TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO

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1 1 TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO Róger Augusto Fragata Tojeiro Morcelli Advogado, Especialista em Direito Penal pela Escola Superior do Ministério Público do Estado de São Paulo e Professor de Direito Penal e Legislação Penal Especial na Academia Jurídica. 1. INTRODUÇÃO A Teoria do Domínio do Fato está relacionada ao tema Concurso de pessoas, que vem disciplinado no Código Penal, arts. 29 a 31. Em seu art. 29, o Código Penal prevê: Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. Tal teoria distingue com clareza as figuras do autor e do executor, admitindo com facilidade a figura do autor mediato, além de possibilitar melhor compreensão da co-autoria. Autor, segundo essa teoria, é quem tem o poder de decisão sobre a realização do fato. É não só quem executa a ação típica, como também aquele que utiliza outrem, como instrumento, para a execução do crime. É uma teoria que se assenta em princípios relacionados à conduta e não ao resultado 1. Nos dias de hoje, grande importância é dada à pessoa do mandante do crime, pois se trata na verdade do responsável direto da idéia incutida na cabeça do executor do fato tido como típico. Ademais, formula todo o planejamento estratégico para a execução do delito, na maioria das vezes se escondendo por trás de crianças, que por não possuírem responsabilidade penal acabam não respondendo pelo delito. Várias teorias existem a respeito do conceito de autor. Passaremos a analisá-las. Dentre elas temos: Teoria Extensiva; Teoria Restritiva, dividida em: a) teoria objetivo-formal; b) teoria objetivo-material; Teoria do Domínio do Fato.

2 Teoria Extensiva Conforme ensinamentos de Damásio de Jesus, para essa teoria, autor não é só quem concretiza o comportamento típico, como também aquele que, mediante as formas de participação, realiza conduta sem a qual o resultado não teria ocorrido 2. Wessels declara que a teoria subjetiva associa-se à direção de vontade e à posição interna do colaborador para com o fato, concluindo: autor é quem atua com vontade de autor (animus auctuori) e quer o fato como próprio. Mero partícipe é quem atua com vontade de partícipe (animus socii) e quer ocasionar o fato como alheio 3. A crítica que recai sobre essa teoria é a de que o sujeito que, apesar de não cometer o fato, o tivesse desejado como seu, poderia ser considerado autor. Da mesma forma, seria considerado partícipe o sujeito que, mesmo praticando a conduta do núcleo do tipo, quisesse o fato como alheio Teoria restritiva Para essa teoria, autor é quem realiza a conduta típica descrita no verbo-núcleo do tipo penal. Trata-se, no dizer de Alberto Silva Franco, do executor material do fato 4. A teoria restritiva se divide em teoria objetivo-formal e teoria objetivomaterial Teoria objetivo-formal Roxin discorre sobre sua origem: recibió su nombre de BIRKMEYER, pero de hecho és bastante más antigua. Ya en el siglo XIX contaba con numerosos defensores; fue ganando entonces terreno hasta convertirse en doctrina dominante entre 1915 y Le dieron renombre los grandes dogmáticos BELING, Max Ernest MAYER y Liszt; también el Proyecto Oficial de 1925 se basaba, frente a la jurisprudencia entonces dante, en la teoría objetivo-formal. En torno a 1930 la seguieram los tratados entonces más trancendentes, los de de Eb. SCHMIDT, MEZGER, Robert v. Hippel, FINGER y ALLFELD, los compendios de Paul MERKEL y VAN CALKER, así como la propugnaron expresamente numerosos penalistas como WEGNER, ZIMMERL, HEGLER, ROSENFELD, GRÜNHUT y Graf zu DOHNA. Pero para entonces ya había superado su ponto culminante. Mientras que sigue prevaleciendo en Austria, Francia y en

3 3 espacio jurídico anglo-americano, en cambio en Alemania no ha ganado ningún representante destacado más 5. Para essa teoria, a conduta do partícipe é considerada, em princípio, atípica, pois não realiza o verbo-núcleo do tipo e vem a ser alcançada devido à norma de ampliação prevista no art. 29, caput, do CP. Maurach expõe sua crítica sobre essa teoria da seguinte forma: ella no se hallaba em condiciones de cumplir las exigencias del derecho penal de la culpabilidad. Como estaba adherida a lo formal, no lê era posible tomar con suficiente consideración una forma especialmente peligrosa de la coautoría, estos es, el de la división del trabajo consentida en el acontecer delictivo. Ella no podía castigar como autor, sino solamente como cómplice, al jefe de la banda que dirigía el asalto ordenando y controlando, dado que éste, sin intervir por propia mano, dejaba la parte menos importante del asalto a sus cómplices. Ella significaba por lo mismo un absurdo premio del autor más peligroso. Asimismo, esta teoría tampoco está em condiciones de reconocer a la autoría mediata como forma de autoría: el autor mediato no actúa personalmente, sino por medio de otros Teoria objetivo-material Essa teoria diferencia as figuras do autor e do partícipe, baseando-se na maior ou menor contribuição do sujeito na prática da conduta típica. Busca-se uma restrição, distinguida na importância objetiva da contribuição, sobre a base de diferenciar entre condição e causa; tratase de indagar a maior periculosidade objetiva da contribuição 7. A crítica que abarca essa teoria é o fato de que ela não resolve a questão da autoria mediata em que o sujeito se serve de outro como instrumento do delito. Ainda, no dizer de André Callegari, o problema é encontrar tais critérios objetivos Teoria do Domínio do Fato ou Objetivo-Subjetiva A teoria em estudo parte do critério objetivo-subjetivo para conceituar o autor do delito como sendo aquele que tem o controle final do fato e suas circunstâncias. É uma teoria que se assenta em princípios relacionados à conduta e não ao resultado 9. Conforme observamos dos ensinamentos de Heleno Fragoso, nos crimes dolosos, a doutrina moderna tem caracterizado como autor quem

4 4 tem o domínio final do fato, no sentido de decidir quanto à sua realização e consumação, distinguindo-se do partícipe, que apenas cooperaria, incitando ou auxiliando. A tipicidade da ação não seria, assim, decisiva para caracterizar o autor. Necessário seria ter o agente o controle subjetivo do fato e atuar no exercício desse controle (Enrique Cury). Assim, seria autor não apenas quem realiza a conduta típica (objetiva e subjetivamente) e o autor mediato, mas também, por exemplo, o chefe da quadrilha que, sem realizar a ação típica, planeja e decide a atividade dos demais, pois é ele que tem, eventualmente em conjunto com outros, o domínio final da ação 10. Podemos, ainda, indagar sobre a aplicação ou não da Teoria do Domínio do Fato nos crimes omissivos. Quem nos dá a resposta é o Prof. Damásio de Jesus, no seguinte sentido: a teoria do domínio do fato, que rege o concurso de pessoas, não tem aplicação aos delitos omissivos, sejam próprios ou impróprios, devendo ser substituída pelo critério da infringência do dever de agir. Na omissão, o autor direto ou material é quem, tendo dever de atuar para evitar um resultado jurídico, deixa de realizar a exigida conduta impeditiva, não havendo necessidade de a imputação socorrer-se da teoria do domínio do fato. O omitente é autor não em razão de possuir o domínio do fato, mas sim porque descumpre o mandamento de atuar para evitar a afetação do objeto jurídico. Se não age, não pode dirigir o curso da conduta. Assim, nos delitos omissivos próprios, autor é quem, de acordo com a norma da conduta, tem a obrigação de agir; nos omissivos impróprios, é o garante, a quem incumbe evitar o resultado jurídico, ainda que, nos dois casos, falte-lhes o domínio do fato ORIGEM A teoria do Domínio do Fato tem sua origem em Welzel, que, em 1939, ao criar o finalismo, introduziu a idéia da teoria em estudo no concurso de pessoas, adotando como autor aquele que tem o controle final do fato. Apesar de a doutrina não mencionar, acreditamos que Beccaria, em sua obra Dos Delitos e das Penas, Capítulo XXXVII, ao tratar da Tentativa, Cúmplice e Impunidade, já dissertava sobre a questão do mandante do delito, assim dispondo: não é porque as leis não castiguem a intenção, que o crime deixe de merecer pena, delito que comece com ação que revele o ânimo de cometê-lo, ainda que a pena seja menor do que a aplicável à própria prática do delito. A importância de prevenir a tentativa autoriza a pena, mas, assim como pode haver intervalo entre tentativa e execução, reservar pena maior ao delito consumado pode

5 5 ocasionar arrependimento. Diga-se o mesmo quando houver vários cúmplices do delito, e não todos eles executores imediatos, mas por diferentes motivos. Quando vários homens se unem num risco, quanto maior for esse risco tanto mais eles procuram tornar igual para todos. Será, pois, mais difícil achar quem se contente com o papel de executor do delito, correndo maior risco do que os outros cúmplices. A única exceção seria a hipótese em que fosse prometido prêmio ao executor, caso em que, tendo ele, então, recompensa pelo risco maior, a pena deveria ser igual 12. A Teoria do Domínio do Fato é amplamente dominante na doutrina alemã atual 13. Vários autores estrangeiros já adotam a Teoria do Domínio do Fato, sendo mais comum na Europa. Dentre eles podemos citar: Wessels, Roxin, Welzel, entre outros. 3. POSIÇÃO DO CÓDIGO PENAL DE 1940 O CP de 1940 adotou o conceito restritivo de autor, assim considerado aquele que realiza o núcleo do tipo. O CP, nos arts. 29 e 62, faz distinção entre autor e partícipe, agravando a pena em relação ao agente que executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa. Porém, a crítica que recebe é que, dessa forma, não consegue resolver certos problemas, como o da autoria mediata, em que o sujeito se vale de outrem para a prática do delito. Decorre daí a necessidade da doutrina socorrer-se da Teoria do Domínio do Fato. Deve-se observar que essa teoria surgiu não para ocupar o lugar da teoria restritiva, mas sim para completá-la, fazendo com que juntas possam resolver todos os problemas com relação à autoria e à participação. Passaremos a analisar alguns casos em que a Teoria do Domínio do Fato pode ser utilizada na legislação brasileira em vigor. 4. LEGISLAÇÃO QUE TRATA DO TEMA Da legislação atualmente em vigor no Brasil, podemos citar algumas que fazem menção à pessoa do mandante, tais como: Lei do Crime Organizado e a Lei do Meio Ambiente. Passaremos a analisar cada uma delas.

6 Lei do Crime Organizado Em grande voga se encontra o tema da Lei do Crime Organizado. Várias CPI s se instauraram no ano passado e até mesmo no ano corrente. Todas investigam organizações criminosas que cometem diversos tipos de delitos em diferentes regiões do País. Ocorre que, na maioria das vezes as investigações chegam apenas até os pequenos criminosos envolvidos; os verdadeiros cabeças da organização nunca ou quase nunca são revelados, o que faz com que a população em geral passe a desacreditar nas Comissões Parlamentares de Inquérito. Acreditamos que, em tais organizações criminosas, bem distinta está a figura do mandante da dos executores. Ainda, podemos observar uma escala de hierarquia entre vários mandantes de uma mesma organização criminosa. Se não adotada a Teoria do Domínio do Fato no caso de organizações criminosas, os verdadeiros mandantes e organizadores não poderiam ser penalizados a não ser como meros partícipes, pois em geral não praticam a conduta prevista nos tipos penais. Assim, aqueles que realmente deveriam ser apenados de forma mais grave, por se tratar dos verdadeiros mentores do delito, acabariam recebendo pena menor que a do executor do fato, o qual poderia ser qualquer pessoa a quem o mandante chefe da organização criminosa imporia a ordem para praticar a conduta delituosa Lei do Meio Ambiente A Lei n /98 introduziu em nosso ordenamento a pessoa jurídica como autora de delitos. Não podemos vislumbrar a hipótese de se punir com privação de liberdade o próprio ente jurídico. Portanto, a lei prevê outras espécies de sanções como a aplicação de multas, o fechamento da empresa e outras medidas administrativas. Seguindo orientação do art. 2.º da mencionada lei, quem, de qualquer forma, concorre para a prática dos crimes previstos nesta Lei, incide nas penas a estes cominadas, na medida da sua culpabilidade, bem como o diretor, o administrador, o membro de conselho e de órgão técnico, o auditor, o gerente, o preposto ou mandatário de pessoa jurídica, que, sabendo da conduta criminosa de outrem, deixar de impedir sua prática, quando podia agir para evitá-la.

7 7 A responsabilização penal das pessoas jurídicas passou por diversas fases, dentre elas, a da teoria da ficção, a do direito de intervenção e a teoria da realidade. Na primeira fase, a pessoa jurídica não passava de mera ficção e, por se tratar de ficção, não possuía vontade. Logo, não poderia praticar delitos. Adotavam essa corrente José Frederico Marques, Mirabete e René Ariel Dotti. A crítica que recai sobre essa teoria é a de que, sendo a pessoa jurídica mera ficção, a pessoa jurídica de direito público também o seria. Como o Direito tem sua origem na pessoa jurídica de direito público, este não passaria também de mera ficção. A teoria do direito de intervenção teve sua origem em Portugal. Segundo tal teoria, haveria a possibilidade de se intervir na pessoa jurídica apenas na esfera administrativa, utilizando-se de instrumentos como a cassação de licenças, a destituição de associações com fins ilícitos e a paralisação de atividades. Isso porque à pessoa jurídica é impossível a imputação de fato definido como crime. Contrapondo-se às teorias acima, e sendo forçoso reconhecer a existência e efetividade de recentes ordenamentos penais vigentes no seio jurídico mundial responsabilizando penalmente a pessoa jurídica, surge a teoria da realidade, admitindo como real e qualificada a vontade emanada de pessoas jurídicas, capacitando-as à passividade de responsabilização penal. Com base nas idéias acima expostas, surge na Espanha a teoria da dupla imputação, que passou a ser adotada no Brasil com a Lei n /98, cujo art. 3.º, caput, e parágrafo único, assim dispõem: as pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade (caput). A responsabilidade das pessoas jurídicas não exclui a das pessoas físicas, autoras, co-autoras ou partícipes do mesmo fato (parágrafo único). Percebe-se, assim, que a própria pessoa jurídica, dotada de vontade qualificada, em virtude de sua atividade institucional (manifestação de vontade institucional), responde criminalmente pelos ilícitos por ela praticados, pois é detentora do domínio do fato em tais circunstâncias, sem prejuízo da responsabilidade criminal de seus representantes, que, em um segundo momento, após terem manifestado sua parcela de vontade, dão efetividade à vontade ilícita da pessoa jurídica, como executores materiais do fato.

8 8 Cumpre observar que as penas a serem aplicadas à pessoa jurídica devem estar de acordo com sua peculiar natureza e efetividade dos seus fins: punitiva, retributiva e ressocializante, o que se tornou possível pela ampliação do rol constante do art. 43 do diploma penal pela Lei n / Conclusão Acreditamos que nos dias em que vivemos estar-se-ia cometendo uma injustiça não fosse aplicada a Teoria do Domínio do Fato, pois dessa forma se deixaria de punir aquele que participa da prática do delito mas não comete efetivamente o núcleo do tipo, já que ele seria considerado mero partícipe, mesmo sendo tão perigoso ou mais que o próprio executor do delito. Concluímos, ainda, que o CP de 1940 também acolheu a teoria em questão, visto que em seu art. 62, I, pune mais severamente aquele que promove ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes. Agindo assim, o CP atribui pena mais severa a quem tem o domínio do fato. 6. BIBLIOGRAFIA 6.1. Nacional CALLEGARI, André Luis. Imputação objetiva, lavagem de dinheiro e outros temas de direito penal. Porto Alegre: Livr. do Advogado Ed. FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal: a nova parte geral. Rio de Janeiro. Forense, FRANCO, Alberto Silva et al. Código Penal e sua interpretação jurisprudencial. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. JESUS, Damásio de. Teoria do domínio do fato. São Paulo: Saraiva, Phoenix, Informativo do Complexo Jurídico, n. 23, agosto de 2001.

9 Estrangeira Beccaria, Cesare. Dos delitos e das penas, 2. ed. Trad. de J. Cretella Júnior e Agnes Cretella. São Paulo: Revista dos Tribunais. JESCHECK. Tratado de derecho penal: parte general. Trad. de Mir Puig e Muñoz Conde. Barcelona: Bosch, MAURACH. Tratado de derecho penal. 3. ed. Barcelona: PPU, MIR PUIG, Santiago. Derecho penal: parte general. 3. ed. Barcelona: PPU, ROXIN, Claus. Autoría y domínio del hecho en derecho penal. 7. ed. Madrid: Marcial Pons. WESSELS, Johannes. Direito penal: parte geral. Trad. de Juarez Tavares. Porto Alegre: Sérgio A. Fabris, Editor, Notas: 1. Damásio E. de Jesus, Teoria do domínio do fato no concurso de pessoas, 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2001, p Idem, p Johannes Wessels. Direito penal: parte geral, trad. Juarez Tavares. Porto Alegre: Sérgio A. Fabris, Editor, Alberto Silva Franco, et al, Código Penal e sua interpretação jurisprudencial, 5. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais. 5. Claus Roxin, Autoria y domínio del hecho en derecho penal, 7. ed., Madrid: Marcial Pons, Maurach. Tratado de derecho penal: parte general,3. ed., Barcelona: PPU, André Luiz Callegari, Imputação objetiva, lavagem de dinheiro e outros temas de direito penal, Porto Alegre: Livr. do Advogado, Idem, p Damásio de Jesus. Idem, p Heleno Cláudio Fragoso, Lições de direito penal: a nova parte geral, Rio de Janeiro: Forense, Damásio E. de Jesus, Phoenix; informativo do Complexo Jurídico n. 23, agosto/ Cesare Beccaria, Dos delitos e das penas, 2. ed., trad. de J. Cretella Júnior e Agnes Cretella, São Paulo: Revista dos Tribunais. 13. Santiago Mir Puig, Derecho penal: parte general, 3. ed., Barcelona: PPU, 1995.