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1 BuscaLegis.ccj.ufsc.Br Possibilidade Do Concurso De Pessoas Em Crimes Omissivos Lucas Nascimento POSSIBILIDADE DO CONCURSO DE PESSOAS EM CRIMES OMISSIVOS SUMÁRIO: 1. CONCEITO E REQUISITOS DO CONCURSO DE PESSOAS 2. TEORIAS RELACIONADAS AO CONCURSO DE PESSOAS 3. CONCEITO DE AUTOR 4. CO-AUTORIA 5. PARTICIPAÇÃO 6. CRIMES OMISSIVOS 7. CO- AUTORIA EM CRIMES OMISSIVOS 8. PARTICIPAÇÃO EM CRIMES OMISSIVOS. 1. CONCEITO E REQUISITOS DO CONCURSO DE PESSOAS Configura-se o concurso de pessoas quando dois ou mais agentes juntam-se com a finalidade de praticar um delito. Conforme assevera Guilherme de Souza Nucci, "trata-se da cooperação desenvolvida por mais de uma pessoa para o cometimento de uma infração penal". Para que fique configurado o concursus delinquentium, mister se faz que a situação delitiva preencha quatro requisitos. Os requisitos são os seguintes: pluralidade de agentes e de condutas, relevância causal de cada conduta, ligação subjetiva entre os agentes e identidade da infração penal. A pluralidade de agentes e de condutas é elemento intrínseco ao delito praticado em concurso.

2 Exige-se também a relevância causal das condutas. É preciso que a ação ou omissão do agente seja significativa para o cometimento do delito. Do contrário, mesmo que o agente tenha agido com intuito de colaborar na prática do crime, ele não será responsabilizado penalmente. Convém ressaltar que a mera conivência daqueles que não são garantidores legais do objeto do delito não constitui ato ilícito. É indispensável ainda que os sujeitos pratiquem o ato ilícito unidos psicologicamente. Deve existir um liame subjetivo entre os agentes. Se, por exemplo, A e B, sem se conhecerem, armarem, de forma autônoma, uma emboscada para um inimigo em comum, C, e cada qual conseguir atirar e atingir C, não estará configurada a co-autoria. Tendo em vista que não agiram conjuntamente, restará configurada a autoria colateral. Autoria colateral, portanto, ocorre quando dois ou mais agentes, em que pese atuarem buscando um mesmo fim,não praticam a conduta ilícita ligados pelo elemento subjetivo. O último requisito é a identidade infracional. Os agentes devem reunir esforços para a prática de uma mesma conduta ilegal. 2. TEORIAS RELACIONADAS AO CONCURSO DE PESSOAS Três correntes teóricas visaram definir e distinguir autor de partícipe. A teoria pluralista defendia que, quando configurado crime praticado em concurso de pessoas, cada agente, fosse autor ou partícipe, praticava uma conduta própria. Ou seja, haveria um delito praticado por cada participante do crime. Se três agentes furtassem uma jóia com o auxílio material de outrem, haveria um crime praticado por cada um dos autores e outro praticado pelo partícipe. Ou seja, neste caso, pode-se afirmar que, para a teoria pluralista, ocorreram quatro atos infracionais. Para a teoria dualista, sempre que constatado o coucursus delinquentium, estaríamos diante de dois delitos. Os autores praticariam um crime e os partícipes seriam responsabilizados por outra conduta ilícita. Já a teoria monista, também denominada unitária, defende que, embora em graus distintos, todos os agentes devem ser responsabilizados penalmente pelo mesmo fato típico. Este teoria que foi adotada pelo nosso atual Código Penal distingue autor de partícipe em razão da sua culpabilidade. Vale observar que esta regra foi prevista de forma não absoluta

3 em face, por exemplo, dos parágrafos do art 29 do CP. Por isso, é que o Professor João Mestieri entende que o nosso CP adotou a teoria monista de forma "temperada ou matizada". 3. CONCEITO DE AUTOR O conceito de autoria não nos é fornecido pelo ordenamento jurídico penal. Desta forma, conceituar autor ficou a cargo da doutrina. Existem basicamente três linhas doutrinárias que definem autor. De acordo com o conceito restritivo, autor seria aquele que praticasse a conduta prevista no tipo legal. Esse conceito tem estreita relação com a teoria objetiva da participação. Do ponto de vista objetivo-formal, autor é o indivíduo que tem a sua conduta amoldada perfeitamente pelo tipo legal. Ou seja, autor é aquele que pratica a conduta prevista no núcleo do tipo incriminador. Já sob a perspectiva objetivo-material, autor é o indivíduo que mais contribui para que se alcance o resultado delitivo, ou seja, é o agente que representou mais perigo durante a conduta que violou o bem jurídico protegido pelo Código Penal. O conceito extensivo de autor analisa a questão de forma oposta. Sob essa perspectiva, em princípio, não existe distinção entre autor e partícipe. Todos seriam autores. Visando uma distinção entre autor e partícipe, esse conceito liga-se à teoria subjetiva da participação. Autor seria aquele que quer o fato com próprio, partícipe quem quer o fato como alheio. A teoria do domínio do fato que surgiu em 1939 com Hans Welzel tem natureza objetivo-subjetiva. Autor é aquele que tem o domínio final sobre a sua ação. O agente não deve ter capacidade para evitar o resultado a qualquer custo, mas sim condições de tomar as decisões referentes a sua participação da conduta delitiva. Vale observar que essa teoria não tem aplicação nos delitos culposos. A doutrina brasileira de forma majoritária adota a teoria do domínio do fato. 4. CO-AUTORIA

4 São considerados co-autores os agentes que, atuando com o mesmo fim delitivo, têm domínio sobre o fato. Não se exige que o co-autor tenha domínio sobre toda situação, mas tão-somente sobre sua parte no planejamento e/ou execução do delito. O instituto da co-autoria ou autoria coletiva, locução utilizada pelo Professor Juarez Cirino, acentua o princípio da divisão de tarefas. Como bem assevera Cezar Roberto Bitencourt, "Co-autoria é em última análise a própria autoria. É desnecessário um acordo prévio, como exigia a antiga doutrina, bastando a consciência de cooperar na ação comum". 5. PARTICIPAÇÃO Além do protagonista, autor, podem existir coadjuvantes no cometimento do delito. Aqueles que, embora não exerçam nenhuma das funções principais destinadas a concretização do delito, colaborem de forma acessória com os autores são considerados partícipes. A participação pode ser moral ou material. Participação moral pode configurar-se pelo induzimento ou pela instigação. Induzimento ou determinação é o ato de criar e incutir a idéia infracional na mente do autor. Nesta situação, o autor até então não tinha pensado em cometer crime algum. O partícipe é que sugeriu que o agente praticasse o delito. Instigar é reforçar uma idéia delitiva que o autor já tinha. Nesta hipótese, o partícipe estimula o autor a praticar o delito que já tinha em mente. A cumplicidade é o auxílio material prestado pelo partícipe ao autor. O partícipe, por exemplo, fornece a pistola para que o agente cometa um homicídio. 6. CRIMES OMISSIVOS O agente pode praticar uma violação a lei penal de forma comissiva ou omissiva. O autor pode cometer um ato ilícito fazendo algo contrário à lei ou deixando de ter uma conduta a qual estava obrigado pelo Direito Penal. Portanto os crimes podem ser

5 classificados em comissivos ou omissivos. A categoria de crimes nos quais o agente omitese pode ser dividida emdelitos omissivos próprios e impróprios. Os delitos omissivos próprios ocorrem quando o agente deixa de ter uma conduta quando devia agir. Basta que o sujeito viole a lei penal; não se requer a configuração de resultado naturalístico. Os crimes de omissão de socorro, tipificado no art. 135 do Código Penal, e abandono intelectual, previsto no art. 246 do CP, são exemplos dessa categoria de crimes. São delitos que não exigem uma qualificação específica do agente; podem ser praticados por qualquer indivíduo que se encontre no contexto necessário para a configuração do mencionado delito. Os crimes omissivos impróprios, também denominados comissivos por omissão, ocorrem quando um agente que estando na posição de garante não toma as devidas e possíveis atitudes para evitar o resultado. São garantes, também denominados garantidores, os indivíduos que se encaixam em uma das hipóteses previstas pelo 2º. do art. 13 do Código Penal. Esse dispositivo legal assim determina: " 2º. A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem: a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do delito". Um clássico exemplo de crime comissivo por omissão é o caso do salva-vidas que ao perceber que o agente que estado afogando-se é seu inimigo, mesmo tendo a obrigação de efetuar o salvamento, simplesmente omiti-se. Nesta situação, o salva vidas, por esta na condição de garantidor legal, não respondera por omissão de socorro, mas sim por homicídio doloso tentado ou consumado. 7. CO-AUTORIA EM CRIMES OMISSIVOS A doutrina diverge quanto à possibilidade de co-autoria em crimes omissivos. Juarez Tavares entende que "nos crimes omissivos não há concurso, isto é não há co-autoria nem participação". Nesta mesma linha doutrinária posiciona-se Nilo Batista. Diz o eminente jurista, exemplificando: "Quando dois médicos omitem ainda que de comum acordo denunciar moléstia de notificação compulsória de que tiverem ciência (art. 269, CP), temos dois autores diretos individualmente consideráveis".

6 Data máxima venia, a co-autoria em crimes omissivos deve ser aceita. E assim posiciona-se a maior parte da doutrina. Como bem coloca Juarez Cirino, "A possibilidade de co-autoria por omissão de ação é rejeitada por um setor minoritário, mas admitida pelo setor dominante da literatura. Exemplos: omissão de ação comum do pai e da mãe em relação aos cuidados dos filhos recém nascidos; vários dirigentes de empresa omitem a retirada de mercado nocivo à saúde da população". Concluímos, portanto, que não há nenhum obstáculo à ocorrência de co-autoria em delitos praticados por omissão dos agentes. 8. PARTICIPAÇÃO EM CRIMES OMISSIVOS Não há motivo para não se admitir a configuração de participação crime omissivo. É verdade que a doutrina não é pacífica neste ponto. Nilo Batista não admite a possibilidade de partícipes em crimes omissivos. Entretanto, coadunamos com o posicionamento do eminente jurista Cezar Roberto Bitencourt que vislumbra a possibilidade de participação em crimes omissivos próprios ou impróprios. Existe a clara possibilidade de um agente, partícipe, instigar outrem, autor, a não ter alguma conduta. Quando o autor deixar de fazer algo está cometendo um crime omissivo e o instigador, por sua vez, responde como partícipe. Um claro exemplo de crime omissivo impróprio nos é trazido por Rogério Greco quando diz: "[...] A, paraplégico, induz B, salva-vidas, a não prestar o socorro à vítima que se afogava, quando devia e podia fazê-lo, uma vez que esta última era sua maior inimiga. B, nutrindo um violento ódio pela última, é convencido por A a deixá-la morrer afogada." Neste caso, tendo em vista que B é garantidor legal, conforme previsto no 2º. do art 13 do Código Penal, B responderá como autor por homicídio e A será responsabilizado pelo mesmo delito como partícipe. É preciso ter em mente que participação em crime omissivo não é o mesmo que participação por omissão.

7 Concluímos, reafirmando nosso entendimento totalmente favorável a configuração de concurso de pessoas em crimes omissivos. 9. REFERÊNCIAS BATISTA, Nilo. Concurso de agentes.rio de Janeiro: Lúmen Júris, BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal - Parte geral. São Paulo: Saraiva, GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal - Parte Geral. Rio de Janeiro: Impetus, NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, Juris, SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal Parte Geral. Curitiba: IPCP; Lumen Disponível em: < > Acesso em: 28 de Março de 2008.