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Transcrição

1 PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE MINAS GERAIS Faculdade Mineira de Direito Daphne Pérez Soares $129$0$,25,'$'(&,9,/ 3RVVtYHLV5HIOH[RVQR'LUHLWR3HQDOHQR'LUHLWR3URFHVVXDO3HQDO Belo Horizonte 2004

2 Daphne Pérez Soares $129$0$,25,'$'(&,9,/ 3RVVtYHLV5HIOH[RVQR'LUHLWR3HQDOHQR'LUHLWR3URFHVVXDO3HQDO Monografia de Conclusão de Curso apresentada como requisito parcial para a obtenção do título de bacharel em Direito junto ao Curso de Graduação em Direito da PUC Minas. Orientador: Prof. Maurício de Oliveira Campos Jr. Faculdade Mineira de Direito PUC Minas Belo Horizonte 2004

3 Monografia de graduação para obtenção do título de bacharel em Direito apresentada à Faculdade Mineira de Direito da PUC Minas por Daphne Pérez Soares, intitulada A nova maioridade civil: possíveis reflexos no direito penal e no direito processual penal, e DSURYDGD com nota em GHQRYHPEURGH, perante banca composta pelos professores: Prof. Maurício de Oliveira Campos Jr. (orientador) Prof. José Bernardo de Assis Jr. Prof.

4 À minha família e ao Nino, pela paciência.

5 $JUDGHFLPHQWRV Ao Prof. Maurício de Oliveira Campos Jr., cujos ensinamentos me despertaram a paixão pelas ciências criminais e, por isso, jamais serão esquecidos. Às As Outras, companheiras de todas as horas.

6 6XPiULR 1. Introdução A maioridade no novo Código Civil Repercussões da nova maioridade civil no direito penal O artigo do novo Código Civil Interpretação da lei: critério de análise A ratio legis Observações quanto à adoção de um único critério A imputabilidade penal Circunstância atenuante Redução do prazo prescricional Abolição de tipos penais Rapto consensual (art. 220, CPB) Tráfico de entorpecentes (art. 18, inc. III da Lei 6.368/76) Repercussões da nova maioridade civil no processo penal O artigo do novo Código Civil Interpretação da lei: critério de análise Ratio legis Aplicação imediata da lei O curador ao menor no processo penal Nomeação de curador na fase de inquérito policial (art. 15, CPP) Nomeação de curador no interrogatório (art. 194, CPP revogado) Nomeação de curador para todos os atos do processo (art. 262, CPP). 44

7 Nomeação de curador no interrogatório no Júri (art. 449, CPP) Nulidade por falta de nomeação de curador (art. 564, inc. III, c, CPP) A figura do representante legal na ação penal privada Exercício do direito de queixa (art. 34, CPP) Renúncia do direito de queixa (art. 50, CPP) Concessão e aceitação do perdão na ação privada (arts. 52 e 54, CPP) Observações acerca do direito de representação Situação peculiar: a legitimação do menor de 18 e maior de 16 anos Conclusão Referências bibliográficas... 67

8 7,QWURGXomR Com o advento do novo Código Civil (Lei n.º de 10 de janeiro de 2002), que, com a redação do seu artigo 5 o, reduziu a maioridade civil dos 21 para os 18 anos, muitos questionamentos vieram à tona quanto às possíveis conseqüências desta modificação no Direito Penal e no Direito Processual Penal. Desde a entrada em vigor da nova lei civil, surgiram intensos debates acerca de seus reflexos no sistema penal. Diversas obras de Direito Penal e de Direito Processual Penal foram atualizadas para abarcar o tema. Inúmeros artigos foram escritos defendendo as mais variadas e distintas opiniões acerca da matéria. No presente estudo, após analisar as razões da reforma da lei civil e a conseqüente modificação da maioridade civil, buscamos estudar as suas possíveis repercussões no sistema penal, material e instrumental, a partir da formulação de critérios que permitissem interpretar a lei em consonância com os princípios peculiares a cada ramo do direito e que, ao mesmo tempo, fossem comuns a todas as situações postas em análise. Primeiramente, no estudo sobre as conseqüências da nova maioridade civil tanto no direito penal quanto no processo penal, partimos de uma interpretação teleológica da norma em análise, buscando identificar a UDWLROHJLV, a sua finalidade, correlacionando, quando cabível, a sua vinculação (ou não) ao instituto da capacidade civil. No direito processual penal, além da identificação da UDWLR OHJLV, também se fez referência ao princípio da aplicação imediata da lei, regente do conflito de leis processuais penais no tempo.

9 8 Formulados os respectivos critérios de análise, o que se pretende demonstrar é que, em algumas situações, a nova maioridade civil em nada afetará o sistema penal, como é o caso do artigo 65, inciso I e artigo 115 do Código Penal Brasileiro. Em outras situações, contudo, não obstante o disposto no artigo do novo Código Civil, inafastáveis os efeitos da nova norma civil, p. ex., a nova leitura de certos tipos penais, a extirpação da figura do curador e do representante legal do maior de 18 e menor de 21 anos, afetando, assim, alguns dispositivos não só do Código de Processo Penal, mas também da parte geral do Código Penal Brasileiro e legislação extravagante. Divergem os mais renomados estudiosos do direito quanto às repercussões da maioridade civil aos dispositivos do Código Penal Brasileiro e legislação especial, bem como ao Código de Processo Penal. A posição defendida no presente estudo, longe de ser considerada unânime ou sequer pacífica, encontra respaldo nas teses já expostas por mestres como Fernando da Costa Tourinho Filho, Luiz Flávio Gomes, Paulo Rangel e Eugênio Pacelli de Oliveira, tendo, em alguns tópicos, opositores não menos importantes, como Marcus Vinícius de Viveiro Dias, José Henrique Torres e Luiza Nagib Eluf. A nosso sentir, tais questionamentos são de insofismável relevância, pois visam não só a promover uma adequação do sistema penal à nova ordem jurídica, mas também resguardar, quando for o caso, os direitos e garantias inerentes ao acusado, evitando que uma interpretação inconsistente possa-lhe causar prejuízos. Portanto, com o escopo de servir como mais um referencial teórico, foi elaborado o presente estudo, não pretendendo esgotar o tema, mas apenas com a intenção de contribuir, modestamente, para o aprimoramento das reflexões acerca do direito no problema que nos propusemos a estudar.

10 9 $PDLRULGDGHQRQRYR&yGLJR&LYLO No direito pátrio vigente, entende-se por maioridade civil a prerrogativa conferida a quem completar 18 anos de idade de poder praticar todos os atos da vida civil é um conceito hermético, ou seja, não admite interpretação extensiva. Dentre as inúmeras alterações e inovações trazidas pela Lei n.º de 10 de janeiro de 2002, destaca-se a redução da idade em que se atinge a maioridade. Esta, antes alcançada aos 21 anos, agora o é aos 18 anos completos. A nova maioridade civil foi reduzida em três anos, pois, segundo afirma Caio Mário (2004, p. 290): $YLGDPRGHUQDSURSRUFLRQDDRVMRYHQVXPYROXPHGHFRQKHFLPHQWRPXLWR PDLRU GR TXH QR SDVVDGR MXVWLILFDQGRVH D FHVVDomR GD PHQRULGDGH DRV GH]RLWR DQRV $ WHQGrQFLD QR %UDVLO QR VHQWLGR GH DQWHFLSDU SDUD RV GH]RLWRDQRVDPDLRULGDGHMiHUDHYLGHQWHQHVVDLGDGHRFLGDGmRSRGHVHU HOHLWR YHUHDGRU DGTXLUH D SOHQD PDLRULGDGH WUDEDOKLVWD DVVXPH D LPSXWDELOLGDGH FULPLQDO SRGH KDELOLWDUVH SDUD D FRQGXomR GH YHtFXORV DXWRPRWRUHV No mesmo diapasão, entende Maria Helena Diniz (2004) que: 21RYR&yGLJR&LYLODQWHFLSDDPDLRULGDGHSDUDRVGH]RLWRDQRVFRPLVVR MRYHQV SDVVDUmR D WHU UHVSRQVDELOLGDGH SHUDQWH WHUFHLURV SHORV GDQRV TXH OKH FDXVDUHP DOpP GH SRGHUHP SRU VL VyV SUDWLFDU YDOLGDPHQWH DWRV GD YLGD FLYLO VHP TXDOTXHU DVVLVWrQFLD GR UHSUHVHQWDQWH OHJDO 7DO VH GHX GLDQWH GD SUHVXQomR GH TXH SHODV FRQGLo}HV GR PXQGR PRGHUQR H SHORV DYDQoRV WHFQROyJLFRV GRV PHLRV GH FRPXQLFDomR H GD LQIRUPiWLFD D SHVVRD Mi WHP DR FRPSOHWDU DTXHOD LGDGH H[SHULrQFLD GH YLGD HP UD]mR GDDTXLVLomRGHXPDPDLRUIRUPDomRFXOWXUDOUHVSRQViYHOSHODFHOHULGDGH SHOD SUHFRFLGDGH GR VHX GHVHQYROYLPHQWR ItVLFRPHQWDO WUD]HQGR FRP LVVR R GLVFHUQLPHQWR QHFHVViULR SDUD D HIHWLYDomR GH DWRV QHJRFLDLV SRGHQGR DWp PHVPR FDVDU LQGHSHQGHQWHPHQWH GH DXWRUL]DomR GR UHSUHVHQWDQWH OHJDO $OpP GLVVR ID]VH QHFHVViULD XPD XQLIRUPL]DomR YLVWR TXH VH DRV GH]RLWR DQRV VH WHP PDLRULGDGH FULPLQDO WUDEDOKLVWD H HOHLWRUDOSRUTXHQmRDGTXLULUDFLYLO"

11 10 Insta salientar que, muito embora ainda haja diversos países cuja idade para o início da maioridade seja por volta dos 21 anos, em tantos outros tal patamar foi fixado nos 18 anos, em atenção aos tempos modernos, vez que ³D RUGHP MXUtGLFD HP YiULRV DVSHFWRV HQ[HUJD QR LQGLYtGXR DRV GH]RLWR GLVFHUQLPHQWR DPSOR H DSWLG}HVSRVLWLYDV (PEREIRA, 2004, p. 291). A gradativa redução da maioridade civil, já incorporada ao dia-a-dia das pessoas por exemplo, como dito acima, ao dirigir automóveis, votar, trabalhar, casar etc fez com que a inovação promovida trouxesse mais equilíbrio às relações jurídicas em alguns ramos do direito, trazendo à tona inúmeras discussões em outros. Com efeito, ³R &ygljr &LYLO GH IRL HODERUDGR HP XPD psrfd FRPSOHWDPHQWHGLIHUHQWHGRVGLDVDWXDLV2MRYHPGHYLQWHHXPDQRVQmRGLVSXQKD GDVPtQLPDVHUXGLPHQWDUHVFRQGLo}HVGHFRQKHFLPHQWRQmRH[LVWLDPRVPHLRVGH FRPXQLFDomRGHKRMHFRPD79HLQWHUQHW (PEREIRA, 2002). O instituto da maioridade civil, ou, na melhor técnica, da capacidade civil, advinda da cessação da menoridade, muito evoluiu desde o direito pré-codificado. Neste período, conforme anota Lafayette (1956): 9LJRUDYDP RV SULQFtSLRV MXVURPDQtVWLFRV TXH PDQWLQKDP R LQGLYtGXR VRE WXWHOD SHUSpWXD H DVVLVWrQFLD SDWHUQD FRQVLGHUDYDVH TXH D PDLRULGDGH SRU VL Vy QmR HUD KiELO D DWULEXLU SOHQLWXGH GR H[HUFtFLR GRV GLUHLWRV R LQGLYtGXRPHVPRPDLRUFRQWLQXDYDVRERSiWULRSRGHUTXHYLQKDDFHVVDU FRP R FDVDPHQWR R HVWDEHOHFLPHQWR FRP HFRQRPLD SUySULD D LQYHVWLGXUD HPIXQomRS~EOLFD Tal esclarecimento faz clara alusão ao instituto da emancipação, ainda hoje presente em nosso ordenamento jurídico, mas também afetado, em parte, pela nova maioridade civil.

12 11 O novo conceito de maioridade civil mostra-se de suma importância no cenário jurídico pátrio, dadas as inúmeras indagações acerca das suas repercussões nos mais diversos âmbitos do direito, notadamente no direito penal e processual penal, como será analisado adiante.

13 12 5HSHUFXVV}HVGDQRYDPDLRULGDGHFLYLOQRGLUHLWRSHQDO Com o advento do novo Código Civil, que reduziu a maioridade civil, passando esta a ser alcançada aos 18 anos completos, muitas dúvidas vieram à tona, particularmente quanto aos efeitos desta mudança no direito penal, dentre outros. A legislação penal vigente, muito embora já considere imputáveis apenas os maiores de 18 anos, em várias situações trata o menor de 21 anos com distinção, como ocorre com a redução de prazos prescricionais, o reconhecimento de circunstância atenuante e a maior reprimenda em alguns tipos penais que visem a menores. Diante dos fervorosos debates acerca do tema, várias vozes levantaram-se para defender a revogação de alguns dispositivos penais pela lei civilista posterior. Entendem estes estudiosos que os artigos do Código Penal que beneficiam imputáveis menores de 21 anos MiQmRID]HPPDLVVHQWLGRSRLVIRUDPFULDGRVFRP EDVH QR &ygljr &LYLO DQWLJR (DIAMANTE, 2003), logo, teriam sido tacitamente revogados pelo novo Código Civil. Sobre tema, com maior minúcia, posicionou-se também Luiza Nagib Eluf (2003) a favor da alteração do direito penal em razão da maioridade civil:,qvsludgd QR SDUkPHWUR GH DQRV DGRWDGR SHOD /HL &LYLO D OHJLVODomR SHQDO KRXYH SRU EHP HVWDEHOHFHU FHUWRV EHQHItFLRV DRV PHQRUHV GH DQRV>@(OLPLQDGDVDVGLVFUHSkQFLDVHQWUHOHLFLYLOHOHLSHQDOFRPRDFDED GHRFRUUHUpGHVHSHUJXQWDUVHRVGLVSRVLWLYRVPHQFLRQDGRVFRQWLQXDPRX QmR HP YLJRU (PERUD D PDWpULD HVWHMD VHQGR REMHWR GH GLVFXVVmR H D MXULVSUXGrQFLD DLQGD QmR WHQKD VH SURQXQFLDGR D UHVSHLWR R HQWHQGLPHQWR PDLVOyJLFRpDTXHOHTXHUHFRQKHFHDVPHVPDVDOWHUDo}HVQDOHLSHQDOQD HVWHLUDGDVLQRYDo}HVGR&yGLJR&LYLO2PHQRUGHDQRVQmRGHYHPDLV PHUHFHU QRUPDV SHQDLV HVSHFLDLV >@ 1mR UHVWD G~YLGD GH TXH R PDUFR GRV DQRV IRL DVVLPLODGR SHOR &ygljr 3HQDO HP GHFRUUrQFLD GD

14 13 PDLRULGDGH HQWmR IL[DGD SDUD D YLGD FLYLO >@ $VVLP HVWi HYLGHQWH TXH R PDUFR GRV DQRV VRPHQWH IRL XWLOL]DGR QD OHL SHQDO SRUTXH D OHL FLYLO FRQVLGHUDYDDPDLRULGDGHDSDUWLUGHVVDLGDGH Segundo os adeptos desta posição, caso entenda-se que o legislador penal utilizou-se dos mesmos critérios que o legislador civil, certamente com a diminuição da maioridade civil para os 18 anos, não mais deverão ser aplicados os artigos que beneficiam o acusado menor de 21 anos, nos crimes praticados após a entrada em vigor do novo Código Civil. Se agora se admite que o indivíduo com mais de 18 anos já possui, para fins civis, desenvolvimento completo, por que no âmbito penal continuar-se-á entendendo que o menor de 21 anos ainda possui desenvolvimento incompleto? Com mais cautela, há ainda aqueles que entendem que, ainda que se parta do entendimento de que as benesses conferidas aos menores de 21 anos não mais têm razão de ser diante do novo Código Civil, ³REHQHItFLR VySRGHUiVHU UHYRJDGR SRUOHLTXHGLVFLSOLQHDPHVPDPDWpULD (SIQUEIRA, 2003). Contudo, não obstante as importantes colocações destes autores, a nosso sentir, a questão merece estudo mais amiudado, em que, a partir da fixação de critério(s) de análise muito bem definido(s), ficará demonstrado, caso a caso, que a maioridade civil, em determinadas hipóteses, não foi tomada em consideração pelo legislador na elaboração dos dispositivos penais que beneficiam o acusado menor de 21 anos. Lado outro, com base no(s) mesmo(s) critério(s), em outras situações, a nova maioridade civil surtirá efeitos no âmbito penal.

15 14 2DUWLJRGRQRYR&yGLJR&LYLO Com o advento do novo Código Civil, indaga-se se o artigo 5 o, que reduziu o patamar etário de 21 para 18 anos, teve seu efeito estendido a algumas disposições do Código Penal, seja na parte geral ou na especial, e legislação extravagante. A nosso ver, a resposta é não. A negativa impõe-se não só em razão da inconseqüência de tal generalização, mas, especialmente, por afrontar princípios constitucionais e de direito penal. O novo Código Civil prevê em seu artigo que: $UW $Wp TXH SRU RXWUD IRUPD VH GLVFLSOLQHP FRQWLQXDP HP YLJRU DV GLVSRVLo}HVGHQDWXUH]DSURFHVVXDODGPLQLVWUDWLYDRXSHQDOFRQVWDQWHVGH OHLV FXMRV SUHFHLWRV GH QDWXUH]D FLYLO KDMDP VLGR LQFRUSRUDGRV D HVWH &ygljr Não obstante tal previsão legal, consoante será demonstrado ao longo deste estudo, em alguns aspectos o conteúdo do novo Código Civil atingiu exclusivamente o sistema privado; em outros, contudo, produziu imensos reflexos no conceito e alcance de certos institutos dos demais ramos do direito. O artigo do atual Código Civil deve ser interpretado de forma sistêmica e teleológica, com embasamento nos princípios que norteiam toda a ordem jurídica, sejam genéricos ou específicos, constitucionais ou políticos. e LPSUHVFLQGtYHO SRLV TXH D HILFiFLD H R DOFDQFHGRDUWGR&&HP YLJRU VHMDP YHULILFDGRV QR FRQWH[WR GD SULQFLSLRORJLD TXH HPEDVD R QRVVR RUGHQDPHQWR MXUtGLFRFRQVWLWXFLRQDO H HP HVSHFLDO R VLVWHPD SHQDO QHOH FRQFHELGR >@ $VVLP SULQFtSLRV IRUPDGRUHV GR QRVVR RUGHQDPHQWR MXUtGLFR H HVSHFLDOPHQWH GH QRVVR VLVWHPD SHQDO GHYHP SUHYDOHFHU SDUD RULHQWDUDLQWHUSUHWDomRGRVUHIOH[RVGDVDOWHUDo}HVVLVWrPLFDVLQWURGX]LGDV

16 15 SHOR QRYR &ygljr &LYLO GLPHQVLRQDQGR H OLPLWDQGR D DSOLFDELOLGDGH H D HILFiFLD GH VHX DUW >@ (PERUD R RUGHQDPHQWR MXUtGLFR HVWHMD HQFHUUDGRHPXPFRQMXQWRGHSULQFtSLRVJHQpULFRVGHtQGROHFRQVWLWXFLRQDO R GLUHLWR FLYLO WHP VHXV SULQFtSLRV SUySULRV H IXQGDPHQWRV HVSHFtILFRV HQTXDQWR R VLVWHPD SHQDO FRP DV VXDV SHFXOLDULGDGHV WDPEpP GHYH VHU LQWHUSUHWDGRVREDpJLGHGHXPDSULQFLSLRORJLDHVSHFtILFDHDGHTXDGDjVXD QDWXUH]D H DRV VHXV SUySULRV IXQGDPHQWRV H LQVWLWXWRV TXH HVWmR GLUHWDPHQWHYLQFXODGRVjLGHRORJLDTXHRHGLILFD>@2VLVWHPDSHQDOTXH p HVVHQFLDOPHQWH VXEVLGLiULR H IUDJPHQWiULR WHP RV VHXV SUySULRV H HVSHFtILFRVSULQFtSLRVTXHRQRUWHLDPQDRSHUDomRHPLQHQWHPHQWHpWLFDGH HODERUDomRHDSOLFDomRGHVXDVQRUPDV>@1mRpSRVVtYHOSRUWDQWRILFDU DOKHLR DR FRQWH[WR VRFLDO SROtWLFR H HFRQ{PLFR HP TXH HVWDPRV YLYHQGR TXDQGR VH SUHWHQGH H[DPLQDU RV UHIOH[RV GH DOWHUDo}HV GH XP VLVWHPD SULYDWLVWD QR VLVWHPD SHQDO >@ 1mR EDVWD SRLV R H[DPH GD OHJDOLGDGH HVWULWD H OLWHUDO GDV QRUPDV e SUHFLVR FXOWLYDU D pwlfd HPEDVDGD QD SULQFLSLRORJLD FRQVWLWXFLRQDO H QRV GLUHLWRV KXPDQRV FRQVWUXWRUHV GH XP VLVWHPD QRUPDWLYR GH VXEVWkQFLD FRP IXQGDPHQWR QD GLJQLGDGH KXPDQD QR UHVSHLWR H QD VROLGDULHGDGH TXH LQIRUPDP RV SULQFtSLRV GD LQWHUYHQomR PtQLPD GD OHJDOLGDGH GD UHVHUYD OHJDO >@ GD UHWURDWLYLGDGH GD OHL PDLV EHQLJQD >@ GD IUDJPHQWDULHGDGH H GD VXEVLGLDULHGDGH SUySULRV H HVSHFtILFRVGRVLVWHPDSHQDO(TORRES, 2003, p ). Portanto, não pode haver uma absurda obediência à literalidade específica do referido dispositivo legal, olvidando-se dos princípios maiores, de natureza constitucional e penal, o que levaria por ocasionar injustiças e contradições na interpretação da norma.,qwhusuhwdomrgdohlfulwpulrghdqiolvh A lei nem sempre é clara. ³$DPELJ LGDGHGRWH[WRPiUHGDomRLPSHUIHLomR HIDOWDGHWpFQLFDLPS}HPDWRGRLQVWDQWHDLQWHUYHQomRGRLQWpUSUHWHDSHVTXLVDU OKH R YHUGDGHLUR VLJQLILFDGR R TXH R OHJLVODGRU UHDOPHQWH TXLV HGLWDU RX HVWDWXLU (MONTEIRO, 1973, p. 34). A interpretação da lei consiste numa atividade lógico-jurídica destinada a revelar a vontade da lei, em harmonia com todo o ordenamento jurídico, com a finalidade de aplicá-la aos casos concretos da vida real.

17 16 ³,QWHUSUHWDU XPD H[SUHVVmR GH 'LUHLWR QmR p VLPSOHVPHQWH WRUQDU FODUR R UHVSHFWLYR GL]HU DEVWUDWDPHQWH IDODQGR p VREUHWXGR UHYHODU R VHQWLGR DSURSULDGR SDUDDYLGDUHDOHFRQGXFHQWHDXPDGHFLVmRUHWD (ENNECCERUS, 1921). Interpretar uma lei, repita-se, é determinar-lhe com exatidão seu verdadeiro sentido, descobrindo os vários elementos significativos que formam sua compreensão, reconhecendo todos os casos a que se estende sua aplicação. Notadamente no campo do direito penal, conforme se expressa José Henrique Torres (2003, p. 86): 2VLVWHPDSHQDOFRPVXDVSHFXOLDULGDGHVGHYHVHUDQDOLVDGRVREDpJLGH GH XPD SULQFLSLRORJLD HVSHFtILFD H DGHTXDGD j VXD QDWXUH]D H DRV VHXV SUySULRV IXQGDPHQWRV H LQVWLWXWRV TXH HVWmR GLUHWDPHQWH YLQFXODGRV j LGHRORJLD TXH R HGLILFD H TXH VmR {QWLFD H RQWRORJLFDPHQWH GLVWLQWRV GDTXHOHVTXHHPEDVDPHMXVWLILFDPRRUGHQDPHQWRGDVUHODo}HVSULYDGDV Deste modo, para se admitir possíveis efeitos da nova maioridade civil no sistema penal, devem ser elaborados critérios de interpretação da lei, a saber: a identificação da UDWLROHJLV. $UDWLROHJLV Este critério refere-se, na verdade, a um dos elementos da chamada interpretação lógica ou teleológica, ou seja, aquela que consiste na indagação da vontade ou intenção objetivada na lei. Tal modalidade de interpretação procura a vontade da lei, e não a do legislador, pois, na verdade, aquela pode até opor-se a esta.

18 17 Como brilhantemente elucida Damásio de Jesus (2002, p. 39), o SULPHLUR HOHPHQWR TXH VHUYH j LQWHUSUHWDomR OyJLFD p D GHQRPLQDGD UDWLR OHJLV RX VHMD R HVFRSRSUiWLFRGDQRUPDDVXDUD]mRILQDOtVWLFDTXHpDOFDQoDGDSHODFRQVLGHUDomR GREHPRXLQWHUHVVHMXUtGLFRTXHYLVDDSURWHJHU Com efeito, a UDWLROHJLV traduz-se na razão da norma, na razão que ditou o preceito. Toda lei tem em foco um objetivo e justifica-se por uma razão. Daí porque entende Caio Mário (2001, p. 128) que o intérprete da lei ³WHPGH LQGDJDUTXDODVXDUDWLRLVWRpRPRWLYRRXFDXVDGHWHUPLQDQWHGRGLVSRVLWLYRRTXH OKH SHUPLWH DEDUFDU QR SUHFHLWR WRGR R IHQ{PHQR FRPSUHHQGLGR QD PHVPD RUGHP UDFLRQDO. Deste modo, a extensão ou não dos efeitos da maioridade civil ao direito penal deve partir da análise da UDWLR da norma em estudo, caso a caso. Melhor explicando, em cada situação específica, diante da dúvida quanto à influência da maioridade civil no direito penal, o operador do direito deve se perguntar qual a razão, qual a finalidade pretendida pela norma. Para tanto, deve o intérprete da lei inquirir sobre a real intenção da mesma, analisando a correlação (se existente) entre o dispositivo penal enfocado e o instituto civilista da maioridade. É neste sentido que, mais uma vez, se posiciona José HenriqueTorres (2003, p. 91): 1mRpSRVVtYHOSRLVHQIUHQWDUWDOGHVDILRVXMHLWDQGRVHGHIRUPDDFUtWLFDH LQFRQGLFLRQDO j QRYD OHL FLYLO 1D LQWHUSUHWDomR GR VLVWHPD SHQDO HP IDFH GRVQRYRVGLVSRVLWLYRVHLQVWLWXWRVGRDWXDO&yGLJR&LYLOGHYHPRVGHIRUPD FUtWLFD H FULDWLYD HVFROKHU VLJQLILFDGRV YiOLGRV H FRPSDWtYHLV FRP DV QRUPDV FRQVWLWXFLRQDLV VXEVWDQFLDLV H FRP RV GLUHLWRV KXPDQRV IXQGDPHQWDLV SRVLFLRQDQGR VHPSUH D &RQVWLWXLomR H VHXV YDORUHV D[LROyJLFRV FRPR KLSyWHVH LQLFLDO GH WUDEDOKR H HQFDUDQGR D OHL DSHQDV FRPRSRQWRGHSDUWLGD

19 18 Por fim, tendo se dedicado a tal análise, poderá o intérprete da lei, com segurança, admitir possíveis repercussões da maioridade civil no âmbito penal, sempre que a norma penal tenha sido elaborada com estreita vinculação ao instituto da capacidade civil. Do mesmo modo, comprovada a independência entre as matérias, ou seja, não havendo correlação da origem da norma penal com a maioridade civil, igualmente poderá o operador do direito, em cada caso particularmente analisado, afastar os efeitos desta sobre aquela. 2EVHUYDo}HVTXDQWRjDGRomRGHXP~QLFRFULWpULR Além da indagação quanto à UDWLR da norma, poderia ainda o intérprete questionar-se quanto à possibilidade de interpretação extensiva no campo do direito penal ou mesmo quanto à adoção do princípio do IDYRUUHL. Entretanto, após pausadas reflexões sobre a questão, pode-se concluir ser incabível a adoção do critério da interpretação extensiva quando em favor do réu. A uma, porque não se trata, LQ FDVX, de hipótese em que se exija seja o alcance das palavras da lei estendido, de modo a adequar o que está escrito à vontade do texto. A duas, porque a interpretação extensiva não é autorizada somente LQERQDP SDUWHP, o que impossibilita a adoção deste critério como afirmação absoluta. 1 É o caso do homicídio qualificado pela torpeza de motivo (art. 121, 2º, CPB) que, por técnica do próprio legislador, admite a interpretação analógica (geralmente, extensiva), por exemplo, para compreender outras hipóteses que não a paga ou promessa de recompensa.

20 19 Já em relação ao princípio do IDYRU UHL, observe-se tratar o mesmo de enunciado de ordem processual, orientador do conflito entre o LXVSXQLHQGLestatal e o VWDWXVOLEHUWDWLV do acusado, devendo o operador do direito, ante uma antinomina interpretativa, sacrificar o seu ponto de vista doutrinário para aplicar a orientação favorável ao réu, sob pena de não fazer a necessária justiça. No direito penal, portanto, também este critério mostra-se insustentável para orientar a análise das conseqüências da maioridade civil, pois, além de também não constituir regra absoluta (tal qual a interpretação extensiva), o princípio do IDYRUUHL é corolário da legislação processual penal, utilizado quando da formação da convicção do juiz face à ausência de provas consistentes que pesem contra o acusado. Deste modo, por razões de cautela, preferimos estudar os possíveis reflexos da nova maioridade civil no direito penal apenas a partir da análise da UDWLROHJLV, vez que os demais critérios mostraram-se, por vezes, inaplicáveis e controvertidos. $LPSXWDELOLGDGHSHQDO Para melhor entender os possíveis reflexos de uma nova maioridade civil no âmbito do direito penal, faz-se necessária uma breve retrospectiva da evolução da imputabilidade penal e da maioridade civil no ordenamento jurídico brasileiro. Em princípio, cumpre ressaltar que o Brasil nem sempre adotou o limite de 18 anos para a inimputabilidade.

21 20 Com efeito, o Código Criminal do Império de 1830 determinava, em seu artigo 10, 1 º, que ³WDPEpP QmR VH MXOJDUmR FULPLQRVRV RV PHQRUHV GH DQQRV (TINÔCO, 2003). Mais rigoroso ainda, com o Código Republicano de 1890 passou a vigorar a idade máxima de nove anos para a imputabilidade penal, conforme dispunha o seu artigo 27, 1 o : ³QmRVmRFULPLQRVRVRVPHQRUHVGHDQQRVFRPSOHWRV (SOARES, 2004). Tal diploma estabelecia a plena irresponsabilidade do menor de nove anos, ou seja, constituía uma presunção LXUHVHWGHLXUH de inimputabilidade. Somente com o Código Penal de 1940, foi fixada a idade de 18 anos para a maioridade penal, faixa etária que ainda permanece na atualidade, não obstante as inúmeras discussões de se reduzir este patamar. Discorrendo sobre o mesmo tema, anotou Marcus Vinícius Pereira Júnior (2003) que: 'HYH VHU REVHUYDGR TXH QR SHUtRGR HQWUH D YLJrQFLD GR &ygljr 3HQDO 5HSXEOLFDQR GH H GR &ygljr 3HQDO GH R %UDVLO FRQYLYHX FRP GXDV PDLRULGDGHV XPD FLYLO H RXWUD SHQDO RX VHMD PHVPRFRPDHQWUHJD HPYLJRUGR&yGLJR&LYLOGHR&yGLJR3HQDO5HSXEOLFDQRQmRVRIUHX TXDOTXHUDOWHUDomR Fica claro, assim, que a mesma situação que agora se põe (Código Civil de 2002 x Código Penal de 1940), já ocorrera anteriormente (Código Civil de 1916 x Código Penal da República de 1890), sem que a matéria penal tenha sofrido qualquer influência da norma civilista. O Código Penal reconheceu aos imputáveis menores de 21 anos uma menoridade relativa, de forma a justificar o tratamento penal suavizado por alguns de seus dispositivos, muito embora aos 18 anos já sejam plenamente capazes para o exercício de todos os atos da vida civil.

22 21 O critério adotado pelo legislador penal ao fixar a imputabilidade aos 18 anos completos foi meramente normativo, fruto de um juízo de valor puro, dissociado do critério psicológico do discernimento, adotado pelo legislador civilista. O Código Penal e as demais normas penais têm UDWLROHJLV próprias, tendo a imputabilidade penal sido estabelecida aos 18 anos por opção político-constitucional do legislador, como ensina Aníbal Bruno (1967): $UD]mRGDLPSXWDELOLGDGHGHILFLHQWHHPERUDQmRSURSULDPHQWHDXVHQWHRX GLPLQXtGD D SRQWR GH MXVWLILFDU D H[FOXVmR GD SHQD RX D VXD VHQVtYHO UHGXomRYHPMXQWDUVHDR LQWHUHVVH GDRUGHPMXUtGLFD HPTXHVH SRXSHR PHQRU j DomR SHUYHUVRUD GD SULVmR HQFXUWDQGROKH TXDQWR SRVVtYHO R SHUtRGRGHVHXLQWHUQDPHQWR Assim, não há qualquer paradoxo ou contradição na coexistência de uma capacidade civil plena, alcançada aos 18 anos, com a menoridade penal relativa, atribuída àqueles sujeitos maiores de 18 e menores de 21 anos. É esse o entendimento mais acertado: 2 UHFRQKHFLPHQWR GH TXDOTXHU FRQWUDGLomR HQWUH RV UHIHULGRV LQVWLWXWRV VRPHQWH VHULD FDEtYHO GLDQWH GH XPD H[HJHVH PHUDPHQWH JUDPDWLFDO H GH XPD DQiOLVH SHUIXQFWyULD H VLPSOHVPHQWH OLWHUDO GRV GLVSRVLWLYRV FLYLV H SHQDLV TXH RV GLVFLSOLQDP VHP TXDOTXHU FRPSURPLVVR FRP RV SULQFtSLRV SUySULRV HHVSHFtILFRVTXHLQIRUPDPHQRUWHLDPRVGRLVVLVWHPDVMXUtGLFRV WRWDOPHQWHGLVWLQWRVHPTXHHVWmRLQVHULGRV(TORRES, 2003, p. 91). Embora penalmente imputáveis, aos jovens nesta faixa etária, considerada um momento intermediário, é assegurado um sistema penal mitigado em seus efeitos que, por política criminal, apoiada em pilares constitucionais e de ordem social, reconhece ao maior de 18 anos e menor de 21 uma situação de fragilidade social, merecendo, pois, uma proteção especial. Coaduna com este entendimento o jurista Luiz Flávio Gomes (2003):

23 22 1mR HQFRQWUD VXD UD]mR GH VHU QD FDSDFLGDGH GH DXWRGHWHUPLQDomR GR DJHQWH QD VXD FDSDFLGDGH SDUD DSUiWLFDGRVDWRVFLYLVGHGLVFHUQLPHQWR HWF $ IXQGDPHQWDomR GHOHV UHVLGH QD LPDWXULGDGH GR DJHQWH PHQRU GH YLQWH H XP DQRV SDUD VXSRUWDU HP LJXDOGDGH GH FRQGLo}HV FRP R GHOLQT HQWHDGXOWRRVULJRUHVGHXPDFRQGHQDomRSHQDO57SH VV >@ 2 FHQWUR GRV GLVSRVLWLYRV SHQDLV FLWDGRV DVVLP QmR UHVLGH QD FDSDFLGDGH GR VHU KXPDQR GH SUDWLFDU DWRV FLYLV VHQmR QD QHFHVVLGDGH LPSHULRVD GH LQGLYLGXDOL]DU R PDLV SRVVtYHO D DSOLFDomR H H[HFXomR GD SHQDVREUHWXGRDGHSULVmR Posto isto, passaremos agora a estudar, caso a caso, as possíveis conseqüências de uma nova maioridade civil em alguns dispositivos do direito penal e legislação penal extravagante. &LUFXQVWkQFLDDWHQXDQWH A idéia de circunstância atenuante vem desde o Direito Romano, quando o juiz, ao dar sua sentença, deveria considerar certas circunstâncias para abrandar a condenação, dentre estas circunstâncias, o fato de o réu ser menor de 21 anos de idade. A menoridade, como atenuante genérica, sempre foi fixada em nossa legislação penal no limite de 21 anos, não sendo a consideração dessa idade uma criação do Código Civil de Os códigos penais decaídos sempre tiveram como patamar para a incidência da atenuante da menoridade os 21 anos de idade 2. Este costume perdurou ao longo 2 Estabelecia o Código Criminal do Império de 1830 que ³DUW6mRFLUFXQVWkQFLDVDWHQXDQWHVGRV FULPHV >@ 6HU R GHOLQT HQWH PHQRU GH DQRV Do mesmo modo, também o Código Republicano de 1890 dispunha que ³DUW 6mR FLUFXQVWkQFLDV DWHQXDQWHV >@ 6HU R GHOLQT HQWHPHQRVGHDQRV

24 23 dos tempos, ³FRPR PHLR GH DMXVWDU D SHQD DR GHOLQT HQWH SRVVLELOLWDQGR HVVD DGDSWDomRPHOKRUGLVWULEXLomRGHMXVWLoD (ROSA, 1995, p. 468). Com efeito, da mesma forma, o Código Penal de 1940 manteve esta faixa etária, estabelecendo de forma expressa, em seu artigo 65, inciso I, que a circunstância atenuante somente terá aplicação quando, à época do fato, o acusado imputável contar com menos de 21 anos. A atenuante da menoridade penal relativa não está ligada apenas à culpabilidade, mas em especial à necessidade de se atenuar a censura e a reprovação dos atos daquele que, até então, encontrava-se sob a égide de um sistema pedagógico-protetivo. Há de se reconhecer a necessidade de um período intermediário de adaptação, para que o agente que tenha acabado de completar os 18 anos não sejam imediatamente inserido em um sistema penal repressivo, minorando, assim, as conseqüências dos rigores de uma eventual sanção. A atenuante da menoridade atua, em verdade, como ³FRHILFLHQWH GH PHQRU FXOSDELOLGDGH, em razão da falta de amadurecimento do menor entre 18 e 21 anos trata-se de medida de política criminal. Com o mesmo acerto, ensinava Aníbal Bruno (196-?] que, apreciando a capacidade penal relativa do agente ³GH D DQRV LQFRPSOHWRV D OHL QmR OKH UHFRQKHFHXPDPDWXULGDGHFRQFOXtGDHHPERUDRFRQVLGHUHLPSXWiYHOFRQFHGHOKH HPFDVRGHIDWRGHILQLGRHPOHLFRPRFULPHDDWHQXDQWHGDPHQRULGDGH. Esta diminuição da pena integra o processo garantidor de individualização da pena, previsto no artigo 5º, XLVI da Constituição Federal, e, sob as rédeas de critérios normativos, políticos e constitucionais, impõe freios inibidores à censura penal.

25 24 Indubitável a finalidade da criação da referida circunstância, pois a atenuante da menoridade é um privilégio fundado exclusivamente na idade, levando-se em consideração apenas o desenvolvimento biopsíquico do indivíduo, pouco importando a sua capacidade civil. Os mais respeitados juristas criminais, como Damásio de Jesus e Magalhães Noronha, dentre outros, em suas obras, defendem que a estipulação da menoridade em 21 anos para fins de recebimento do benefício no diploma penal, sempre foi fixada no limite citado, ao fundamento de que seria este um período de transição, quando ainda não está completo o desenvolvimento mental e moral da pessoa, em razão de suas condições psicológicas e éticas. Seria, dessa forma tal agente, o menor púbere, fortemente influenciável no sentido do bem e do mal, por falta de reflexão perfeita e de plena resistência aos maus impulsos. Fortalece este entendimento o fato de que não perde o direito à diminuição da pena os menores de 21 anos casados ou por outra forma emancipados. A menoridade que conta é a penal, não a civil. 3 Até porque não se trata de matéria que verse sobre capacidade civil, mas de imputabilidade com fundamento na idade biológica. E como já mencionado anteriormente neste estudo, o legislador de 1940, assim como aqueles que o precederam na elaboração do Código Penal (em 1830 e 1890), não se ateve ao limite de idade da capacidade civil, estabelecida no Código Civil de 1916 nada mais lógico, portanto, que o novo Código Civil também não produzisse qualquer efeito sobre o artigo 65, inciso I do Código Penal vigente. De mais a mais, a revogação tácita deste dispositivo implicaria uma interpretação normativa LQ SHMXV, vez que o acusado menor de 21 anos não mais 3 STF: RT 556/ ; JTACRIM 69/548.

26 25 seria beneficiado com a diminuição de sua pena. E, não só por ordem de política criminal, mas também por observância aos princípios constitucionais, não há que se admitir a retroatividade da lei quando for esta desfavorável ao réu. Os bens jurídicos protegidos pela norma civil, não são, teleologicamente, os mesmos contidos na esfera de guarida da norma penal. 'HVVD IRUPD VRPRV OHYDGRV D FRQFOXLU SHOD LQDSOLFDELOLGDGH >@ GD H[WHQVmR GRV HIHLWRV GD PRGLILFDomR GR WHUPR DG TXHP GD PDLRULGDGH UHODWLYD GR &ygljr &LYLO VREUH R GLSORPD SHQDO SRU DFUHGLWDUPRV H[LVWLU FRP HIHLWR D QHFHVVLGDGH GH QRUPD H[SUHVVD TXH DVVLP R GHWHUPLQH7DO LODomR GHULYD GR IDWR GH D PDWpULD UHJXODGD QR FyGLJR GH QRUPDV FLYLV JDUDQWLU VRE DVSHFWRV GLYHUVRV LVWR TXDQGR QmR PDLV DPSORV RX GLVWLQWRV VHXV UHVSHFWLYRV EHQV MXUtGLFRV SURWHJLGRV DOpP GH GHLWDU UDt]HV HP SULQFtSLRVMXUtGLFRVGLYHUVRVGRVJXDUGDGRVQDQRUPDSHQDORTXHSRUYLD GH FRQVHT rqfld WRUQD GLVWLQWD D PDWpULD UHJXODGD SRU DPEDV QmR KDYHQGR DVVLP UHYRJDomR H FRQVHJXLQWH HVYD]LDPHQWR RX REOLWHUDomR GR FRQWH~GRGHQHQKXPDGHODV (MOREIRA, 2004). Por fim, o que se conclui, como se depreende do apresentado, é que, se ignorado o diapasão temporal de existência da norma supra apresentada, bem como se analisada isoladamente, não aprofundando a hermenêutica do dispositivo a um aspecto teleológico, poder-se-ia o incauto operador do direito, ser tentado a realizar uma exegese gramatical da lei, sendo conduzido a erro ao equiparar os efeitos civis e penais da norma assistida. 5HGXomRGRSUD]RSUHVFULFLRQDO Válido anotar também que a menoridade de 21 anos ainda beneficia o acusado, diminuindo pela metade o prazo prescricional, a teor do artigo 115 do Código Penal.

27 26 A doutrina, de uma forma geral, detalha o surgimento do instituto da prescrição ao considerar que a prescrição da ação penal surgiu no Direito romano, com o objetivo de que os processos penais não se dilatassem excessivamente nos seus prazos. Ocorrido o crime, nasce para o Estado a pretensão de punir o autor do fato criminoso. Essa pretensão deve, no entanto, ser exercida dentro de determinado lapso temporal que varia de acordo com o crime praticado e a pena a ele reservada. Assim, prescrição penal, JURVVR PRGR, é a extinção do LXV SXQLHQGL estatal pelo decurso do tempo e justifica-se o instituto pelo desaparecimento do interesse estatal na repressão do crime, em razão do tempo decorrido, que leva ao esquecimento do delito e à superação do alarma social causado pela prática do crime. O decurso do tempo traz relevantes conseqüências ao ordenamento jurídico e, especialmente no campo penal, LQFLGH VREUH D FRQYHQLrQFLD SROtWLFD GH VHU PDQWLGD D SHUVHFXomR SHQDO FRQWUD R DXWRU GH XPD LQIUDomR RX GH VHUH[HFXWDGDD VDQomR HP IDFH GH ODSVR WHPSRUDO PLQXFLRVDPHQWH GHWHUPLQDGR SHOD QRUPD (JESUS, 2002, p. 268). Logo, a prescrição extingue a punibilidade baseando-se na fluência do tempo. Se a pena não é imposta ou executada dentro de determinado prazo, cessa o interesse da Lei pela punição, passando a prevalecer o interesse pelo esquecimento e pela pacificação social. Aqui, mais uma vez, a menoridade em questão não guarda relação com a capacidade civil, pois, enquanto esta considera aspectos subjetivos do agente, aquela se funda em critérios puramente cronológicos e normativos, o que evidencia a distinção entre ambas.

28 27 1mRKiFRQIXQGLUD³FHVVDomRGDPHQRULGDGHFLYLO UHFRQKHFLGDSHORDUWž GRDWXDO&&FRPD³PHQRULGDGH SHQDOUHODWLYD HVWDEHOHFLGDSHORVLVWHPD SHQDO $ ³PHQRULGDGH FLYLO QDGD WHP D YHU FRP D ³PHQRULGDGH SHQDO H PXLWR PHQRV FRP D ³PHQRULGDGH SHQDO UHODWLYD $ ³PDLRULGDGH FLYLO GHIHULGD DRV PDLRUHV GH DQRV HVWi YLQFXODGD DR FULWpULR GR GLVFHUQLPHQWRHWHPRVHXVLJQLILFDGRYLQFXODGRjFDSDFLGDGHHVSHFtILFDGH H[HUFtFLR GH DWRV GD YLGD FLYLO GL] UHVSHLWR jv UHODo}HV LQWHUVXEMHWLYDV QR kpelwr GR VLVWHPD SULYDGR H IRL UHFRQKHFLGD SHOR QRYR &ygljr &LYLO QR FRQWH[WR SULQFLSLROyJLFR GHXP VLVWHPDSULYDWLVWD-i D³PHQRULGDGHSHQDO JDUDQWLGD DRV PHQRUHV GH DQRV H D ³PHQRULGDGH SHQDO UHODWLYD DVVHJXUDGD DRV PDLRUHV GH DQRV H PHQRUHV GH DQRV HVWmR YLQFXODGDV j LPSXWDELOLGDGH H DR JDUDQWLVWD SULQFtSLR FRQVWLWXFLRQDO GD FXOSDELOLGDGH IRUDP IL[DGRV GH DFRUGR FRP FULWpULRV QRUPDWLYRV WrP LQVSLUDomR QD RSomR SROtWLFD GR (VWDGR GH 'LUHLWR 'HPRFUiWLFR GL]HP UHVSHLWR jv UHODo}HV GH SRGHU QR kpelwr GR FRQWUROH UHSUHVVLYR HVWDWDO FRQVWLWXHP FRUROiULRV GRV SULQFtSLRV OLPLWDGRUHV GR SRGHU SXQLWLYR GR (VWDGR WDLV FRPR R GR GLUHLWR SHQDO PtQLPR H WrP VHXV IXQGDPHQWRV YLQFXODGRV D SULQFtSLRV SUySULRV GR VLVWHPD SHQDO WRWDOPHQWH GLVWLQWRV GDTXHOHVTXHHPEDVDPRVLVWHPDSULYDGR (TORRES, 2003, p. 100). Pode-se dizer, deste modo, que ³DV UD]}HV TXH OHYDUDP R OHJLVODGRU j UHGXomR GR SUD]R SUHVFULFLRQDO VmR DV PHVPDV GD DWHQXDQWH JHQpULFD GD SHQD HP IDFH GD PHQRULGDGH (LYRA, 1958, p. 367). Logo, não há que se falar também em derrogação/ab-rogação pelo novo Código Civil. E de outra forma não poderia ser, pois a redução do prazo prescricional em nada se relaciona com a capacidade do indivíduo para a prática de atos da vida civil. Os prazos prescricionais são reduzidos, pois, como bem leciona Rogério Greco (2003, p. 224): $ LPDWXULGDGH GDTXHOHV TXH DLQGD QmR HVWmR FRP D VXD SHUVRQDOLGDGH FRPSOHWDPHQWHIRUPDGDFRPRDFRQWHFHFRPDTXHOHVTXHHVWmRVDLQGRGD DGROHVFrQFLD H HQWUDQGR QD IDVH DGXOWD SRGH FRQGX]LU j SUiWLFD GH DWRV LOtFLWRV LPSHQVDGRV $OpP GLVVR D FRQYLYrQFLD FDUFHUiULD GR PHQRU GH DQRV FRP FULPLQRVRV SHULJRVRV DFDEDUi SRU SHUWXUEDU D VXD SHUVRQDOLGDGH UD]mR SHOD TXDO FRPR PHGLGD GHVSHQDOL]DGRUD D OHL SHQDO UHGX]SHODPHWDGHRF{PSXWRGRSUD]RSUHVFULFLRQDO A UDWLR da redução do prazo prescricional quando for o agente menor de 21 anos não se relaciona com a capacidade civil, mas se firma meramente em critérios

29 28 de política constitucional E tanto o é que, do mesmo modo, também o maior de 70 anos é beneficiado com a diminuição do prazo prescricional. Assim, considerando que o maior de 70 anos, salvo nos casos de interdição civil, é tido como plenamente capaz, também o menor de 21 anos referido no artigo 115 do Código Penal não guarda relação com o menor conceituado na lei civil. Ambos os sujeitos beneficiados com a redução do prazo prescricional são apenas pessoas que, por opção política, por critério do legislador, estão sob a proteção de um sistema mais brando de censura e reprovação estatal, no âmbito penal exclusivamente. Logo, também em relação à redução do prazo prescricional, o mais acertado é o entendimento de que o Código Civil vigente não causou qualquer impacto a esta disposição. $EROLomRGHWLSRVSHQDLV Algumas situações previstas na parte especial do Código Penal e em legislação extravagante também merecem ser analisadas sob a vigência do novo instituto civilista introduzido pelo novo Código Civil. Pode ocorrer, por vezes, de a lei nova já não mais incriminar um fato que, sob a vigência da lei velha, era considerado como ilícito penal é a chamada DEROLWLR FULPLQLV, consubstanciada no artigo 2º, FDSXW, do Código Penal, segundo o qual ³QLQJXpPVHUiSXQLGRSRUIDWRTXHDOHLGHL[DGHFRQVLGHUDUFULPH.

30 29 Pela DEROLWLR, fazem-se desaparecer o delito e todos seus reflexos penais. Trata-se, portanto, da aplicação do princípio da retroatividade da lei mais benigna. Ou seja, a lei nova retira do campo da ilicitude penal a conduta precedentemente incriminada. Neste sentido, muito bem coloca Mirabete (2001, p. 59) TXH ³D QRYD OHL TXH VH SUHVXPH VHU PDLV SHUIHLWD TXH D DQWHULRU GHPRQVWUDQGR QmR KDYHU PDLV SRU SDUWH GR (VWDGR LQWHUHVVH QD SXQLomR GR DXWRU GH GHWHUPLQDGR IDWR UHWURDJH SDUD DOFDQoiOR ainda que o tenha praticado durante a vigência da lei revogada. Nestas hipóteses, observa-se uma exceção ao princípio do WHPSXV UHJLW DFWXP, vez que se reconhece a retroatividade da lei. ³2 IXQGDPHQWR UDFLRQDO GHVVH SULQFtSLR p WDPEpP LQILQLWR $ OHL SHQDO QmR SRGH WHU HILFiFLD HP SUHMXt]R GDV WUDQVJUHVV}HV GD QRUPD H VHULD LQFRQJUXHQWH DSHQDU R DXWRU GH IDWRV GHFODUDGRV LPSOLFLWDPHQWHOtFLWRVSHODOHLQRYD (COSTA, 1995, p. 351). Como se observa, a DEROLWLR FULPLQLV, ao estabelecer como efeito a extinção da punibilidade, encontra-se regulada em duplicidade no Código Penal, nos artigos 2º, FDSXW e 107, inciso III. O fundamento dos dois preceitos é o mesmo: a lei nova tem eficácia para reger condutas a ela anteriores, quando não mais as qualifique como criminosas. A UDWLR da retroatividade é compreensível, ³HP IDFH GR SULQFtSLR GD UHWURDWLYLGDGH GD OHL PDLV IDYRUiYHO FRQVDJUDGR QD OHJLVODomR SHQDO H QD 0DJQD &DUWDDUWž;/DOHLDQWHULRUGHYHVHUREVHUYDGDVDOYRTXDQGRDJUDYDUDVLWXDomR GRUpX (JESUS, 2002, p. 76).

31 30 5DSWRFRQVHQVXDODUW&3% O rapto era muito freqüente nos tempos antigos e, por vezes, era considerado uma demonstração de amor para com a mulher pretendida, que vivia reclusa na casa dos pais. Contudo, ao longo dos tempos, tal conduta passou a ser recriminada pelo direito penal, com o intuito de desestimular a prática deste crime. Os direitos romano, germânico e canônico recriminavam o rapto, entendido o ato de se retirar uma mulher de casa para fins libidinosos como uma ofensa ao poder familiar, afrontando a autoridade dos pais ou daqueles sob cuja guarda a mulher se encontrava. As legislações ocidentais, na mesma linha, mantiveram o entendimento já consolidado, também considerando o rapto como conduta criminosa que lesa a entidade familiar. No Brasil, tanto o Código Criminal do Império quanto o Código Penal de 1890 definiam como crime o rapto da mulher da casa de seus pais. Do mesmo modo, o Código Penal vigente também veio a definir tal conduta como crime (art. 220, CPB), visando a não só proteger a família, mas também, por via reflexa, resguardar a liberdade sexual e inviolabilidade da mulher menor de 21 anos. A finalidade da norma incriminadora (UDWLR OHJLV) é proteger a instituição familiar e também a moralidade sexual da mulher que ainda se encontre amparada pelo poder familiar. Tanto o é que ³p SDFtILFR QD GRXWULQD TXH QR FDVR GD PHQRU HPDQFLSDGD QmR KDYHUi FULPH Mi TXH FHVVD QHVVH FDVR R H[HUFtFLR GR SiWULR SRGHURXGDWXWHOD (PRADO, 2002, p. 259).

32 31 A influência do novo diploma civil, que reduziu a maioridade civil, é incontestável, pois o tipo penal em análise (rapto consensual) adotou o patamar de 21 anos em clara alusão à capacidade civil estabelecida no Código Civil de 1916, vigente à época da elaboração do atual Código Penal. Não obstante a clareza da norma penal, a sua UDWLR está expressamente manifestada na Exposição de Motivos do Código Penal (Decreto-lei n.º 2.848/40): >@ 1R UDSWR FRQVHQVXDO FRP RX VHP VHGXomR PHQRV VHYHUDPHQWH SXQLGRDSDFLHQWHVySRGHVHUPXOKHUHQWUHRVTXDWRU]HHYLQWHH XPDQRVVHDUDSWDGDpPHQRUGHDQRVRUDSWRVHSUHVXPHYLROHQWR FRQVHUYDQGRVH DTXL R OLPLWH GH PHQRULGDGH FLYLO GH YH] TXH HVVD PRGDOLGDGH GH FULPH p SULQFLSDOPHQWH XPD RIHQVD DR SiWULR SRGHU RX DXWRULGDGHWXWHODULQSDUHQWHVYHOWXWRUHV Logo, disciplinando a legislação atual que cessa a menoridade civil aos 18 anos, sendo o indivíduo, a partir desta idade, plenamente capaz para todos os atos da vida civil, não mais subsiste a razão que levou o legislador a incriminar a conduta daquele que tenha raptado consensualmente mulher menor de 21 anos (e maior de 18), já que esta, desde os 18 anos, não mais se encontra sob a proteção do poder familiar. Compartilhando o nosso raciocínio, já dizia Basileu Garcia (1956, p. 145): 8PH[HPSORRDUWGR&3GHSXQLDDVHGXomRGHPXOKHUYLUJHP PDLRU GH DQRV 2 QRYR &ygljr UHGX]LX HVVH OLPLWH GH LGDGH D GH]RLWR DQRV DUWLJR 2 DWR ± DQWHV FULPLQRVR ± GH VHGXomR GH MRYHP GH GH]HQRYH RX YLQWH DQRV SDVVRX D VHU FRQVLGHUDGR LQGLIHUHQWH DR GLUHLWR SHQDO7RUQRXVHFDEtYHOHPIDYRUGRUpXHPWDLVFRQGLo}HVDH[FHomRGD UHWURDWLYLGDGHEHQpILFD Destarte, admitem-se os reflexos da maioridade civil à interpretação do artigo 220 do Código Penal, não só a partir da análise da UDWLR OHJLV do tipo penal, mas

33 32 também, observe-se, em razão de tal interpretação constituir situação mais benéfica ao acusado. Com efeito, a partir a entrada em vigor do novo Código Civil, o agente que venha a raptar mulher maior de 18 e menor de 21 anos, não estará, segundo o entendimento aqui defendido, cometendo qualquer ato ilícito. efodurtxhvhrudsd]uhwludgrodusdwhuqrxpdprodfrpgh]rlwrdqrvgh LGDGHFRPDVVHQWLPHQWRGHODDFRQGXWDWRUQRXVHDWtSLFDXPDYH]TXHXP GRV³HVVHQWLDOLD GRUDSWRFRQVHQVXDOFRQVLVWLDQRIDWRGHDPXOKHUKRQHVWD VHU PDLRU GH H PHQRU GH DQRV 3RU TXr DQRV" 3RUTXH XOWUDSDVVDGD HVVD LGDGH D PXOKHU KRQHVWD QmR PDLV HVWDUi VRE R SiWULD SRWHVWDV (TOURINHO FILHO, 2003). Por conseguinte, se as mulheres a partir dos 18 anos não estão mais sujeitas ao poder familiar, não se pode mais aceitar a criminalização de uma conduta que não atinge qualquer bem jurídico tutelado ou tutelável. 7UiILFRGHHQWRUSHFHQWHVDUWLQF,,,GD/HL Prevê a Lei de Tóxicos que: $UW$VSHQDVGRVFULPHVGHILQLGRVQHVWD/HLVHUmRDXPHQWDGDVGH XPWHUoRDGRLVWHUoRV >@,,, ± VH TXDOTXHU GHOHV GHFRUUHU GH DVVRFLDomR RX YLVDU D PHQRUHV GH YLQWH H XP DQRV RX D TXHP WHQKD SRU TXDOTXHU FDXVD GLPLQXtGD RX VXSULPLGDDFDSDFLGDGHGHGLVFHUQLPHQWRRXGHDXWRGHWHUPLQDomR

34 33 Também neste tipo penal, a norma visa a agravar a situação do agente cuja ação criminosa venha a recair sobre menor de 21 anos ou indivíduo que tenha afetada a sua capacidade de discernimento. Na redação do artigo, o menor de 21 anos tem sua condição equiparada àquele sem completo discernimento, deixando claro a intenção da norma de fazer referência ao instituto da capacidade civil, visando a resguardar a saúde, segurança e moralidade do civilmente incapaz, relativa ou absolutamente. Logo, a finalidade da norma foi a de agravar a reprimenda aos agentes que, ao praticar o crime de tráfico de entorpecentes, tenham como destinatário (vítima ou comparsa) um indivíduo menor de 21 anos, dada a vulnerabilidade e inexperiência do jovem nesta idade, ainda com a sua personalidade e caráter em formação. ³2IXQGDPHQWRGHVVDFDXVDGHDXPHQWRGHSHQDpDUHODWLYDFDSDFLGDGHGD SHVVRDSDUDDSUDWLFDURVDWRVGDYLGDFLYLODQWHVGRVDQRV/RJRIRLDIHWDGDSHOR 1&& 2QGH VH Or DQRV OHLDVH DJRUD DQRV1HVVH SRQWRD OHLQRYDp PDLV IDYRUiYHODRUpX/RJRpUHWURDWLYD (GOMES, 2003). Com razão, se os maiores de 18 anos são plenamente capazes de acordo com o critério do discernimento, eleito pelo sistema civil, não há que se falar em aumento de pena se a conduta visa a essas pessoas configura-se, então, outra hipótese de DEROLWLRFULPLQLV

35 34 5HSHUFXVV}HVGDQRYDPDLRULGDGHFLYLOQRSURFHVVRSHQDO A redução da maioridade civil, introduzida pelo artigo 5 o do novo Código Civil, colocou em debate não só as suas conseqüências no direito penal, como já tivemos a oportunidade de analisar, mas também, e talvez com mais relevo, trouxe grandes repercussões ano direito processual penal. E isto se deu pois, embora o direito civil se tenha como um dos ramos do direito privado, a rigor, é bem mais do que isto. Enfeixa os princípios de aplicação corrente, de aplicação generalizada e não restritiva à matéria cível. Nele, situam-se princípios que, em verdade, não lhe são peculiares nem exclusivos, mas constituem normas gerais que se projetam em todo o sistema jurídico, pois enunciam alguns institutos comuns a todos os ramos do Direito, tão bem manipulados pelo civilista quanto pelo publicista. Com razão, embora se valha de institutos como o da capacidade civil, da representação legal etc, o Direito Processual Penal não os conceitua (como também não o faz o Direito Penal), tendo buscado suas definições na norma civilista. Motivo este, sem embargo de respeitáveis posições em contrário, pelo qual não se pode pretender apartar absolutamente o direito civil do processo penal, negando possíveis conseqüências da redução da maioridade civil no sistema penal adjetivo, como defende o Prof. Heráclito Mossin. Entende o ilustre doutrinador que: 4XHVWmR TXH SRGH VXUJLU FRP D HQWUDGD HP YLJRU GR &ygljr &LYLO p VH D DOWHUDomR QR TXH GL] UHVSHLWR j PDLRULGDGH FLYLO SRGH H[HUFHU DOJXPD LQIOXHQFLDQDiUHDSURFHVVXDOSHQDO$UHVSRVWDLQH[RUDYHOPHQWHGHYHVHU QHJDWLYD&RPHIHLWRDVQRUPDVGR&yGLJR&LYLOQmRRVWHQWDPRFRQGmRGH PXGDU SUHFHLWRV LQVHULGRV QR &ygljr GH 3URFHVVR 3HQDO R TXH VRPHQWH

36 35 VHUi SRVVtYHO SRU LQWHUPpGLR GH SURFHVVR OHJLVODWLYR HVSHFtILFR 0266,1 Não obstante, há de se salientar que não se pode confundir exegese estrita com imobilidade hermenêutica, pois a interpretação da norma deve se adaptar à época, atendendo aos fatores sociais, aperfeiçoando-se a norma imutável às novas teorias, à vitoriosa orientação da ciência jurídica. Por outro lado, mesmo a par desta visão sistêmica do ordenamento jurídico, não se pode cometer a imprudência de declarar a total extensão dos efeitos de uma nova norma civil ao processo penal, sem antes se partir de critérios de interpretação que permitam tal ilação. 2DUWLJRGRQRYR&yGLJR&LYLO Assim como no direito penal, também no processo penal, o artigo do Código Civil atual não pode ser tido como resposta às dúvidas quanto à possível extensão dos efeitos da nova maioridade civil aos dispositivos do Código de Processo Penal, vez que a questão não se reveste da pretendida simplicidade, merecendo uma análise mais aprofundada. Ademais, acrescentando-se a todas as observações feitas anteriormente (item 3.1), pode-se também argumentar a imperfeição do aludido artigo. 7DOGLVSRVLWLYROHJDOOHYDQWDVpULDG~YLGDTXDQWRjUHDOLQFLGrQFLDGR1&&jV OHLV HP HVSHFLDO j OHL SURFHVVXDO SHQDO TXH p REMHWR GHVVH WUDEDOKR $SHVDU GR OHJLVODGRU WHU GHPRQVWUDGR VXD LQWHQomR GH QmR PRGLILFDU TXDLVTXHU QRUPDV GH QDWXUH]D SURFHVVXDO DGPLQLVWUDWLYD RX SHQDO QmR GHL[RX FODUR VH D LQH[LVWrQFLD GH PRGLILFDomR HVWDULD UHVWULWD DSHQDV jtxhohvsuhfhlwrvtxhdsduwlughirudpdfuhvflgrvhlqfrusrudgrvdr

37 36 && RX WDPEpP DLQGD TXH LPSOLFLWDPHQWH jtxhohv SUHFHLWRV TXH DOL Mi FRQWDYDP H TXH WLQKDP UHIOH[RV QDV QRUPDV SHQDLV DGPLQLVWUDWLYDV H SURFHVVXDLV±FRPRpRFDVRGDPDLRULGDGH (ARRUDA, 2003, p. 44). Desta forma, não é possível aceitar que, de forma tão cômoda e simplista, a onipotência do legislador tenha impermeabilizado o sistema penal de tal forma que o tenha tornado absolutamente imune às profundas alterações do novo Código Civil, as quais produziram, sim, inevitáveis e axiomáticos reflexos sistêmicos no ordenamento jurídico pátrio.,qwhusuhwdomrgdohlfulwpulrghdqiolvh No Processo Penal, da mesma forma, impõe-se a formulação de critérios de interpretação da lei, a partir dos quais serão analisadas as conseqüências da alteração da maioridade civil no sistema penal instrumental. No campo do direito processual penal, além da identificação da UDWLR OHJLV, observar-se-á ainda outro critério orientador da interpretação da lei processual penal no tempo: a aplicação imediata da norma. 5DWLROHJLV Assim como no direito penal, o primeiro critério para a interpretação da lei é o da identificação da sua UDWLR, que nada mais é do que a busca pela finalidade da