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Transcrição

1 PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE MINAS GERAIS Faculdade Mineira de Direito $d (6$),50$7,9$6126(8$(68$/(*,7,0,'$'(12%5$6,/ (GHU%RPILP5RGULJXHV Belo Horizonte 2005

2 1 (GHU%RPILP5RGULJXHV $d (6$),50$7,9$6126(8$(68$/(*,7,0,'$'(12%5$6,/ Artigo resultante da Monografia ³$V Do}HV DILUPDWLYDV H D LQFOXVmR VRFLDO GRV QHJURV QR %UDVLO, a qual foi aprovada com nota máxima pela banca examinadora. Orientador: Prof. Dr. Fernando Gonzaga Jayme Belo Horizonte 2005

3 2 A Deus por todas as coisas e por estar sempre comigo. Aos meus pais, Ivan e Marília, pelo amor, pela dedicação e pelo constante apoio. Aos meus queridos irmãos, Lívia e Alexandre. E aos fraternos amigos metodistas.

4 Ao amigo e orientador Professor Fernando Gonzaga Jayme pelo constante apoio no desenvolvimento deste trabalho e pelo incentivo na divulgação do tema das ações afirmativas em seminários e encontros acadêmicos. 3

5 O autor foi agraciado com o 3º lugar no III Prêmio Gerson Boson de Iniciação Científica da Faculdade Mineira de Direito da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais em novembro de 2004 com a apresentação do tema das Ações Afirmativas no Brasil. 4

6 5 680È5,2 1,1752'8d $6$d (6$),50$7,9$6126(67$'2681,' $,QGHSHQGrQFLDGRV(VWDGRV8QLGRVHD&RQVWLWXLomRGH $*XHUUD&LYLO$PHULFDQDHD&RQVWLWXFLRQDOL]DomRGD,JXDOGDGH PUHWURFHVVRDGRXWULQD³VHSDUDGRVPDVLJXDLV FDVR%URZQY%RDUGRI(GXFDWLRQRI7RSHND RGHU([HFXWLYRHDRULJHPGDVDo}HVDILUPDWLYDVHGR&LYLO5LJKWV $FWGH FDVR5HJHQWVRI7KH8QLYHUVLW\RI&DOLIRUQLDY%DNNH $/(*,7,0,'$'( 6$d (6$),50$7,9$612%5$6,/ $OHJLWLPLGDGHjVDo}HVDILUPDWLYDV Teorias Compensatórias e Distributivas A igualdade e as ações afirmativas no Estado Democrático de Direito &21&/ ()(5Ç1&,$6%,%/,2*5È),&$

7 6 1,1752'8d 2 A história americana, a exemplo da história brasileira, é profundamente marcada pela existência do racismo e da discriminação racial e pela desigualdade entre brancos e negros. Diante de toda a problemática racial existente e da doutrina separados mas iguais que impediu durante décadas o reconhecimento de direitos aos negros nos Estados Unidos, a situação começou a mudar em meados do século XX, por meio do implemento das ações afirmativas. As ações afirmativas constituíram num importante e democrático fator de busca pela igualdade nos Estados Unidos, tendo alcançado resultados impressionantes, os quais são plenamente visíveis, hoje, na sociedade americana. Dessa forma é que podemos ter o implemento da igualdade pelas ações afirmativas na educação como um meio de se alcançar a igualdade e de se superar a discriminação racial e o racismo sofrido pelos negros no Brasil. A real igualdade entre os cidadãos é um fator de extrema importância e necessária à participação democrática de todos nos procedimentos discursivos e democráticos. Assim, é que procuramos legitimar as ações afirmativas, no Brasil, sob a ótica de uma igualdade inclusiva estruturada no paradigma do Estado Democrático de Direito.

8 7 2 $6$d (6$),50$7,9$6126(67$'2681,' $,QGHSHQGrQFLDGRV(VWDGRV8QLGRVHD&RQVWLWXLomRGH A igualdade e a liberdade são princípios que sempre estiveram presentes na história americana desde o início da colonização e formação das Treze Colônias Inglesas na América do Norte. Apesar dos princípios VXSUD mencionados, a escravidão foi um instituto que esteve presente na história da colonização do Sul dos Estados Unidos e que marcou, além de todo o período colonial, o período após a Independência em Em meados do século XVIII, diante das guerras travadas com a França pela conquista de territórios em solo americano e os enormes gastos advindos destas operações, a Inglaterra intensificou a pressão colonial nas Treze Colônias, criando uma série de novos impostos, o que só veio causar descontentamentos entre os americanos. Com o agravamento da situação e a intolerância inglesa, os anseios pela independência ecoaram de maneira intensa. Assim, em 1776 tivemos a 'HFODUDomR GH'LUHLWRVGD9LUJtQLD, um marco para o direito constitucional contemporâneo, pois veio declarar a igualdade, a liberdade e a independência entre os homens. Ainda em 1776, tivemos também a 'HFODUDomRGH,QGHSHQGrQFLDGRV(VWDGRV8QLGRV que UHGLJLGD SRXTXtVVLPR WHPSR GHSRLV FRP EDVH QR WH[WR HODERUDGR SRU 7KRPDV -HIIHUVRQ YROWRX D UDWLILFDU RV PHVPRV VHQWLPHQWRV H LGHDLV UHIOHWLQGRXPDYH]PDLVRVHQVLQDPHQWRVGH/RFNHDRUHFRQKHFHUHPVXD DEHUWXUD ³TXH WRGRV RV KRPHQV VmR FULDWXUDV LJXDLV TXH VmR GRWDGRV SHOR VHX &ULDGRU FRP FHUWRV GLUHLWRV LQDOLHQiYHLV H TXH ³RV JRYHUQRV VmR

9 8 HVWDEHOHFLGRVHQWUHRVKRPHQVSDUDDVVHJXUDUHVVHVGLUHLWRV (MENEZES, 2001, p.17). Em 17 de setembro de 1787 a Constituição dos Estados Unidos da América foi aprovada na Convenção da Filadélfia. Contudo, esta Constituição, apesar de todo o processo democrático vivido na época da Independência, não continha uma menção expressa ao princípio da igualdade, e também não havia uma declaração de direitos individuais. Tal fato soou de modo estranho após a sua ratificação pelos Estados da Federação em 1789, o que veio a possibilitar a exigência e a inserção do %LOO RI 5LJKWV em 1791, que constituem as dez primeiras Emendas ao texto constitucional americano. Mas, apesar desta declaração de direitos, ³R SULQFtSLR GD LJXDOGDGH SHUDQWH D OHL D ULJRU VRPHQWH VHUi IRUPDOPHQWH DGRWDGR FRP D DSURYDomRGD'pFLPD4XDUWD(PHQGD&RQVWLWXFLRQDOHP (MENEZES, 2001, p.23). 2.2 $*XHUUD&LYLO$PHULFDQDHD&RQVWLWXFLRQDOL]DomRGD,JXDOGDGH Apesar do %LOO RI 5LJKWV de 1791, a igualdade não se fazia presente na sociedade americana, uma vez que a mesma ainda era marcada pela existência da escravidão dos negros, não havendo qualquer proteção por parte da lei ou da Constituição para aqueles que eram submetidos a esta triste situação. Ao contrário, predominaram leis que colocavam os negros em situações vexatórias e de inferioridade frente aos brancos.

10 9 'H IDWR XPD OHL GD 9LUJtQLD DLQGD QR SHUtRGR FRORQLDO UHFRQKHFLD TXHRVHVFUDYRVHUDPEHQVLPyYHLVYLQFXODGRVjWHUUDQRomRTXHWHUPLQRX VHQGR UHSURGX]LGD LJXDOPHQWH HP GLSORPDV OHJDLV GR.HQWXFN\ H GR WHUULWyULR GH/RXLVLDQD 'D PHVPD IRUPD RV DUTXLYRV RILFLDLV GRV (VWDGRV GR VXO UHJLVWUDP GLYHUVRV FDVRVGHGLVSXWDV MXGLFLDLVHQYROYHQGRD YHQGDGRDomRRXPHVPRDKLSRWHFDGHHVFUDYRV &RPRSDVVDUGRWHPSRHRDXPHQWRGDSRSXODomRFRPSRVWDSRUHVFUDYRV OLEHUWDGRV DVOHLVGLVSRQGRVREUHDHVFUDYLGmRWHUPLQDUDPWRUQDQGRVHOHLV UDFLDLV GH PRGR TXH RV LQGLYtGXRV QHJURV TXH REWLQKDP D OLEHUGDGH SRU TXDLVTXHUPHLRVQmRJR]DYDPGRVPHVPRVGLUHLWRVDVVHJXUDGRVDRVVHXV DQWLJRVVHQKRUHV1HVVHVHQWLGRREVHUYDVHTXHHPVRPHQWHTXDWUR (VWDGRV ± WRGRV VLWXDGRV QD UHJLmR GD 1RYD,QJODWHUUD ± SHUPLWLDP DRV HVFUDYRV OLEHUWDGRV R PHVPR GLUHLWR GH YRWR DVVHJXUDGR DRV EUDQFRV 0HVPR DOJXQV(VWDGRV GR QRUWHSRUpPQmR DFHLWDYDPR FDVDPHQWR HQWUH EUDQFRVHQHJURVYJ,OOLQRLV(MENEZES, 2001, p.68). A mesma situação de desigualdades e injustiças também pode ser encontrada no sul dos Estados Unidos, onde aos negros não era permitido o exercício da liberdade, o acesso à educação e a outros direitos fundamentais. (P 0DU\ODQG HOHV QmR SRGLDP VHTXHU SRVVXLU XP FDFKRUUR 1D *HyUJLDHOHVQmRSRGLDPSRVVXLUXVDURXSRUWDUDUPDVGHIRJRVHQGRTXH R &ygljr 3HQDO GR (VWDGR FRQVLGHUDYD FULPH ³HQVLQDU TXDOTXHU HVFUDYRQHJURRXSHVVRDGHFRUOLYUHDOHUWDQWRFDUDFWHUHVHVFULWRVTXDQWR LPSUHVVRV 1D&DUROLQDGR6XOHUDLOHJDOSDUD³TXDOTXHUQ~PHURGH HVFUDYRV QHJURV OLYUHV PXODWRV RX PHVWLoRV PHVPR HP FRPSDQKLD GH SHVVRDVEUDQFDVUHXQLUVHFRPRSURSyVLWRGHREWHULQVWUXomRLQWHOHFWXDORX GHFXOWRUHOLJLRVRIRVVHDQWHVGHRVROQDVFHUIRVVHGHSRLVGHRVROVHS{U (MENEZES, 2001, p.68). Um julgado da Suprema Corte norte-americana que marcou o período que antecedeu à Guerra de Secessão foi o caso 6FRWWY6DQGIRUG86 Dred Scott era um escravo de propriedade do médico do Exército dos Estados Unidos, John Emerson, o qual veio a falecer em Com a morte do seu proprietário, Scott, temendo represálias por parte da viúva de Emerson, ajuizou uma ação pretendendo que sua liberdade fosse, definitivamente, declarada, pois havia vivido em Estados norte-americanos (Illinois e Wisconsin) que não aceitavam a escravidão. ³'UHG 6FRWW DSRLDGR SRU DWLYLVWDV DQWLHVFUDYDJLVWDV HQWHQGLDVH FRPR

11 10 XPDSHVVRDOLYUHDRDUJXPHQWRGHTXHµXPDYH]OLYUHOLYUHSDUDVHPSUH±RQFHIUHH DOZD\VIUHH (CRUZ, 2003, p ). Na primeira instância, Dred Scott obteve vitória em seu pleito, mas a decisão fora reformulada pela Suprema Corte do Missouri. Contudo, ³6FRWW YROWRX D GLVFXWLU RV VHXV GLUHLWRV QD yuelwd IHGHUDO DWp TXH R SURFHVVR DOFDQoRX D 6XSUHPD &RUWH. (MENEZES, 2001, p.69). Mas, mesmo diante desta nova realidade, Dred Scott não obteve vitória. A Suprema Corte dos Estados Unidos não acolheu os seus argumentos e negou sua possibilidade de ser um homem livre. O Presidente da Suprema Corte Roger Taney, lamentavelmente, em seu voto que foi a opinião final da Corte a respeito do caso, pautou seu entendimento em que um escravo negro não poderia e não teria direito de petição frente a um tribunal americano, uma vez que ele não era considerado cidadão. $VSDODYUDV³SRYRGRV(VWDGRV8QLGRV H³FLGDGmR VmRWHUPRVVLQ{QLPRVH SRUWDQWRVLJQLILFDPDPHVPDFRLVD(ODVGHVFUHYHPRFRUSRSROtWLFRTXHGH DFRUGR FRP QRVVDV LQVWLWXLo}HV UHSXEOLFDQDV IRUPDP D VREHUDQLD H TXH VXVWHQWDPRSRGHUHFRQGX]HPR*RYHUQRDWUDYpVGHVHXVUHSUHVHQWDQWHV (ODV VmR R TXH D JHQWH FRVWXPD FKDPDU GH ³SRYR VREHUDQR H FDGD FLGDGmR p SDUWH GHVWH SRYR H XP PHPEUR FRQVWLWXLQWH GHVWD VREHUDQLD $ TXHVWmR SHUDQWH QyV p D VHJXLQWH D FODVVH GH SHVVRDV GHVFULWDV QD DSHODomR ID] SDUWH GHVWH SRYR H FRQVWLWXHP PHPEURV GD VREHUDQLD" 1yV SHQVDPRV TXHHOHV QmRID]HPSDUWHHTXHQmRHVWmRLQFOXtGRVHQmRHUDP SUHWHQGLGRV GH VHU LQFOXtGRV DEDL[R GD SDODYUD ³FLGDGmRV QD &RQVWLWXLomR QmRSRGHPSRUWDQWRUHTXHUHUQHQKXPGRVGLUHLWRVHSULYLOpJLRVSUHYLVWRVH DVVHJXUDGRV SDUD RV FLGDGmRV GRV (VWDGRV 8QLGRV (ESTADOS UNIDOS, 1856). (tradução nossa) A Guerra Civil que se estendeu de 1861 a 1865 colocou em posições opostas, nos Estados Unidos, o Norte industrializado e o Sul agrícola e escravista. Os Estados do Norte, baseados em princípios liberais e burgueses, almejavam a expansão para o Oeste e o crescimento de suas indústrias. Porém, esta possibilidade encontrava empecilhos no Sul e no modo de produção escravista. Mas com a vitória dos Estados do Norte na Guerra Civil a situação mudou. A escravidão

12 11 chegou a seu fim e a igualdade alcançou VWDWXV constitucional através das emendas constitucionais de números XIII, XIV e XV. Contudo, mesmo diante de uma igualdade garantida constitucionalmente, a perseguição e a discriminação aos negros norte-americanos não acabaram. Ao contrário, nos Estados do Sul, maiores beneficiários da escravidão, o racismo, a discriminação e a segregação racial se mantiveram acesos até o início dos movimentos em busca dos direitos civis no século XX PUHWURFHVVRDGRXWULQD³VHSDUDGRVPDVLJXDLV O caso 3OHVV\Y)HUJXVRQ86 foi determinante na história do direito americano como o caso que legitimou e difundiu a doutrina separados mas iguais. Representou, também, um retrocesso, uma vez que foi de encontro a todos os anseios igualitários e democratizantes advindos da Guerra de Secessão. Homer Plessy era cidadão americano residente no Estado de Louisiana e era descendente de negros na proporção de 1/8 do seu sangue. Logo, considerava-se titular de reconhecimento, direitos, privilégios e imunidades assegurados aos cidadãos brancos. A despeito de sua situação, no dia 07 de junho de 1892, Plessy adquiriu uma passagem de primeira classe para realizar uma viagem de trem entre New Orleans e Covington, e ocupou um lugar que era destinado aos brancos. Com base numa lei estadual havia a obrigatoriedade de se fazer a separação dos lugares nos meios de transporte, ou seja, brancos e negros teriam lugares próprios e distintos uns dos

13 12 outros. Todavia, embora se considerando branco, Plessy foi convidado pelo condutor do trem a ocupar os lugares reservados aos negros, sob pena de ser expulso da locomoção e de ser preso. Recusando-se a tal humilhante e desigual situação, Plessy foi preso em New Orleans e acusado de ter violado uma lei estadual. Por conseguinte, Homer Plessy ajuizou uma ação discutindo a constitucionalidade da lei do Estado da Louisiana que promovia a segregação entre brancos e negros nos trens, afirmando que a mencionada lei violava a Décima Terceira e a Décima Quarta Emendas da Constituição. A Suprema Corte dos EUA, seguindo o entendimento das instâncias inferiores, não acolheu os argumentos de que a lei segregacionista fosse inconstitucional. Ao contrário, a Corte afirmou que as leis que separavam lugares para brancos e negros não eram inconstitucionais e por conseguinte não feriam a Décima Terceira e a Décima Quarta Emendas da Constituição. Nas palavras do -XVWLFH Brown relator do caso e a opinião final da Corte, OHLV SHUPLWLQGR RX PHVPR UHTXHUHQGR D VHSDUDomR HP ORFDLV RQGH HOHV HVWmR SURSHQVRV D VHUHP OHYDGRV HP FRQWDWR QmR QHFHVVDULDPHQWH LPSOLFDP D LQIHULRULGDGH GH XPD UDoD SDUD D RXWUD H WHP VLGR JHUDOPHQWH VH QmR XQLYHUVDOPHQWH UHFRQKHFLGR FRPR GHQWUR GD FRPSHWrQFLD GDV OHJLVODWXUDVHVWDGXDLVQRH[HUFtFLRGHVHXSRGHUGHSROtFLD$LQVWkQFLDPDLV FRPXP GLVWR HVWi UHODFLRQDGD FRP D LQVWLWXLomR GH HVFRODV VHSDUDGDVSDUD FULDQoDV EUDQFDV H QHJUDV QR TXDO WHP VLGR VXVWHQWDGR VHU XP H[HUFtFLR YiOLGRGR3RGHU/HJLVODWLYRPHVPRQDV&RUWHVGRV(VWDGRVRQGHRVGLUHLWRV SROtWLFRV GRV QHJURV WrP VLGR PDLV JDUDQWLGRV DR ORQJR GR WHPSR (ESTADOS UNIDOS, 1896). (tradução nossa) Mas, houve neste caso um voto dissidente, o do -XVWLFH Harlan que pautou o seu entendimento pela inconstitucionalidade da lei do Estado da Louisiana que segregava brancos e negros nos vagões de trens.

14 13 0DVQDYLVmRGD&RQVWLWXLomRQRROKDUGDOHLQmRKiQHVWHSDtVQHQKXPD FODVVH GH FLGDGmRV VXSHULRUHV H GRPLQDQWHV 1mR Ki QHQKXPD FDVWD DTXL 1RVVD&RQVWLWXLomRpFHJDjFRUHQHPFRQKHFHQHPWROHUDFODVVHVHQWUHRV FLGDGmRV(PUHVSHLWRDRVGLUHLWRVFLYLVWRGRVRVFLGDGmRVVmRLJXDLVGLDQWH GDOHL (ESTADOS UNIDOS, 1886). (tradução nossa) Com esta decisão a Suprema Corte pôde legitimar as diferenças existentes entre brancos e negros nos Estados Unidos e conseqüentemente afirmar a doutrina separados mas iguais, a qual só seria superada no julgamento do caso %URZQ Y %RDUGRI(GXFDWLRQRI7RSHND FDVR%URZQY%RDUGRI(GXFDWLRQRI7RSHND86 O caso %URZQ Y %RDUG RI (GXFDWLRQ RI 7RSHND 86 foi paradigmático na história americana. Este caso superou o precedente do caso 3OHVV\ Y )HUJXVRQ 86 e colocou fim à doutrina separados mas iguais. O significado da decisão em %URZQY%RDUGRI(GXFDWLRQRI7RSHND86 foi tão surpreendente que juntamente com ela foram decididos outros processos vindos dos Estados do Kansas, Carolina do Sul, Virgínia e Delaware, que embora tenham sido diferentes nos fatos e nas condições locais de cada um, todos tinham em comum a questão racial no acesso às instituições educacionais, ou seja, a segregação entre brancos e negros, a existência de escolas para brancos e escolas para negros e à aplicabilidade da igualdade advinda da Décima Quarta Emenda à Constituição dos Estados Unidos.

15 14 A opinião final da Corte a respeito do caso %URZQ Y %RDUG RI (GXFDWLRQ RI 7RSHND86 foi expressada no voto do &KLHI-XVWLFH Warren, pelo qual temos que o entendimento de que a existência da segregação entre brancos e negros nas escolas públicas, mesmo que estas escolas sejam iguais fisicamente ou em outros fatores, somente priva os negros da igualdade advinda da Décima Quarta Emenda, prejudicando-os sobremaneira em todos os fatores perante a sociedade. 6HSDUiORVGHRXWURVGDPHVPDLGDGHHTXDOLILFDo}HVVRPHQWHSRUFDXVDGD UDoD JHUD XP VHQWLPHQWR GH LQIHULRULGDGH SDUD VXDV SRVLo}HV QD FRPXQLGDGH SRGHQGR DIHWDU VXDV PHQWHV H FRUDo}HV GH XP PRGR Mi LPSURYiYHO (ESTADOS UNIDOS, 1954). (tradução nossa) Warren: A educação mereceu um importante destaque no voto do &KLHI -XVWLFH +RMH D HGXFDomR p WDOYH] D PDLV LPSRUWDQWH IXQomR GR (VWDGR H GRV JRYHUQRV ORFDLV $V OHLV GH SUHVHQoD REULJDWyULD QDV HVFRODV H RV JUDQGHV JDVWRV FRP D HGXFDomR GHPRQVWUDP QRVVR UHFRQKHFLPHQWR SDUD FRP VXD LPSRUWkQFLD HP QRVVD VRFLHGDGH GHPRFUiWLFD (OD p REULJDWyULD QD SHUIRUPDQFHGHQRVVDVPDLVEiVLFDVUHVSRQVDELOLGDGHVS~EOLFDVPHVPRQR VHUYLoR GDV IRUoDV DUPDGDV e R DOLFHUFH GH XPD FLGDGDQLD +RMH p R SULQFLSDO LQVWUXPHQWR SDUD GHVSHUWDU QXPD FULDQoD RV YDORUHV FXOWXUDLV HP SUHSDUiOD SDUD XPD SRVWHULRU LQVWUXomR SURILVVLRQDO H HP DMXGiOD D VH DGDSWDU QRUPDOPHQWH HP VHX PHLR 1HVWHV GLDV p LQTXHVWLRQiYHO TXH QHQKXPD FULDQoD SRGH UD]RDYHOPHQWH VHU HVSHUDGD SDUD VXFHGHU QD YLGD VHOKHpGHQHJDGDDRSRUWXQLGDGHQDHGXFDomR7DORSRUWXQLGDGHQDTXDOR (VWDGRWHYHTXHVHFRPSURPHWHUHPSURPRYHUpXPGLUHLWRTXHWHPTXHVHU GLVSRQtYHO SDUD WRGRV LJXDOPHQWH (ESTADOS UNIDOS, 1954). (tradução nossa) Ainda segundo o &KLHI-XVWLFH Warren: 1yV FKHJDPRV HQWmR j SUHVHQWH TXHVWmR D VHJUHJDomR GH FULDQoDV HP HVFRODV S~EOLFDV VRPHQWH FRP EDVH GD UDoD PHVPR TXH IDFLOLGDGHV ItVLFDV H RXWURV IDWRUHV WDQJtYHLV VHMDP LJXDLV SULYD DV FULDQoDV GR JUXSR PLQRULWiULRGDVLJXDLVRSRUWXQLGDGHVHGXFDFLRQDLV" $ VHJUHJDomR GH FULDQoDV EUDQFDV H QHJUDV HP HVFRODV S~EOLFDV WHP XP HIHLWRSUHMXGLFLDOVREUHDVFULDQoDVQHJUDV2LPSDFWRpPDLRUTXDQGRWHPD VDQomR GD OHL Mi TXH R VLVWHPD GH VHSDUDomR GDV UDoDV p JHUDOPHQWH LQWHUSUHWDGR FRPR PRVWUDQGR D LQIHULRULGDGH GR JUXSR QHJUR 8P VHQVR GH

16 15 LQIHULRULGDGH DIHWD D PRWLYDomR GDV FULDQoDV SDUD DSUHQGHU 3RUWDQWR D VHJUHJDomR FRP D VDQomR GD OHL WHP XPD WHQGrQFLD SDUD UHWDUGDU R GHVHQYROYLPHQWRHGXFDFLRQDOHPHQWDOGDVFULDQoDVQHJUDVSULYDQGRDVGH DOJXQV GRV EHQHItFLRV TXH HODV UHFHEHULDP QXP VLVWHPD UDFLDO HVFRODU LQWHJUDGR (ESTADOS UNIDOS, 1954). (tradução nossa) E por fim, a Suprema Corte concluiu que a doutrina dos separados mas iguais não tem mais aplicabilidade e que a segregação entre brancos e negros só produz desigualdades e injustiças. Portanto, seria inconstitucional qualquer lei que disponha de modo a segregar e a excluir os negros do acesso às iguais oportunidades educacionais dos brancos. Assim, a decisão em %URZQ Y %RDUG RI (GXFDWLRQ RI 7RSHND 86 foi importante para a afirmação da igualdade, não ficando esta restrita unicamente no acesso às escolas, mas o que houve foi realmente uma expansão da igualdade em diversos outros quadros da sociedade americana. %URZQY%RDUGRI(GXFDWLRQRI7RSHND86 foi reafirmado na decisão Brown II, %URZQY%RDUGRI(GXFDWLRQRI7RSHND86, na qual, temos que ³D GLVFULPLQDomR UDFLDO HP LQVWLWXLo}HV HGXFDFLRQDLV p LQFRQVWLWXFLRQDOHWRGDVDVSURYLV}HVIHGHUDLVHVWDGXDLVRXOHLVORFDLVH[LJLQGR RX SHUPLWLQGR WDO GLVFULPLQDomR WHP TXH FHGHU IUHQWH D HVWH SULQFtSLR. (ESTADOS UNIDOS, 1955). (tradução nossa) RGHU([HFXWLYR H DRULJHPGDV Do}HV DILUPDWLYDV H GR&LYLO 5LJKWV $FW GH O surgimento das ações afirmativas nos Estados Unidos está ligado, diretamente, ao empenho e à participação do Poder Executivo Federal no

17 16 implemento de medidas em prol da diversidade racial e da realização da igualdade entre brancos e negros. A primeira manifestação de ações afirmativas nos Estados Unidos ocorreu no governo do Presidente Franklin D. Roosevelt ( ) com a ([HFXWLYH 2UGHU de 25 de junho de 1941, que impedia, segundo MENEZES (2001, p.77), D GLVFULPLQDomR UDFLDO QD FRQWUDWDomR GH IXQFLRQiULRV SRU SDUWH GR SUySULR JRYHUQR IHGHUDO H GDV HPSUHVDV EpOLFDV TXH PDQWLQKDP FRP R PHVPR UHODo}HV FRQWUDWXDLV DOpP GH LQVWLWXLU D )DLU (PSOR\PHQW 3UDFWLFHV &RPPLVVLRQ )(3& TXH ILFRX LQFXPELGD GH LQYHVWLJDU D RFRUUrQFLD GHVVD SUiWLFDQRPHUFDGR Mas, foi no governo dos Presidentes John Kennedy e Lyndon Johnson, na década de 60, que as ações afirmativas realmente se consolidaram e se expandiram. A expressão ação afirmativa surgiu na ([HFXWLYH2UGHU , de 6 de março de 1963, de iniciativa do Presidente John Kennedy. Esta ([HFXWLYH2UGHU, além de instituir um &RPPLWWHH RQ (TXDO (PSOR\PHQW 2SSRUWXQLW\, o qual foi criado para estudar as relações de trabalho no Governo e promover a diversidade racial, consagrou pela primeira vez num texto legal a expressão DIILUPDWLYHDFWLRQ. É de se destacar neste contexto de surgimento das ações afirmativas a presença de Martin Luther King Jr. que promoveu um grande debate em torno da igualdade entre brancos e negros na sociedade americana. Em sua luta contra a exclusão dos negros, Martin Luther King Jr. baseou-se nos ideais de resistência pacífica e na organização de marchas e protestos em diversas cidades dos Estados Unidos. A mais importante marcha organizada por Martin Luther King Jr. e que influiu decisivamente na aprovação do &LYLO 5LJKWV $FW de 1964 foi a Marcha para

18 17 Washington, em 28 de agosto de 1963, que reuniu mais de 200 mil pessoas no /LQFROQ 0HPRULDO. Afirmando a igualdade e a liberdade entre brancos e negros o grande ativista proclamava: (X WHQKR XP VRQKR TXH XP GLD HVWD QDomR DFRUGDUi H YLYHQFLDUi R YHUGDGHLUR VLJQLILFDGR GH VXD FUHQoD ³1yV VXVWHQWDPRV HVWDV YHUGDGHV SDUD VHUHP HYLGHQWHV TXH WRGRV RV KRPHQV VmR FULDGRV LJXDLV (X WHQKR XP VRQKR TXH XP GLD VREUH DV FROLQDV DYHUPHOKDGDV GD*HyUJLD RV ILOKRV GRV DQWLJRV HVFUDYRV H RV ILOKRV GRV DQWLJRV SURSULHWiULRV GH HVFUDYRV SRGHUmRVHQWDUVHMXQWRVQDPHVDGDIUDWHUQLGDGH(XWHQKRXPVRQKRTXH XPGLDPHVPRR(VWDGRGR0LVVLVVLSLXP(VWDGRGHVHUWRVXIRFDQWHFRPR FDORUGDLQMXVWLoDHGDRSUHVVmRVHUiWUDQVIRUPDGRQRRiVLVGDOLEHUGDGHH GDMXVWLoD(XWHQKRXPVRQKRTXHPHXVTXDWURILOKRVYLYHUmRXPGLDQXPD QDomRRQGHHOHVQmRVHUmRMXOJDGRVSHODFRUGDSHOHPDVSHORFRQWH~GRGR FDUiWHU(XWHQKRXPVRQKRKRMH (KING JUNIOR, 2004). (tradução nossa) Diante das inúmeras pressões e do empenho do Presidente Lyndon Johnson nas questões raciais e na realização da igualdade, o &LYLO 5LJKWV $FW foi aprovado pelo Congresso em Contudo, o empenho do Presidente Lyndon Johnson não parou com a aprovação do &LYLO5LJKWV$FW, conforme percebemos pelo seu discurso proferido na +RZDUG8QLYHUVLW\ em junho de 1965: 9RFrQmRSHJDXPDSHVVRDTXHGXUDQWHDQRVIRLLPSHGLGDSRUHVWDUSUHVD H D OLEHUWD WUD]HQGRD SDUD R FRPHoR GD OLQKD GH XPD FRUULGD H HQWmR GL] ³YRFr HVWi OLYUH SDUD FRPSHWLU FRP WRGRV RV RXWURV H DLQGD DFUHGLWD TXH YRFrIRLFRPSOHWDPHQWHMXVWR,VWRQmRpREDVWDQWHSDUDDEULUDVSRUWDVGD RSRUWXQLGDGH 7RGRV RV QRVVRV FLGDGmRV WrP TXH WHU FDSDFLGDGHV SDUD DWUDYHVVDU DTXHODV SRUWDV(VWH p R SUy[LPR H R PDLV SURIXQGR HVWiJLR GD EDWDOKD SHORV GLUHLWRV FLYLV 1yV QmR SURFXUDPRV VRPHQWH OLEHUGDGH PDV RSRUWXQLGDGHV 1yV QmR SURFXUDPRV VRPHQWH SRU HT LGDGH OHJDO PDV SRU FDSDFLGDGHKXPDQDQmRVRPHQWHLJXDOGDGHFRPRXPDWHRULDHXPGLUHLWR PDV LJXDOGDGH FRPR XP IDWR H LJXDOGDGH FRPR XP UHVXOWDGR (GOMES, 2001, p.57). (tradução nossa) A expressão DIILUPDWLYH DFWLRQ consolidou-se com a ([HFXWLYH 2UGHU de 1965, do Presidente Lyndon Johnson, pois através dela a celebração de contratos com a Administração Pública só seria possível se a empresa, a ser

19 18 contratada, atuasse em prol da diversidade e da integração de minorias historicamente discriminadas e socialmente excluídas. Com o &LYLO5LJKWV$FW de 1964 e com a edição da ([HFXWLYH2UGHU de 1965, a 6SHQGLQJ &ODXVH (Cláusula de dispêndio de recursos públicos) da Constituição ficou mais bem delimitada e pôde contribuir em muito para a difusão das ações afirmativas. Para Gomes (2001, p.53) esta modalidade de atuação do Executivo Federal ³IXQGDVH QR SUHVVXSRVWR GH TXH R GLVSrQGLR GH UHFXUVRV µwkh SXUVH SRZHU GHYH VHUYLUjVFDXVDVGHLQWHUHVVHFROHWLYR. Assim diante do notório poder financeiro do orçamento do governo federal americano, HP PDWpULD HGXFDFLRQDO p PDQLIHVWDPHQWH HILFD] HVVD HVWUDWpJLD GH YLQFXODomR GD SROtWLFD GH SURPRomR GH PLQRULDV DR GLVSrQGLR GH UHFXUVRV S~EOLFRV HLV TXH VmR UDURV RV HVWDEHOHFLPHQWRV HGXFDFLRQDLV PHVPR RV SULYDGRV TXH QmR VH EHQHILFLDP GH XPD RX RXWUD IRUPD GH LQFHQWLYR GR *RYHUQR IHGHUDO $VVLP R (VWDGR XVDQGR GR VHX SRGHU GH VXSUHPDFLD H ID]HQGR YDOHU R LQWHUHVVH S~EOLFR TXH p REYLDPHQWH LQHUHQWH D WRGDV DV TXHVW}HV UHIHUHQWHV j (GXFDomR LPS}H DRV UHVSRQViYHLV SRU HVWDEHOHFLPHQWRV HGXFDFLRQDLV D REULJDWRULHGDGH GD REVHUYkQFLD GDV UHJUDV DQWLGLVFULPLQDomR H GH XPD FHUWD GLYHUVLGDGH pwqlfd FXOWXUDO H VH[XDO (GOMES, 2001, p.56). (grifo nosso) 2.6 2FDVR5HJHQWVRI7KH8QLYHUVLW\RI&DOLIRUQLDY%DNNH86 5HJHQWVRI7KH8QLYHUVLW\RI&DOLIRUQLDY%DNNH86 foi um caso de extrema importância e que representou um grande avanço no direito norteamericano, pois foi a ³SULPHLUD RSRUWXQLGDGH TXH D &RUWH WHYH GH H[DPLQDU HP

20 19 SURIXQGLGDGHDFRQVWLWXFLRQDOLGDGHGHXPSODQRGHDomRDILUPDWLYD. (GOMES, 2001, p.104). A 8QLYHUVLW\ RI &DOLIRUQLD, buscando estabelecer a diversidade e promover o acesso de minorias, instituiu um programa especial de admissão de alunos em meados dos anos 70, com a destinação de 16% das vagas em medicina para as minorias. Mas o programa de admissão apresentava um problema, uma vez que os candidatos das minorias poderiam concorrer tanto com as vagas reservadas como pelas vagas de acesso universal. Alan Bakke que era branco e sendo candidato a uma vaga no curso de medicina se sentiu rejeitado e impedido para estudar na universidade, devido à existência da reserva de vagas para minorias. Assim, diante da negativa para a sua aprovação, Bakke ajuizou uma ação pretendendo que o programa de admissão da 8QLYHUVLW\ RI &DOLIRUQLD fosse considerado ilegal e inconstitucional. Alan Bakke argumentava que o programa violava a Constituição Estadual da Califórnia, o Título VI do &LYLO5LJKWV$FW de 1964 e a igualdade da Décima Quarta Emenda à Constituição. O tribunal de primeira instância entendeu que o programa da 8QLYHUVLW\ RI &DOLIRUQLD era ilegal, que a raça não era um critério de admissão e que não autorizava a admissão de Bakke pela medida judicial intentada, pois ele não logrou demonstrar que seria admitido na ausência de violações legais e constitucionais. A Suprema Corte da Califórnia se posicionou da mesma forma que a primeira instância, todavia, entendeu diferente quanto à admissão, determinando que Alan Bakke fosse admitido nos quadros da Faculdade de Medicina daquela universidade. Mas na Suprema Corte dos Estados Unidos o caso adquiriu uma nova feição, pois a decisão desta Corte criou um paradigma que proporcionou a expansão e

21 20 difusão das ações afirmativas na busca da igualdade através da educação. A Corte entendeu que o programa da 8QLYHUVLW\ RI &DOLIRUQLD era ilegal ao permitir que a concorrência de minorias se desse tanto no sistema universal, quanto no reservado, e, também, manteve a parte da decisão da Suprema Corte da Califórnia que dava o direito de acesso de Bakke à faculdade. Mas, no que se refere ao critério racial, a Suprema Corte americana, através do voto do Juiz Harry Blackmun, chegou à conclusão que SDUD VXSHUDU R UDFLVPR QyV GHYHPRV SULPHLUDPHQWH OHYDU D UDoD HP FRQVLGHUDomR 1mR Ki RXWUD DOWHUQDWLYD ( SDUD TXH SRVVDPRV WUDWDU DOJXPDV SHVVRDV FRP HT LGDGH QyV WHPRV TXH WUDWiODV GLIHUHQWHPHQWH 1yV QmR SRGHPRV ± QyV QmR GHYHPRV ± SHUPLWLU TXH D &OiXVXOD GH,JXDO 3URWHomRSHUSHWXHDVXSUHPDFLDUDFLDO (GOMES, 2001, p.35). É de se salientar que a Suprema Corte afirmou que ³TXDOTXHUSODQRGHDomR DILUPDWLYD SRGH VHU FRPSDWtYHO FRP D &RQVWLWXLomR GHVGH TXH DGHTXDGDPHQWH FRQFHELGR (GOMES, 2001, p.106) e também a Corte UHFRQKHFHX D OHJLWLPLGDGH GRV SURJUDPDV GH DomR DILUPDWLYD VRE FHUWDV FRQGLo}HV UHFRQKHFHQGR WDPEpP H[SOLFLWDPHQWH TXH R IDWRU 5DoD SRGH VLP VHU FRQVLGHUDGR XP HOHPHQWR IDYRUiYHO XP IDWRU SRVLWLYRª D SOXV IDFWRUª TXH VRPD QR SURFHVVR GH DGPLVVmR GH DOXQRV HP HVWDEHOHFLPHQWRVGHHQVLQRVXSHULRU (GOMES, 2001, p ).

22 21 3 $/(*,7,0,'$'( 6$d (6$),50$7,9$612%5$6,/ 3.1 $OHJLWLPLGDGHjVDo}HVDILUPDWLYDV Teorias Compensatórias e Distributivas Quando se fala em ações afirmativas no Brasil, a primeira idéia que vem à mente para se legitimar a adoção destas é a questão da compensação/reparação, pelos danos e impedimentos que foram causados aos negros desde o período colonial. As teorias compensatórias têm sido largamente utilizadas atualmente. Diversos autores e estudiosos buscam legitimar as ações afirmativas em fundamentos de se promover uma compensação e/ou indenização aos atuais afrodescendentes, pelos danos, prejuízos e injustiças causadas aos seus antepassados, buscando corrigir os efeitos do racismo e da discriminação racial. Chega-se inclusive a confundir e a tratar o termo ações afirmativas com políticas compensatórias, ou até mesmo com as cotas. Este viés compensatório é de fácil percepção, seja em debates sobre o tema, seja em artigos e livros publicados. $ DomR DILUPDWLYD YLVD JDUDQWLU D LJXDOGDGH GH WUDWDPHQWR H SULQFLSDOPHQWH GH RSRUWXQLGDGHV DVVLP FRPR FRPSHQVDU DV SHUGDV SURYRFDGDV SHOD GLVFULPLQDomR H PDUJLQDOL]DomR GHFRUUHQWHV GRV PDLV YDULDGRV PRWLYRV LQHUHQWHV j VRFLHGDGH EUDVLOHLUD (VILAS-BÔAS, 2003, p.29). (grifo nosso) $V Do}HV DILUPDWLYDV SRGHP VHU GHILQLGDV FRPR XP FRQMXQWR GH SROtWLFDV S~EOLFDV H SULYDGDV GH FDUiWHU FRPSXOVyULR IDFXOWDWLYR RX YROXQWiULR FRQFHELGDV FRP YLVWD DR FRPEDWH j GLVFULPLQDomR UDFLDO GH JrQHUR H GH

23 22 RULJHP QDFLRQDO EHP FRPR SDUD FRUULJLU RV HIHLWRV SUHVHQWHV GD GLVFULPLQDomR SUDWLFDGD QR SDVVDGR WHQGR SRU REMHWLYR D FRQFUHWL]DomR GR LGHDO GH HIHWLYD LJXDOGDGH GH DFHVVR D EHQV IXQGDPHQWDLV FRPR D HGXFDomRHRHPSUHJR (GOMES, 2001, p.40). (grifo nosso) As teorias distributivas dizem respeito ³j QHFHVVLGDGH GH VH SURPRYHU D UHGLVWULEXLomR HTXkQLPH GRV{QXV GLUHLWRV YDQWDJHQV ULTXH]D H RXWURVLPSRUWDQWHV EHQV H EHQHItFLRV HQWUH RV PHPEURV GD VRFLHGDGH (GOMES, 2001, p.66), buscando-se promover o bem-estar geral e a justiça social. Contudo, a nosso ver, nenhuma destas teorias pode legitimar democraticamente as ações afirmativas no Brasil, haja vista estarem amparadas em posturas condizentes ao paradigma do Estado Social de Direito, frontalmente contrárias ao atual paradigma do Estado Democrático de Direito, não conseguindo ³DWLQJLURVHQWLGRGRVGLUHLWRVOHJtWLPRVTXHJDUDQWHPDOLEHUGDGHSRLVRVLVWHPDGRV GLUHLWRVDSHQDVLQWHUSUHWDDTXLORTXHRVSDUWLFLSDQWHVGDSUiWLFDGHDXWRRUJDQL]DomR GH XPD VRFLHGDGH GH SDUFHLURV GR GLUHLWR OLYUHV H LJXDLV WrP TXH SUHVVXSRU. (HABERMAS, 2003b, p.159) A igualdade e as ações afirmativas no Estado Democrático de Direito A Constituição da República de 1988 é realmente um marco no direito e na história brasileira, representando a conclusão de um processo histórico de ampla participação e discussão democrática do eleitorado nacional em torno da construção de uma nova sociedade marcada pela democracia e pela igualdade. Este processo histórico não terminou, em 05 de outubro de 1988, com a promulgação da tão esperada Constituição Cidadã, no dizer do Deputado Ulysses

24 23 Guimarães, pois a mesma é (e necessita ser) construída a cada dia, para a realização plena dos direitos e garantias fundamentais, já que ³WRGD FRQVWLWXLomR p XP SURMHWR FXMD GXUDELOLGDGH GHSHQGH GH XPD LQWHUSUHWDomR FRQVWLWXFLRQDO FRQWLQXDGD GHVHQFDGHDGD HP WRGRV RV QtYHLV GD SRVLWLYDomR GR GLUHLWR. (HABERMAS, 2003a, p.166). O novo texto constitucional trouxe grandes mudanças, as quais são perceptíveis no próprio art. 1º que consagra o Estado Democrático de Direito, este representando um novo paradigma para o direito brasileiro, apto a criar uma igualdade inclusiva com vista à participação legítima de todos nos processos democráticos, uma vez que ³R SDUDGLJPD SURFHGLPHQWDOLVWD GR GLUHLWR SURFXUD SURWHJHUDQWHVGHWXGRDVFRQGLo}HVGRSURFHGLPHQWRGHPRFUiWLFR. (HABERMAS, 2003b, p.183). $ WHRULD GR GLVFXUVR H[SOLFD D OHJLWLPLGDGH GR GLUHLWR FRP R DX[tOLR GH SURFHVVRV H SUHVVXSRVWRV GD FRPXQLFDomR ± TXH VmR LQVWLWXFLRQDOL]DGRV MXULGLFDPHQWH ± RV TXDLV SHUPLWHP OHYDQWDU D VXSRVLomR GH TXH RV SURFHVVRVGHFULDomRHGHDSOLFDomRGRGLUHLWROHYDPDUHVXOWDGRVUDFLRQDLV (HABERMAS, 2003b, p.153). O cidadão adquire uma grande importância, se comparado aos paradigmas liberal e social de direito. Agora, ele é visto como autor e participante dos discursos políticos de diversas maneiras, ³DUWLFXODQGRHID]HQGRYDOHULQWHUHVVHVIHULGRVQD IRUPDomR GH FULWpULRV SDUD R WUDWDPHQWR LJXDOLWiULR GH FDVRV LJXDLV H SDUD R WUDWDPHQWRGLIHUHQFLDGRGHFDVRVGLIHUHQWHV. (HABERMAS, 2003b, p.183). O Estado Democrático de Direito veio para ampliar o espaço de discussão e participação democrática, garantindo direitos, promovendo a diversidade e o pluralismo. Assim, é inconcebível que os negros, que compõem uma grande parcela

25 24 da população brasileira, fiquem inteiramente excluídos do exercício dos direitos contidos na Constituição. O paradigma do Estado Democrático de Direito possibilita uma nova forma de se ver a igualdade, não mais como uma igualdade formal do Estado Liberal, ou uma igualdade material do Estado Social de Direito, mas uma igualdade que proporcione inclusão nos procedimentos democráticos de criação legítima do direito, pretendendo criar condições de participação de todos na sociedade, onde cada cidadão deve ser intérprete da Constituição e co-autor nos processos legiferante e hermenêutico. A igualdade deve ser um fator presente e real num Estado Democrático de Direito, pois a legitimidade do ordenamento jurídico é construída a partir de processos democráticos onde haja participação igualitária, autônoma e discursiva dos destinatários das normas. 8PD RUGHPMXUtGLFDQmRSRGHOLPLWDUVHDSHQDVD JDUDQWLUTXHWRGDSHVVRD VHMD UHFRQKHFLGD HP VHXV GLUHLWRV SRU WRGDV DV GHPDLV SHVVRDV R UHFRQKHFLPHQWRUHFtSURFRGRVGLUHLWRVGHFDGDXPSRUWRGRVRVRXWURVGHYH DSRLDUVHDOpPGLVVRHPOHLVOHJtWLPDVTXHJDUDQWDPDFDGDXPOLEHUGDGHV LJXDLV GH PRGR TXH ³D OLEHUGDGH GR DUEtWULR GH FDGD XP SRVVD PDQWHUVH MXQWRFRPDOLEHUGDGHGHWRGRV (HABERMAS, 2003a, p.52) A legitimidade do direito para Habermas (2003) é um componente importante, pois esta não mais se apóia em critérios consuetudinários ou tradicionais, mas sim sobre a ³IDFWLFLGDGH DUWLILFLDO GD DPHDoD GH VDQo}HV GHILQLGDV FRQIRUPH R GLUHLWR. (HABERMAS, 2003a, p.50). Deste modo, Habermas (2003a, p.138) entende que D OHJLWLPLGDGH GR GLUHLWR DSyLDVH ~OWLPD LQVWkQFLD QXP DUUDQMR FRPXQLFDWLYR HQTXDQWR SDUWLFLSDQWHV GH GLVFXUVRV UDFLRQDLV RV SDUFHLURV GR GLUHLWR GHYHP SRGHU H[DPLQDU VH XPD QRUPD FRQWURYHUWLGD HQFRQWUD RX SRGHULDHQFRQWUDURDVVHQWLPHQWRGHWRGRVRVSRVVtYHLVDWLQJLGRV

26 25 Trata-se da abertura de um amplo acesso aos discursos democráticos e participativos, com um máximo de democracia para o exercício discursivo da autonomia política dos cidadãos e ³HP LJXDOGDGH GH FKDQFHV HP SURFHVVRV GH IRUPDomR GD RSLQLmR H GD YRQWDGH QRV TXDLV RV FLYLV H[HUFLWDP VXD DXWRQRPLD SROtWLFDHDWUDYpVGRVTXDLVHOHVFULDPGLUHLWROHJtWLPR. (HABERMAS, 2003a, p.159). A legitimidade é um fator fundamental, pois aquilo que é posto para uma sociedade deve estar no consentimento de todos os seus membros, ou seja, ³R GLUHLWRTXHUHJXODQRVVDSUySULDYLGDpOHJtWLPRSRUTXHFULDGRSRUQyV. (GALUPPO, 2002, p.205). 2 ³SULQFtSLR GD VREHUDQLD SRSXODU H[LJH TXH D OHJLVODomR H[SUHVVH D YRQWDGHGDWRWDOLGDGHGRVFLGDGmRVRXVHMDTXHGHL[HPGHVHUPHUDPHQWH GHVWLQDWiULRV GR 'LUHLWR PDV WRUQHPVH VHXV FRDXWRUHV (CRUZ, 2004, p.220). ³$ OHJLWLPLGDGH GH UHJUDV VH PHGH SHOD UD]RDELOLGDGH GLVFXUVLYD GH VXD SUHWHQVmR GH YDOLGDGH QRUPDWLYD. (HABERMAS, 2003a, p.50). Logo, todos, sem exclusão de qualquer pessoa, devem ser incluídos na democracia imanente ao Estado Democrático de Direito, a qual é indispensável para o florescimento de diferentes projetos de vida e para a formação comunicativa do poder político. O direito deve expressar realmente a vontade da totalidade dos cidadãos, onde estes possam ser co-autores e não somente meros destinatários das normas jurídicas do Estado. E por conseguinte, R SULQFtSLR GD GHPRFUDFLD GHVWLQDVH D DPDUUDU XP SURFHGLPHQWR GH QRUPDWL]DomR OHJtWLPD GR GLUHLWR (OH VLJQLILFD FRP HIHLWR TXH VRPHQWH SRGHP SUHWHQGHU YDOLGDGH OHJtWLPD DV OHLV MXUtGLFDV FDSD]HV GH HQFRQWUDU R DVVHQWLPHQWR GH WRGRV RV SDUFHLURV GR GLUHLWR QXP SURFHVVR MXUtGLFR GH QRUPDWL]DomRGLVFXUVLYD2SULQFtSLRGDGHPRFUDFLDH[SOLFDQRXWURVWHUPRV R VHQWLGR SHUIRUPDWLYR GD SUiWLFD GH DXWRGHWHUPLQDomR GH PHPEURV GR

27 26 GLUHLWR TXH VH UHFRQKHFHP PXWXDPHQWH FRPR PHPEURV LJXDLV H OLYUHV GH XPDDVVRFLDomRHVWDEHOHFLGDOLYUHPHQWH (HABERMAS, 2003a, p.145). Dessa forma é incompreensível que haja, no Brasil, a existência de um sistema social, marcado pelo racismo e pela discriminação racial e que promova a exclusão das pessoas negras dos processos democráticos de criação e participação autônoma. Os dados da Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios (PNAD) de 1999 do IPEA podem comprovar fielmente o racismo e a discriminação racial existentes em nosso país, por esta vemos que os negros correspondem a 51,1% da taxa de analfabetismo no Brasil entre a população adulta e a 64% da parcela de 53 milhões que vivem abaixo da linha de pobreza. Os negros também compõem a 69% dos 22 milhões de indigentes e a 70% dos 10% mais pobres da população. A educação superior também é uma triste realidade para os jovens negros entre 18 e 25 anos, pois deles não têm acesso a uma universidade. O IDH de 0,691 e de 0,805, respectivamente para negros e brancos, reforçam ainda mais a situação inferior e desigual dos negros na sociedade brasileira. Um pressuposto básico para a existência de qualquer Estado que se diga Democrático de Direito é a real igualdade entre os seus cidadãos e a vedação de práticas excludentes, pois ³VyJDUDQWLQGRDLJXDOGDGHpTXHXPDVRFLHGDGHSOXUDOLVWD SRGH VH FRPSUHHQGHU WDPEpP FRPR XPD VRFLHGDGH GHPRFUiWLFD (GALUPPO, 2002, p.210), justa e solidária. De tal modo, não se pode falar na criação de novas práticas discriminatórias com o implemento de ações afirmativas em prol do povo negro no Brasil. A igualdade, hoje, é (e deve ser) um fator de inclusão, sendo isto o que se pretende criar com as ações afirmativas, uma vez que

28 27 TXDQGR D GLIHUHQFLDomR VRFLDO p JUDQGH H Ki UXSWXUD HQWUH R QtYHO GH FRQKHFLPHQWRHDFRQVFLrQFLDGHJUXSRVYLUWXDOPHQWHDPHDoDGRVLPS}HP VH PHGLGDV TXH SRGHP ³FDSDFLWDU RV LQGLYtGXRV D IRUPDU LQWHUHVVHV D WHPDWL]iORV QD FRPXQLGDGH H D LQWURGX]LORV QR SURFHVVR GH GHFLVmR GR (VWDGR (HABERMAS, 2003b, p.185). A ação positiva por meio das ações afirmativas SRGH VHU OHJLWLPDPHQWH HQWHQGLGD FRPR XP FULWpULR GH SURGXomR GH LJXDOGDGH WRGD YH] TXH HOD LPSOLFDU PDLRU LQFOXVmR GRV FLGDGmRV QRV SURFHGLPHQWRV S~EOLFRV GH MXVWLILFDomR H DSOLFDomR GDV QRUPDV MXUtGLFDV H GHJR]RGRVEHQVHSROtWLFDVS~EOLFDV (GALUPPO, 2002, p.216). Portanto, as ações afirmativas, no Brasil, devem ser vistas não mais como um instrumento de reparação/compensação ou de distribuição de bens e vantagens aos cidadãos, mas sim como um elemento propiciador da igualdade procedimental e da inclusão democrática e participativa de todos, pois no Estado Democrático de Direito há ³D LQVWLWXFLRQDOL]DomR GH SURFHVVRV H SUHVVXSRVWRVFRPXQLFDFLRQDLV QHFHVViULRV SDUDXPDIRUPDomRGLVFXUVLYDGDRSLQLmRHGDYRQWDGHDTXDOSRVVLELOLWDSRUVHX WXUQR R H[HUFtFLR GD DXWRQRPLD SROtWLFD H D FULDomR OHJtWLPD GR GLUHLWR. (grifo nosso) (HABERMAS, 2003b, p.181). A grande questão, portanto, é promover o acesso com participação democrática nos mais diversos setores da sociedade e do Estado. E está deve ser função das ações afirmativas na educação, criando espaço plural e inclusivo nas condições de uma democracia participativa e plural. Assim, podemos conceituar as ações afirmativas como uma espécie de ação positiva, que tem em vista a promoção de minorias socialmente discriminadas e a efetivação do princípio da igualdade no Estado Democrático de Direito, visto que não se pode falar em igualdade sem a necessária participação e inclusão de todos nos processos democráticos, pois cada cidadão é intérprete da Constituição e co-autor das leis através de formações discursivas e democráticas.

29 28 4 &21&/86 2 (PQHQKXP(VWDGR'HPRFUiWLFRDWpDGpFDGDGHHHPTXDVHQHQKXP DWp HVWD ~OWLPD GpFDGD GR VpFXOR;; VH FXLGRX GH SURPRYHU D LJXDODomR H YHQFHUHPVH RV SUHFRQFHLWRV SRU FRPSRUWDPHQWRV HVWDWDLV H SDUWLFXODUHV REULJDWyULRV SHORV TXDLV VH VXSHUDVVHP WRGDV DV IRUPDV GH GHVLJXDODomR LQMXVWD 2V QHJURV RV SREUHV RV PDUJLQDOL]DGRV SHOD UDoD SHOR VH[R SRU RSomR UHOLJLRVD SRU FRQGLo}HV HFRQ{PLFDV LQIHULRUHV SRU GHILFLrQFLDV ItVLFDV RX SVtTXLFDV SRU LGDGH HWF FRQWLQXDP HP HVWDGR GH GHVDOHQWR MXUtGLFR HP JUDQGH SDUWH GR PXQGR,QREVWDQWH D JDUDQWLD FRQVWLWXFLRQDOGD GLJQLGDGH KXPDQD LJXDO SDUD WRGRV GDOLEHUGDGHLJXDOSDUDWRGRVQmRVmR SRXFRV RV KRPHQV H PXOKHUHV TXH FRQWLQXDP VHP WHU DFHVVR jv LJXDLV RSRUWXQLGDGHV PtQLPDV GH WUDEDOKR GH SDUWLFLSDomR SROtWLFD GH FLGDGDQLD FULDWLYDHFRPSURPHWLGDGHL[DGRVTXHVmRjPDUJHPGDFRQYLYrQFLDVRFLDO GDH[SHULrQFLDGHPRFUiWLFDQDVRFLHGDGHSROtWLFD (ROCHA, 1996, p.86). A realidade brasileira mostra que não basta, unicamente, garantir uma igualdade formal ou material na Constituição. A igualdade deve ser sempre um elemento democrático de inclusão procedimental de todos nos processos democráticos, pois o Estado Democrático de Direito deve propiciar o pleno exercício da cidadania ampliando o espaço de discussão democrática. Deste modo, é inaceitável que uma grande parcela da população brasileira continue a sofrer, diariamente, as marcas da exclusão causadas pelo racismo e pela discriminação racial. Assim é que percebemos a necessidade do implemento de ações afirmativas no Brasil como forma de possibilitar que os negros possam ser atores do processo discursivo e democrático, uma vez que a concepção de igualdade inclusiva passa pelas ações afirmativas. Portanto, busquemos construir com o implemento das ações afirmativas um Brasil mais digno, humano, democrático e igualitário, pois a igualdade constitucional deve ser uma realidade presente entre todos nós brasileiros.

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