si são dois lados da mesma moeda. A prescrição de uma norma jurídica deve ter base nos fatos sociais (e algumas vezes nos fatos naturais), uma vez que seria inútil se fosse lei algo necessário ou sem finalidade. Sobre as relações entre ser e dever-ser, Kelsen escreve: 1LQJXpP SRGH QHJDU TXH R HQXQFLDGR WDO FRLVD p ± RX VHMD ³R HQXQFLDGR DWUDYpVGRTXDOGHVFUHYHPRVXPVHUIiWLFR±VHGLVWLQJXHHVVHQFLDOPHQWHGR HQXQFLDGRDOJRGHYHVHU±FRPRTXDO GHVFUHYHPRVXPDQRUPD±HTXHGD FLUFXQVWkQFLD GH DOJR VHU QmR VH QHJXH TXH DOJR GHYD VHU DVVLP FRPR GD FLUFXQVWkQFLDGHTXHDOJRGHYHVHUQmRVHVHJXHTXHDOJRVHMD 1RHQWDQWRHVWHGXDOLVPRHQWUHVHUHGHYHUVHUQmRVLJQLILFDTXHVHUHGHYHU VHU VH FRORTXHP XP DR ODGR GR RXWUR VHP TXDOTXHU UHODomR'L]VH XP VHU SRGH FRUUHVSRQGHU D XP GHYHUVHU R TXH VLJQLILFD TXH DOJR SRGH VHU GD PDQHLUDFRPRGHYHVHUS É isto o que deseja o legislador: que a norma posta (dever-ser) encontre correspondência nos fatos (ser). Deste modo, ser e dever-ser são dois modos de se interpretar a realidade que acarretam estruturas distintas de suas normas, objetos das ciências naturais e sociais, respectivamente. As ciências naturais têm seus objetos na faticidade; logo, afirmam que algo simplesmente é: ele existe, é fático. Já as ciências normativas (sociais) possuem seus objetos no plano da normatividade. Sendo assim, as últimas não podem afirmar, como as leis naturais, que algo é, senão que algo deve ser. Como anota Gomes: $ILUPD.HOVHQ TXH R ILP GR HVWDEHOHFLPHQWR GH XPD QRUPD TXH S}H FHUWD FRQGXWD FRPR GHYLGD p SURGX]LU XPD FRQGXWD FRUUHVSRQGHQWH j QRUPD (QWUHWDQWRQHJDVHUSRVVtYHODILUPDUTXHXPGHYHUVHUYLVHDXPVHURXHP RXWURV WHUPRV TXH XP VHU FRUUHVSRQGD j QRUPD 'HYHU VHU H VHU VmR PRGDOPHQWH GLVWLQWRV H DLQGD TXH R ³VXEVWUDWR PRGDOPHQWH LQGLIHUHQWH R ³DOJR D TXH.HOVHQ VH UHIHUH QD 7HRULD 3XUD GR'LUHLWR VHMD R PHVPR LVWR QmR TXHU GL]HU TXH R VHU FRUUHVSRQGD DR GHYHU VHU $ H[LVWrQFLD GHVVH ³VXEVWUDWR PRGDOPHQWH LQGLIHUHQWH FRPXP QmR LPSOLFD D DILUPDomR GH TXH XPVHUFRUUHVSRQGHDXPGHYHUVHU&RUUHWRVHULDDILUPDUTXHR³DOJR TXHp FRQWH~GRGRVHU FRUUHVSRQGHDR³DOJR TXHpFRQWH~GRGRGHYHUVHURXHP RXWURV WHUPRV TXH R VXEVWUDWR PRGDOPHQWH LQGLIHUHQWH p R PHVPR S

15 14 Uma norma prescreve, faculta ou permite que alguém se porte de determinada maneira. Não significa que este alguém se portará de tal maneira, mas que ele deverá se portar de tal maneira. Kelsen exemplifica isto do seguinte modo: 1HVWDVGXDVSURSRVLo}HV±DSRUWDVHUiIHFKDGDHDSRUWDGHYHVHUIHFKDGD± R ³IHFKDU D SRUWD p QR SULPHLUR FDVR HQXQFLDGR FRPR DOJR TXH p H QR VHJXQGR FDVR FRPR DOJR TXH GHYH VHU $ FRQGXWD TXH p H D FRQGXWD TXH GHYHVHUQmRVmRLGrQWLFDVS É importante ainda que se saiba que a norma é um dever-ser e o ato de vontade de que ela constitui o sentido é um ser. (KELSEN, 1991, p.5) 3ULQFtSLRVGD&DXVDOLGDGHH,PSXWDomR Kelsen, na 7HRULD3XUDGR'LUHLWR e na 7HRULD*HUDOGDV1RUPDV, diferencia as proposições jurídicas, caracterizadas pelo princípio da imputação, das leis naturais, caracterizadas pelo princípio da causalidade. Esta divisão decorre, como dito acima, da natureza de seus objetos, que se encontram em diferentes maneiras de se enxergar a realidade: o dever-ser e o ser. Sobre o princípio da causalidade escreve Miranda Afonso: $ QDWXUH]D GL].HOVHQ p XPD RUGHP RX XP VLVWHPD GH HOHPHQWRV OLJDGRV HQWUH VL SHOR SULQFtSLR GD FDXVDOLGDGH 2 SULQFtSLR GD FDXVDOLGDGH p XP SULQFtSLR GR FRQKHFLPHQWR TXH SHUPLWH VHMD HVWDEHOHFLGD XPD UHODomR HQWUH FDXVD H HIHLWR $V FLrQFLDV QDWXUDLV RX FDXVDLV EXVFDP H[SOLFDU RV IHQ{PHQRVQDWXUDLVDSOLFDQGRHVVHSULQFtSLRS Em outras ciências se aplica o princípio da imputação: $V FLrQFLDV VRFLDLV ± HVFUHYH 0LUDQGD $IRQVR ± TXH DSOLFDP DR FRPSRUWDPHQWRGRVKRPHQVQDVRFLHGDGHXPSULQFtSLRGLIHUHQWHGRSULQFtSLR GD FDXVDOLGDGH ± R SULQFtSLR GD LPSXWDomR ± VmR DV FLrQFLDV QRUPDWLYDV 0,5$1'$$)2162S

16 15 O princípio que interessa ao Direito, que é o princípio da imputação, é definido como o vínculo normativo que une uma determinada consequência a uma condição previamente estipulada (MIRANDA AFONSO, 1984, p.203). A estrutura da norma jurídica, com base neste princípio, é o imperativo hipotético, influência da teoria de Kant sobre Kelsen 1. Baseada nele, a norma jurídica é assim formulada: se A é, B deve ser. Ele liga uma consequência B no caso, uma sanção a uma conduta humana A. Este ponto será aprofundado no segundo capítulo. Exemplo de proposição jurídica que ressalta o princípio da imputação: Se alguém matar o outro, deverá ser preso. A conduta matar alguém (A) é a conduta humana que é pressuposto de uma sanção B, deverá ser preso. Note-se que a sanção é um dever-ser. Como escreve Kelsen: ³1RUPD Gi D HQWHQGHU D DOJXpP DOJXPD FRLVD TXH GHYH VHU RX DFRQWHFHU GHVGH TXH D SDODYUD ³QRUPD LQGLTXH XPD SUHVFULomR XPPDQGDPHQWR6XD H[SUHVVmR OLQJXtVWLFD p XP LPSHUDWLYR RX XPD SURSRVLomR GH GHYHUVHU S Com base em uma norma jurídica, porém, não é correto dizer que B ocorrerá simplesmente porque A, que é seu pressuposto, ocorreu. A não representa causa para que B se realize, mas simplesmente é pressuposto para que B deva se realizar. B, de forma alguma, é um efeito advindo do cumprimento de A. 1 Ao analisarmos a influência de Kant sobre a obra de Kelsen, não discutiremos, aqui, se esta influência operou-se através da escola de Marburg ou da Escola de Baden. Como mostra Miranda Afonso, alguns autores relacionam as posições neokantianas de Kelsen à Escola de Marburg, enquanto o próprio Kelsen teria afirmado a Recaséns Siches que não conhecia os mestres desta escola, mas os da Escola de Baden. Kelsen afirmou, no prólogo da segunda edição de 3UREOHPDV&DSLWDLVGD7HRULD-XUtGLFDGR(VWDGR, que acatava a interpretação de Windelband y Simmel (da Escola de Baden) sobre a antinomia kantiana entre ser e dever ser. Ressaltou, ainda, que seu esforço em encontrar um ponto de vista para a Ciência do Direito era análogo a algumas idéias de Cohen (da escola de Marburg), que desconhecia quando da primeira edição, mas veio a conhecer mais tarde (KELSEN, Hans. 3UREOHPDV FDSLWDOHV GH OD WHRUtD MXUtGLFD GHO HVWDGR Cit., p. XL HW VHT). Portanto, a afirmação de Kelsen a Recaséns, de que não conhecia os mestres da Escola de Marburg, foi com certeza proferida antes de sua segunda edição de 3UREOHPDV FDSLWDLV Reale afirma ter Kelsen sofrido influência tanto da Escola de Marburg quanto da Escola de Baden ()LORVRILDGR'LUHLWR 15. ed., São Paulo: Saraiva, 1993, p. 458 HWVHT). Abordaremos, como o faz Miranda Afonso, a vinculação de Kelsen à fonte, que é Kant (2 SRVLWLYLVPR QD HSLVWHPRORJLD MXUtGLFD GH +DQV.HOVHQ Cit., p. 17 HWVHT). (GOMES, 2000, p.111)

17 16 Diferentemente ocorre no âmbito das leis naturais. Nestas, o que vigora é o princípio da causalidade, representado pela fórmula: Se A é, B é. Na lei natural, uma causa produz um efeito certo. Por exemplo: se uma bola de chumbo for solta a cinco metros de altura do solo em queda livre, sendo irrelevante seu peso, cairá ela com aceleração constante de 9,8 m/s². Se eu provocar uma ação na natureza deixar a bola de chumbo cair ocorrerá um efeito certo ela cairá com aceleração constante de 9,8 m/s². Assim cumpre-se o princípio da causalidade, no qual se liga uma causa a um efeito. Nas leis naturais, A é pressuposto (causa) de um efeito B que acontece ou irá acontecer, sem intervenção de qualquer ato de vontade humano, o qual consta no princípio da imputação 2. Kelsen, porém, admite analogia entre as proposições jurídicas e as leis naturais no que concerne à finalidade de ambas: descrever os objetos das suas respectivas ciências. Para Miranda Afonso, essa finalidade parcial entre elas: QmR VH FRQVXPD HP LGHQWLGDGH WRWDO VRPHQWH SRUTXH D OHL QDWXUDO GHVFUHYH XPDUHODomRHPTXHRHIHLWRVHJXLUiLQHOXWDYHOPHQWHjFDXVDHDSURSRVLomR MXUtGLFD GHVFUHYH XPD UHODomR HP TXH QmR H[LVWH R YtQFXOR GH QHFHVVLGDGH HQWUHFRQVHTXrQFLDHFRQGLomRQRUPDWLYDV0,5$1'$$)2162 S 2 Kelsen, apesar de trabalhar com o princípio da causalidade como temos visto ao longo deste artigo, como uma ligação necessária entre causa e efeito, admitiu uma relativização do referido princípio. O autor inicia sua argumentação afirmando que a noção de que a lei da causalidade determina absolutamente todos os eventos foi abalada e, embora essa lei não deva ser inteiramente eliminada do pensamento científico, sua interpretação deve, pelo menos, ser modificada essencialmente (1998, p.301). Este pensamento não teve início com Kelsen, mas com Hume. Este negou a tradicional concepção do princípio da causalidade: Hume demonstrou que não existe na natureza causalidade no sentido de ligação necessária, mas apenas uma sucessão regular de eventos (1998, p.312). Deste modo, segundo Kelsen, há a renúncia de um dos elementos do princípio da causalidade: a ligação entre dois fatos (1998, p.312). Assim, a relativização do princípio da causalidade por Hume consiste nisto: que, sem a ligação exigida entre a causa e o efeito, a causalidade é tida como probabilidade : Portanto, as regras pelas quais a ciência natural descreve a realidade em conformidade com o postulado epistemológico da causalidade, as chamadas leis da natureza, podem muito bem ter exceções e, consequentemente, ser meras leis estatísticas de probabilidade (1998, p.321).

18 17 &DStWXOR $(VWUXWXUD+LSRWpWLFDGD1RUPD-XUtGLFD 'LIHUHQoDVHQWUH,PSHUDWLYR&DWHJyULFRH,PSHUDWLYR+LSRWpWLFRSDUD.DQW As duas espécies de imperativos propostos por Kant são de fundamental importância para que se entenda a fórmula da estrutura da norma jurídica em Kelsen. Os dois conceitos são bastante conhecidos no meio jurídico, mas faz-se necessário um ligeiro aprofundamento sobre eles para que a parte seguinte deste capítulo se torne mais inteligível. Para tanto, é mister que se conheça o significado de imperativo. Salgado esclarece que: 2 LPSHUDWLYR QmR p D OHL FRP XPD GLIHUHQoD HVSHFtILFD TXH VH OKH DFUHVFH PDVDPHVPDOHLPRUDOFRQVLGHUDGDGRSRQWRGHYLVWDGHXPVHUTXHDQmR SRGH UHDOL]DU HVSRQWDQHDPHQWH SRUTXH SHUWHQFH WDPEpP DR PXQGR VHQVtYHOGHXPVHUTXHGHYHGRPLQDUVHXVGHVHMRVSDUDFXPSULUDOHLPRUDO HQILPGHXPVHUTXHWHPXPVHQWLPHQWRGHUHVSHLWRSHODOHLPRUDORXVHMD GHYHUS E acrescenta que: 2LPSHUDWLYRpDIyUPXODPDQGDPHQWDOGDOHLGDUD]mRTXHSRUVXDYH]pD UHSUHVHQWDomR GH XP SULQFtSLR REMHWLYR TXDOTXHU TXH VHMD H QmR VRPHQWH PRUDO QD PHGLGD HP TXH HVVH SULQFtSLR p FRJHQWH SDUD D YRQWDGH S Em outras palavras, o imperativo pode ser entendido como a forma pela qual uma ordem ou um princípio é apresentado ao ser humano (SALGADO, 1995, p.205). O imperativo, como fórmula do mandamento, é o próprio mandamento enquanto expresso em linguagem, ou enquanto essa expressão assume a forma de uma função

19 18 conativa (SALGADO, 1995, p.207). É uma fórmula que sintetiza um princípio e lhe dá uma forma assertiva. O que torna o imperativo conhecido é a expressão deve ser (SALGADO, 1995, p.205). Como dito acima, o imperativo apresenta duas formas: a forma hipotética e a forma categórica. Já foi dito também, no primeiro capítulo, que o imperativo adotado por Kelsen para caracterizar a norma jurídica é o hipotético. A principal diferença entre eles é que o imperativo hipotético necessariamente relaciona um meio com um fim, enquanto que o categórico apenas se refere a um fim, não fazendo sequer menção de um meio. Kant divide os imperativos e explica as diferenças entre eles: 2UDWRGRVRVLPSHUDWLYRVRUGHQDPVHMDKLSRWpWLFDVHMDFDWHJRULFDPHQWH2V KLSRWpWLFRV UHSUHVHQWDP D QHFHVVLGDGH SUiWLFD GH XPD DomR SRVVtYHO FRPR PHLRGHFRQVHJXLUTXDOTXHURXWUDFRLVDTXHVHTXHLUDRXTXHpSRVVtYHOTXH VHTXHLUD2LPSHUDWLYRFDWHJyULFRVHULDRTXHQRVUHSUHVHQWDVVHXPDDomR FRPR REMHWLYDPHQWH QHFHVViULD SRU VL PHVPD VHP UHODomR FRP QHQKXP RXWURILPS Gomes, a esse respeito, afirma: 2VLPSHUDWLYRVKLSRWpWLFRVUHSUHVHQWDPDQHFHVVLGDGHGHXPDDomRSRVVtYHO FRPRPHLRGHVHDOFDQoDUXPILP2VLPSHUDWLYRVFDWHJyULFRV PDQGDPXPD DomR REMHWLYDPHQWH QHFHVViULD SRU VL PHVPD VHP UHODomR FRP TXDOTXHU ILQDOLGDGHXPDDomRTXHpERDHPVLPHVPDS Salgado, no mesmo sentido, anota: 8PD RXWUD FODVVH GH LPSHUDWLYR p D GR FDWHJyULFR TXH HP RSRVLomR DR KLSRWpWLFR p XP SULQFtSLR REMHWLYR TXH RUGHQD XPD DomRLQFRQGLFLRQDOPHQWH SRUTXHERDHPVLPHVPDVHPUHODomRFRPRXWURILPVHQmRFRPHODPHVPD S Assim, não interessa, no imperativo categórico, a relação meio-fim. O que ele requer é ser obedecido. Kant apresenta três fórmulas para o imperativo categórico, sendo a mais conhecida a fórmula da lei universal, que reza:³djhvyvhjxqgrpi[lpd

20 19 WDOTXHSRVVDVDRPHVPRWHPSRTXHUHUTXHHODVHWRUQHOHLXQLYHUVDO (2002, p.51). Gomes, sobre a distinção kantiana entre imperativo categórico e hipotético, afirma: 2V LPSHUDWLYRV FDWHJyULFRV DR FRQWUiULR GRV KLSRWpWLFRV GHFODUDP D DomR FRPRREMHWLYDPHQWHYiOLGDVHPLQWHQomRGHTXDOTXHUILQDOLGDGHHYDOHPFRPR SULQFtSLR DSRGtWLFR QHFHVViULRSUiWLFR 2 LPSHUDWLYR FDWHJyULFR p SRLV R PDQGDPHQWR GD PRUDOLGDGH TXH WUD] FRQVLJR D QHFHVVLGDGH LQFRQGLFLRQDGD GHREHGLrQFLDPHVPRFRQWUDDVLQFOLQDo}HVS Deste modo, o imperativo categórico realmente ordena algo, não interessando, para a sua execução, qual é o meio a ser usado, qual a sua finalidade e quais são as inclinações do executor. Como ressalta Salgado: (VVHFRPDQGRRXLPSHUDWLYRpFDWHJyULFRSRUTXHRUGHQDLQFRQGLFLRQDOPHQWH H RUGHQD LQFRQGLFLRQDOPHQWH SRUTXH H[SULPH XPD XQLYHUVDOLGDGH DEVROXWD SDUD H[SULPLU XPD universalidade DEVROXWD WHP GH VHU IRUPDO LQGHSHQGHQWH GH WRGR FRQWH~GR GH WRGRV RV PRWLYRV H ILQV SDUWLFXODUHV SHVVRDLV VRFLDLV RX FXOWXUDLV FRQVLGHUDGRV FRPR YDORUHV 4XDOTXHU FRQWH~GR GHWHUPLQDULD R LPSHUDWLYRHWLUDUOKHLDRFDUiWHUGDXQLYHUVDOLGDGHS Assim, o imperativo com o qual nos identificaremos no estudo da estrutura da norma jurídica em Kelsen será o imperativo hipotético, o qual enseja uma participação entre as conclusões apriorísticas e empíricas, o que é fundamental ao Direito. Sobre a relação entre o imperativo hipotético e o Direito, Salgado escreve: 2LPSHUDWLYRKLSRWpWLFRWHPUHOHYkQFLDSDUDRGLUHLWRHPERUDQmRVHMDRVHX IXQGDPHQWR ~OWLPR e R PRGR FRPR DSDUHFH D QRUPD MXUtGLFD QR GLUHLWR SRVLWLYR H GHYH IXQFLRQDU SRGHVH GL]HU FRPR HVTXHPD GD DSOLFDomR GRV SULQFtSLRV D SULRUL GR GLUHLWR GR LPSHUDWLYR FDWHJyULFR DR PXQGR SUDJPiWLFR GDOHJLVODomRSRVLWLYDGDGDDVXDSDUWLFLSDomRDRPHVPRWHPSRGRWHyULFR HGRSUiWLFRS Assim, passemos ao estudo da estrutura da norma do Direito propriamente dito em Kelsen, que, partindo dos conceitos kantianos de dever-ser e imperativo hipotético, formula sua teoria das normas hipotéticas.

21 20 $(VWUXWXUD+LSRWpWLFDGD1RUPD-XUtGLFD $6DQomR A norma jurídica para Kelsen é, como já foi dito, hipotética. A estrutura adotada pelo autor liga um pressuposto (a conduta humana antijurídica) a uma sanção, à produção compulsória de um mal (KELSEN, 1991, p.122). Em outras palavras: se um indivíduo se portar de determinada maneira (a maneira proibida pela lei, a conduta contrária ao Direito), a ele deve ser aplicado o castigo prescrito na mesma lei, referente à conduta praticada. Neste sentido, explica Kelsen o lugar da sanção na ordem jurídica: 4XDQGRXPDRUGHPVRFLDOWDOFRPRDRUGHPMXUtGLFDSUHVFUHYHXPDFRQGXWD SHORIDWRGHHVWDWXLUFRPRGHYLGDGHYHQGRVHUXPDVDQomRSDUDDKLSyWHVH GD FRQGXWD RSRVWD SRGHPRV GHVFUHYHU HVWD VLWXDomR GL]HQGR TXH QR FDVR GH VH YHULILFDU XPD GHWHUPLQDGD FRQGXWD VH GHYH VHJXLU GHWHUPLQDGD VDQomR &RP LVWR Mi VH DILUPD TXH D FRQGXWD FRQGLFLRQDQWH GD VDQomR p SURLELGDHDFRQGXWDRSRVWDpSUHVFULWDS Assim, praticando o indivíduo a conduta condicionante da sanção, a conduta proibida, deve ser imputada a ele uma sanção. Caso ele pratique a conduta prescrita, ou seja, a conduta que evita uma sanção, não deverá ser infligida a ele a sanção. Sobre as relações entre as condutas que o indivíduo pode escolher praticar, Kelsen explica que: 2VHUGHYLGDGDVDQomRLQFOXLHPVLRVHUSURLELGDGDFRQGXWDRSRVWDTXHpR VHX SUHVVXSRVWR HVSHFtILFR H R VHUSUHVFULWD GD FRQGXWD RSRVWD 'HYHPRV QRWDU D SURSyVLWR TXH FRPR R VHU³SUHVFULWD RX R VHU³SURLELGD GH XPD GHWHUPLQDGD FRQGXWD VH TXHU GL]HU QmR R VHUGHYLGD GHVWD FRQGXWD RX GD FRQGXWDRSRVWDPDVRVHUGHYLGDGDFRQVHTXrQFLDGHVWDFRQGXWDLVWRpGD VDQomR $ FRQGXWD SUHVFULWD QmR p D FRQGXWD GHYLGD GHYLGD p D VDQomR S

22 21 Deste modo, a sanção é um poderoso instrumento do Direito que tem a finalidade de prevenir a prática do ato delituoso, infligindo temor ao indivíduo para que este não o pratique. A sanção possui, assim, um caráter preventivo, sendo destinada a coibir a prática do crime. Caso o indivíduo não seja influenciado pelo temor da sanção, vindo a incorrer em erro, a sanção é aplicada em sua pessoa para que seja ele corrigido e possa retornar à sociedade apto a praticar somente condutas conformes ao Direito. Kelsen conceitua sanção em um sentido amplíssimo, dizendo que: )LQDOPHQWH R FRQFHLWR GH VDQomR SRGH VHU HVWHQGLGR D WRGRV RV DWRV GH FRHUomRHVWDWXtGRVSHODRUGHPMXUtGLFDGHVGHTXHFRPHOHRXWUDFRLVDQmRVH TXHLUD H[SULPLU VH QmR TXH D RUGHP MXUtGLFD DWUDYpV GHVVHV DWRV UHDJH FRQWUDXPDVLWXDomRGHIDWRVRFLDOPHQWHLQGHVHMiYHOHDWUDYpVGHVWDUHDomR GHILQHDLQGHVHMDELOLGDGHGHVVDVLWXDomRGHIDWRS A ordem jurídica, porém, não se vale apenas da sanção (tida como um mal) para que suas normas sejam obedecidas. Há, juntamente com ela, o prêmio. Kelsen relaciona o prêmio e a pena, dizendo que vistos de um ângulo sócio-psicológico, o prêmio e a pena são estabelecidos a fim de transformar o desejo do prêmio e o receio da pena em motivo da conduta socialmente desejada (1991, p.29). A pena, que atua como um mal, um castigo, é vista pela pessoa inserida na ordem jurídica como algo que deve ser evitado. Já o prêmio é o contrário: ele é almejado pela pessoa, sendo um incentivo para que ela pratique a conduta conforme à lei. Apesar de ser um bom motivo para se atuar de acordo com a lei, o prêmio é muito pouco usado pelos ordenamentos jurídicos, se comparado com a pena. Verificou-se ser a pena um fator muito mais forte que o prêmio no que tange ao poder que se exerce sobre as pessoas que estão debaixo da lei. Kelsen explica que elas, no

23 22 caso do Direito, são mais movidas pelo pavor da pena do que pela ambição do prêmio 3. Tudo o que foi dito acima se refere ao papel da sanção dentro do Direito. Mas a sanção, para Kelsen, também se encontra na Moral: 2UD WDPEpP D DSURYDomR RX D GHVDSURYDomR SRU SDUWH GRV QRVVRV VHPHOKDQWHV VmR UHFHELGDV FRPR UHFRPSHQVD H FDVWLJR H SRGHP SRU LVVR VHU LQWHUSUHWDGDV FRPR VDQo}HV 3RU YH]HV FRQVWLWXHP VDQo}HV PDLV HILFD]HV GR TXH RXWUDV IRUPDV GH UHFRPSHQVDHGHFDVWLJRSRLVVDWLVID]HPRXIHUHPRGHVHMRGHYDOLPHQWRLPSRUWkQFLD GR KRPHP XP GRV PDLV LPSRUWDQWHV FRPSRQHQWHV GR LQVWLQWR GH FRQVHUYDomR S Kelsen, afirmando a existência de sanções na ordem moral, chega à conclusão de que a única distinção de ordens sociais a ter em conta não reside em que umas estatuem sanções e outras não, mas nas diferentes espécies de sanções que estatuem (1991, p.31). $&RDomR O Direito, para se fazer valer, pode fazer uso da força. Ela caracteriza a coação, a força embutida na sanção que pode ser colocada em prática caso seja necessário. É bastante claro que se o Estado não se utilizasse da coação, a obediência ao Direito sumiria rapidamente e ele se tornaria uma ordem ineficaz. Os métodos coativos pelos quais o Estado se utilizou ao longo dos últimos séculos foram sendo abrandados. Temos conhecimento das primeiras ordens jurídicas, como o Código de Hamurabi, que infligiam pesadas penas aos criminosos, tendo como regra geral a Lei de Talião, que pregava o olho por olho, dente por 3 Constitui fato digno de nota que, das duas sanções correspondentes à idéia de retribuição, prêmio e castigo, a segunda desempenhe na realidade social um papel muito mais importante do que a primeira. (1991, p.33)

24 23 dente. As penas eram aplicadas em sua maioria corporalmente, desde castigos físicos mais leves até a privação de membros. Se alguma pessoa sofresse qualquer dano ocasionado por outrem, mesmo que fosse um dano patrimonial, a punição que se apresentava em primeiro plano era a punição física. Em um primeiro momento, esta punição se dava sem a intervenção estatal: é a fase da vingança privada não regulamentada. Não havia método nem proporcionalidade dos castigos (CRETELLA JÚNIOR, 1997, p ). Alcança-se, em momento posterior, a proporcionalidade das penas com a já referida lei de talião (que significa: tal delito, tal vingança): é a fase da vingança privada regulamentada (CRETELLA JÚNIOR, 1997). Os romanos, contudo, ao longo do tempo perceberam que era mais proveitoso para a vítima que a retribuição não fosse dada no corpo do réu, pois o dano inicial permaneceria: era mais vantajoso imputar uma perda patrimonial ao réu na mesma medida sofrida pela vítima. Isso, contudo, não levou as punições corporais à extinção. Sobre esta última fase, escreve Cretella Júnior: (P IDVH PDLV DGLDQWDGD D YtWLPD GR GHOLWR WHP GRLV FDPLQKRV RX H[HUFH D YLQJDQoD SULYDGD FDLQGR QD IDVH DQWHULRUPHQWH H[SRVWD H QHVWH FDVR D QHQKXPD FRPSRVLomR SHFXQLiULD WHP GLUHLWR RX UHQXQFLD DR GLUHLWR GH YLQJDQoDPHGLDQWHXPUHVJDWHHPGLQKHLURIL[DGRSHODVSDUWHVeDIDVHGD FRPSRVLomRYROXQWiULDS Na Idade Média, a pena privativa de liberdade começou a ser usada em maior escala, substituindo muitas penas que eram aplicadas diretamente no corpo dos réus. Apesar dos Estados terem concentrado muitos esforços no aprimoramento dos sistemas penitenciários, apostando alto na pena privativa de liberdade, o que se vê no século XXI é uma grande ineficácia desta pena, assunto o qual não entraremos em detalhes. Isto levou à criação de novas penas, as chamadas penas restritivas de

25 24 direitos, as quais dão maior liberdade ao réu e tentam beneficiar a sociedade através da cooperação deste. Neste ponto o Estado já encampou a tutela referente às punições, impondo ele próprio as penas para os respectivos delitos. Esta é a última fase da história das penas dos delitos privados: repressão pelo Estado (CRETELLA JÚNIOR, 1997, p.304). Um dos pontos que se tentou mostrar neste brevíssimo resumo da história da pena é que a coação foi sendo abrandada ao longo do tempo, mas não deixou de existir. A aplicação da força para que o ordenamento seja cumprido é uma nota distintiva do Direito. Sobre a coação, explica Kelsen: 8PDRXWUDFDUDFWHUtVWLFDFRPXPjVRUGHQVVRFLDLVDTXHFKDPDPRV'LUHLWRp TXHHODVVmRRUGHQVFRDWLYDVQRVHQWLGRGHTXHUHDJHPFRQWUDDVVLWXDo}HV FRQVLGHUDGDV LQGHVHMiYHLV SRU VHUHP VRFLDOPHQWH SHUQLFLRVDV ± SDUWLFXODUPHQWH FRQWUD FRQGXWDV KXPDQDV LQGHVHMiYHLV ± FRP XP DWR GH FRDomR LVWR p FRP XP PDO ± FRPR D SULYDomR GD YLGD GD VD~GH GD OLEHUGDGH GH EHQV HFRQ{PLFRV H RXWURV ± XP PDO TXH p DSOLFDGR DR GHVWLQDWiULR PHVPR FRQWUD VXD YRQWDGH VH QHFHVViULR HPSUHJDQGR DWp D IRUoDItVLFD±FRDWLYDPHQWHSRUWDQWRS Afirma, ainda, ser ela a nota distintiva do Direito e de outras ordens: &RPR RUGHP FRDWLYD R 'LUHLWR GLVWLQJXHVH GH RXWUDV RUGHQV VRFLDLV 2 PRPHQWR FRDomR LVWR p D FLUFXQVWkQFLD GH TXH R DWR HVWDWXtGR SHOD RUGHP FRPR FRQVHTXrQFLD GH XPD VLWXDomR GH IDWR FRQVLGHUDGD VRFLDOPHQWH SUHMXGLFLDOGHYHVHUH[HFXWDGRPHVPRFRQWUDDYRQWDGHGDSHVVRDDWLQJLGDH ± HP FDVR GH UHVLVWrQFLD ± PHGLDQWH R HPSUHJR GD IRUoD ItVLFD p R FULWpULR GHFLVLYRS E, enfatizando a presença da coação no conceito de Direito, diz que: 1HVVD KLSyWHVH DLQGD XPD QRUPD SRVWD SHOR OHJLVODGRU FRQVWLWXFLRQDO TXH SUHVFUHYHVVHXPDGHWHUPLQDGDFRQGXWDKXPDQDVHPOLJDUjFRQGXWDRSRVWD XP DWR FRHUFLWLYR ± D WtWXOR GH VDQomR ± Vy SRGHULD VHU GLVWLQJXLGD GH XPD QRUPD PRUDO SHOD VXD RULJHP H XPD QRUPD MXUtGLFD SURGX]LGD SHOD YLD FRQVXHWXGLQiULD QHP VHTXHU SRGHULD VHU GLVWLQJXLGD GH XPDQRUPDGHPRUDO WDPEpPSURGX]LGDFRQVXHWXGLQDULDPHQWHS

26 25 É importante distinguir dois conceitos: coação e coerção 4. Coação é o uso da força propriamente dito. Kelsen dá uma clara idéia do que vem a ser coação da seguinte forma: 1DPHGLGDHPTXHRDWRGHFRDomRHVWDWXtGRSHODRUGHPMXUtGLFDVXUJHFRPR UHDomR FRQWUD D FRQGXWD GH XP LQGLYtGXR SHOD PHVPD RUGHP MXUtGLFD HVSHFLILFDGD HVVH DWR FRDWLYR WHP R FDUiWHU GH XPD VDQomR H D FRQGXWD KXPDQD FRQWUD D TXDO HOH p GLULJLGR WHP R FDUiWHU GH XPD FRQGXWD SURLELGD DQWLMXUtGLFD GH XP DWR LOtFLWR RX GHOLWR ± TXHU GL]HU p R FRQWUiULR GDTXHOD FRQGXWD TXH GHYH VHU FRQVLGHUDGD FRPR SUHVFULWD RX FRQIRUPH DR 'LUHLWR FRQGXWDDWUDYpVGDTXDOVHUiHYLWDGDDVDQomRS Coerção é a possibilidade, a ameaça do uso da força. O Direito é coercitivo porque, em caso de necessidade, pode lançar mão da violência, da coação, para que a conduta juridicamente proibida seja atacada: isso é a coerção. Se, porém, a ordem jurídica usa da força para que seja cumprida, isso é coação. Distinguida a coação da coerção, pode-se dizer que há dois tipos da primeira: a coação física e a coação psíquica. A coação física é a coação sobre a qual nós falamos neste tópico: o uso da força pelo Estado contra determinado indivíduo que se portou contrariamente ao prescrito pela ordem jurídica. Saliente-se que a coação só pode ser exercida por órgãos competentes para tal: em outras palavras, o Estado. A coação exercida por um indivíduo contra outro ou é um delito, ou uma sanção.(kelsen, 1991, p.45) Neste sentido, Kelsen afirma que: *UDGXDOPHQWH SRUpP HVWDEHOHFHVH R SULQFtSLR GH TXH WRGR R HPSUHJR GD IRUoD ItVLFD p SURLELGR TXDQGR QmR IRU ± H WHPRV DTXL XPD OLPLWDomR DR SULQFtSLR ± HVSHFLDOPHQWH DXWRUL]DGR FRPR UHDomR GD FRPSHWrQFLD GD FRPXQLGDGH MXUtGLFD FRQWUD XPD VLWXDomR GH IDWR FRQVLGHUDGD VRFLDOPHQWH SHUQLFLRVD (QWmR p D RUGHP MXUtGLFD TXH WD[DWLYDPHQWH GHWHUPLQD DV FRQGLo}HV VRE DV TXDLV D FRDomR ItVLFD GHYHUi VHU DSOLFDGD H RV LQGLYtGXRV TXHDGHYHPDSOLFDUS 4 Essa não é uma classificação proposta por Hans Kelsen. O termo usado pelo autor é ]ZDQJ, que deve ser entendido enquanto possibilidade do uso da força (GOMES, 2000, p.134). Os dois conceitos são usados aqui porque julgamos importante tornar a diferenciação entre o uso da força e a possibilidade de seu uso mais nítida.

27 26 Já a coação psíquica advém naturalmente da eficácia do ordenamento jurídico. Ela atua na mente dos indivíduos através do medo da punição. A coação psíquica, ao lado de outros fatores, como a moral, tem a função de fazer o indivíduo desistir de praticar a ação delituosa. Como ressalta Kelsen: 6H FRP D DILUPDomR HP TXHVWmR VH SUHWHQGH VLJQLILFDU TXH R 'LUHLWR SHOD HVWDWXLomRGHVDQo}HVPRWLYDRVLQGLYtGXRVDUHDOL]DUHPDFRQGXWDSUHVFULWD QD PHGLGD HP TXH R GHVHMR GH HYLWDU D VDQomR LQWHUYpP FRPR PRWLYR QD SURGXomR GHVWD FRQGXWD GHYH UHVSRQGHUVH TXH HVWD PRWLYDomR FRQVWLWXL DSHQDVXPDIXQomRSRVVtYHOHQmRXPDIXQomRQHFHVViULDGR'LUHLWRTXHD FRQGXWD FRQIRUPH DR 'LUHLWR TXH p D FRQGXWD SUHVFULWD WDPEpP SRGH VHU SURYRFDGDSRURXWURVPRWLYRVHGHIDWRpPXLWRIUHTXHQWHPHQWHSURYRFDGD WDPEpP SRU RXWURV PRWLYRV WDLV FRPR DV LGpLDV UHOLJLRVDV RX PRUDLV $ FRDomRTXHUHVLGHQDPRWLYDomRpXPDFRDomRSVtTXLFDS Apesar da importância da coação psíquica, não é ela que diferencia o Direito das outras ordens sociais, mas sim a coação física. Quando falamos em coação genericamente, falamos da física e não da psíquica, pois é a física a característica marcante do Direito. Kelsen, a esse respeito, conclui que: &RDomR SVtTXLFD H[HUFHPQD WRGDV DV RUGHQV VRFLDLV FRP FHUWR JUDX GH HILFiFLD H PXLWDV ± FRPR WDOYH] D UHOLJLRVD ± H[HUFHPQD QXPD PHGLGD DLQGDPDLVDPSODGRTXHDRUGHPMXUtGLFD(VWDFRDomRSVtTXLFDQmRpSRLV XPDFDUDFWHUtVWLFDTXHGLVWLQJDR'LUHLWRGDVRXWUDVRUGHQVVRFLDLV2'LUHLWR pxpdrughpfrdwlydqmrqrvhqwlgrghtxhhoh±rxpdlvuljrurvdphqwhd VXDUHSUHVHQWDomR±SURGX]FRDomRSVtTXLFDPDVQRVHQWLGRGHTXHHVWDWXL DWRVGHFRDomRGHVLJQDGDPHQWHDSULYDomRFRHUFLWLYDGDYLGDGDOLEHUGDGH GHEHQVHFRQ{PLFRVHRXWURVFRPRFRQVHTXrQFLDGRVSUHVVXSRVWRVSRUHOH HVWDEHOHFLGRVS O Direito é ordem coativa, o que não significa que todas as suas normas contenham uma sanção, nem que ele sempre se efetive pela força (ele sempre tem coerção; a coação não é constante: só aparece quando a força é usada). Há normas que dependem de outras normas para que sejam aplicadas, porque não possuem em seus textos sanções. Deste modo, se aquelas fossem normas apartadas,

28 27 independentes de outras que possuíssem uma sanção no seu texto, seriam ineficazes, visto que, não coagindo, não seriam respeitadas. Elas são normas não-autônomas, isto é, normas que dependem de outras normas para agir. Uma leitura apressada delas pode levar a crer que não prescrevam sanções. Isso imediatamente. Porém, ligadas a outras normas, elas mediatamente prescrevem punições. Portanto, são normas que, conjugadas com outras que prescrevem sanções, passam também a coagir, tomando estas sanções como se fossem suas. Sobre as normas não-autônomas, Kelsen diz que: 2'HOLWR 'R TXH ILFD GLWR UHVXOWD TXH XPD RUGHP MXUtGLFD VH EHP TXH QHP WRGDV DV VXDV QRUPDV HVWDWXDP DWRV GH FRDomR SRGH QR HQWDQWR VHU FDUDFWHUL]DGD FRPR RUGHP GH FRDomR QD PHGLGD HP TXH WRGDV DV VXDV QRUPDV TXH QmR HVWDWXDP HODV SUySULDV XP DWR FRHUFLWLYR H SRU LVVR QmR FRQWHQKDP XPD SUHVFULomR PDV DQWHV FRQILUDP FRPSHWrQFLD SDUD D SURGXomR GH QRUPDV RX FRQWHQKDPXPDSHUPLVVmRSRVLWLYDVmRQRUPDVQmRDXW{QRPDVSRLVDSHQDV WrPYDOLGDGHHPOLJDomRFRPXPDQRUPDHVWDWXLGRUDGHXPDWRGHFRHUomR( WDPEpPQHPWRGDVDVQRUPDVHVWDWXLGRUDVGHXPDWRGHFRHUomRSUHVFUHYHP XPD FRQGXWD GHWHUPLQDGD D FRQGXWD RSRVWD j YLVDGD SRU HVVH DWR PDV VRPHQWH DTXHODV TXH HVWDWXDP R DWR GH FRDomR FRPR UHDomR FRQWUD XPD GHWHUPLQDGDFRQGXWDKXPDQDLVWRpFRPRVDQomRS O delito é o pressuposto da sanção. Não há que se falar em sanção se não foi cometido algum ato nocivo contra a sociedade. Na relação de imputação, sobre a qual falamos anteriormente, foi explanado que, em uma norma jurídica, uma sanção é ligada a uma conduta antijurídica: aquela se aplica quando esta se consuma. Nas palavras do autor em questão, a sanção é consequência do ilícito; o ilícito (ou delito) é um pressuposto da sanção (1991, p.42-43).

29 28 É bom salientar que o delito não é punível porque é ruim para as pessoas que vivem em sociedade. É punível porque o ordenamento jurídico imputa uma sanção a quem o pratica. Se, por exemplo, A pratica uma conduta que não é querida pela maioria das pessoas que vivem sob o mesmo ordenamento jurídico que ele, mas essa conduta não é proibida pelo mesmo ordenamento, não se pode dizer que A cometeu um delito, ou ilícito, visto que a sua ação não é proibida legalmente. Kelsen, a respeito do ilícito, diz que: 2DWRLOtFLWRRXRGHOLWRpXPDGHWHUPLQDGDDomRRXRPLVVmRKXPDQDTXHSRU VHU VRFLDOPHQWH LQGHVHMiYHO p SURLELGD SHOR IDWR GH D HOD RX PDLV FRUUHWDPHQWHjVXDYHULILFDomRQXPSURFHVVRMXULGLFDPHQWHUHJXODGRVHOLJDU XPDWRGHFRHUomRSHORIDWRGHDRUGHPMXUtGLFDDWRUQDUSUHVVXSRVWRGHXP DWRGHFRHUomRSRUHODHVWDWXtGRS Em outras palavras, o delito é uma ação ou omissão juridicamente prefixada e socialmente indesejável (KELSEN, 1991, p.44). Há casos, porém, em que mesmo sem haver qualquer ilícito, há imputação de sanções. É o caso, por exemplo, da polícia que prende um suspeito de cometer um delito no futuro e das prisões de doentes mentais perigosos em asilos (KELSEN, 1991, p.45). Em ambos os casos, os sujeitos sofreram uma punição mesmo sem terem praticado qualquer ato ilícito. São, porém, casos especiais. $&UtWLFDGH+DUWj(VWUXWXUD+LSRWpWLFDGD1RUPD-XUtGLFD Vários autores criticaram a teoria kelseniana da norma jurídica. Nos concentraremos, contudo, em Hart, um autor que demonstrou grande relutância a ela. O autor inglês, como veremos, não aceita a redução que o jurista austríaco faz da estrutura da norma jurídica, o qual afirma que todas elas são dotadas de sanção.