O AUTOR INTELECTUAL E A TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO

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1 O AUTOR INTELECTUAL E A TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO Marcília Ferreira da Cunha 1 A FIGURA DO AUTOR NO CONCURSO DE PESSOAS A teoria do domínio do fato tem sido a mais aceita na doutrina moderna no que se refere a concurso de pessoas, especialmente, quando se fala em autoria intelectual. Antes de adentrar no tema, algumas considerações introdutórias são necessárias. Delimitando o campo de estudo, acrescente-se que se trata de concurso eventual de pessoas, possível nos crimes que podem ser praticados por uma única pessoa, ou por várias em concurso. Dessa forma, excluem-se os chamados crimes plurissubjetivos, ou seja, aqueles que somente podem ser praticados por várias pessoas em conjunto, incorrendo todas no mesmo crime, por exemplo, o crime previsto no artigo 288 do Código Penal, de quadrilha ou bando. Dentro de uma empreitada delitiva em que há concurso de pessoas, distinguemse autores e partícipes, dependendo da divisão de tarefas durante a execução do crime. O Código Penal de 1940, a despeito de ter diferenciado autor e partícipe, não os definiu, ficando a cargo da doutrina fazê-lo. Dessa forma é que existem várias teorias que procuram definir quem é o autor no fato criminoso. Lembre-se que tal diferenciação não é apenas acadêmica, sendo importante para dosagem de pena na sentença condenatória. São teorias que procuram definir o conceito de autor: a) Teoria unitária de autor ou de autor único, em que não há qualquer diferença entre autor e partícipe. Todo aquele que de alguma forma contribui para a causação do resultado típico incide no mesmo crime, na mesma medida. Qualquer diferenciação subjetiva ou objetiva entre autor e partícipe constitui matéria de aplicação de pena. Alguns dizem que foi adotada pelo Código Penal no artigo 29, que estabelece: quem, de qualquer

2 modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. b) Conceito restritivo de autor, preconiza que autor é aquele que realiza a conduta núcleo do tipo penal. Todos os demais que apenas auxiliam a conduta principal do autor, são partícipes. Esta teria é complementada pela teoria objetiva da participação, que possui duas vertentes: a formal e a material. Ressalta Rogério Greco (2006, p. 463) que, para a teoria objetivo-formal, autor é aquele que pratica a conduta descrita no núcleo do tipo; todos os demais que concorrerem para essa infração penal, mas que não realizam a conduta expressada pelo verbo existente no tipo, serão considerados partícipes. Já a teoria objetivo material procurou diferenciar autor e partícipe baseada na maior periculosidade que a conduta de um e de outro representa. Assim, é autor aquele que mais contribui para o resultado típico. Apesar de complementada pela teoria objetiva da participação, o conceito restritivo de autor encontra várias dificuldades quando se quer definir a autoria mediata, ou quando um co-autor tem participação menor no crime. Alguns doutrinadores defendem que este é que foi o conceito adotado pelo Código Penal. c) conceito extensivo de autor, que objetivamente não diferencia autor e partícipe, mas o faz subjetivamente, por isso se diz que esse conceito vem atrelado à teoria subjetiva da participação. Assim, autor é aquele que tem vontade de ser autor, deseja o fato como próprio e partícipe é aquele que tem vontade de ser partícipe, desejando o fato como alheio e como tal desempenha atividade acessória. Todavia, como já se disse, a teoria do domínio do fato tem sido bem aceita hodiernamente, no que se refere ao conceito de autoria no concurso de pessoas. 1.1 Teoria do domínio do fato É considerada intermediária entre as teorias objetiva e subjetiva. É objetivosubjetiva. Surgiu em 1939, por Hans Wezel.

3 Segundo essa teoria, autor, no concurso de pessoas, é quem possui o domínio do fato. Possui o domínio do fato aquele que tem como decidir se irá até o fim o empreendimento criminoso, ou seja, quem tem o poder de decidir sobre a realização e consumação do crime. A mera execução do crime não é suficiente, é necessário o controle subjetivo da ação. De outro lado, defende, com propriedade, Rogério Greco (2006, p.466): Quando nos referimos ao domínio do fato, não estamos querendo dizer que o agente deve ter o poder de evitar a prática da infração penal a qualquer custo, mas sim que, com relação à parte do plano criminoso que lhe foi atribuída, sobre esta deverá ter o domínio funcional. O domínio será, portanto, sobre as funções que lhe foram confiadas e que têm uma importância fundamental no cometimento da infração penal. Assim é que, se A, B e C resolvem roubar um banco, o empreendimento delituoso não será possível se A não imobilizar os seguranças, que impedirão o crime, se estiverem soltos. Da mesma forma, se B não forçar o gerente a abrir o cofre, não haverá a subtração e, por fim, se C não estiver esperando do lado de fora em um veículo para fugir com o dinheiro, o crime não terá sucesso. Percebe-se que todos são co-autores, se um deles desistisse, o crime não se realizaria. Cada um deles tem, então, o domínio do fato. Resta claro outro elemento essencial no desenvolvimento da teoria: a divisão de tarefas. Quando o agente não tem o domínio funcional do fato, haverá participação nas formas, instigação e cumplicidade, dependendo do caso, não autoria. Advirta-se, no entanto, que a teoria do domínio do fato somente tem aplicação nos crimes dolosos, pois nos culposos o autor nunca tem o domínio do fato, este ocorre em razão da conduta, que não observa dever de cuidado objetivo. 2 O AUTOR INTELECTUAL E A TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO O autor intelectual é aquele que planeja, organiza todo o crime, mas não vai participar efetivamente da execução.

4 Nesta esteira, nota-se a insuficiência das teorias unitária, restritiva e extensiva, que procuram identificar o conceito de autor. Aliás, essa sempre foi a crítica da doutrina em relação a elas. Como já se disse, para a teoria unitária, não há distinção entre autor e partícipe, o que leva a grandes injustiças na dosagem da pena. Aquele que organizou toda a infração penal teria a mesma pena daquele que, por exemplo, apenas municiou as armas que seriam utilizadas no crime. Se para a teoria restritiva, autor é quem executa o núcleo do tipo, o autor intelectual sempre seria partícipe, apesar de que, sem ele, o fato não se realizaria. Haveria imenso paradoxo. O conceito de autor segundo a teoria extensiva encerra bastante dificuldade, pois utiliza critérios subjetivos, que nem sempre estão visíveis nas circunstâncias externas. A teoria do domínio do fato, por outro lado, é a mais adequada para se identificar autoria intelectual. A conduta do autor intelectual é essencial para a prática do crime. O chefe da quadrilha, que não executa a ação, mas planeja e coordena a atividade dos demais, tem o domínio final do fato. Sua contribuição no trabalho delitivo se mostra essencial e, sem ele, o crime poderia não ocorrer. Ele tem o domínio funcional do fato no que se refere a sua contribuição. No exemplo citado acima, suponha-se que D tenha planejado o crime de roubo. Sua contribuição seria imprescindível e poderia impedir o sucesso do delito almejado. O autor intelectual tem domínio sobre a consumação do crime por sua contribuição. No mesmo sentido, Rogério Greco (2006, p. 466): Pode acontecer, contudo, que o agente, em vez de ser o autor executor, seja o homem inteligente do grupo, e sua função esteja limitada a elucubrar o plano criminoso. A estratégia a ser assumida pelo grupo, a fim de praticar a infração penal, será de sua responsabilidade. Depois de confeccionar o plano, o mentor intelectual esgota a sua tarefa, pois que não é ágil suficiente para acompanhar o grupo, e os aguarda em seu esconderijo.

5 A legislação se refere no autor intelectual em vários diplomas, por exemplo, na Lei do Crime Organizado (Lei 9.034/95) e na Lei dos Crimes Contra o Meio Ambiente (artigo 2º, Lei 9.605/98). Por fim, não há de se considerar aquele que organiza o crime como partícipe, mas como autor intelectual, consoante a teoria do domínio do fato. BIBLIOGRAFIA FARIAS, Osmar Lino. Concurso de pessoas. Âmbito Jurídico, Rio Grande, ano 20, 28 fevereiro de Disponível em: < Acesso em: 09 jan FELICIANO, Guilherme Guimarães. Autoria e participação delitiva. Da teoria do domínio do fato à teoria da imputação objetiva. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 745, 19 jul Disponível em: < Acesso em: 09 jan FURQUIM Luiz Dória. Mandante e autor intelectual, protagonistas ou figurantes no concurso eventual? Direitonet. Disponível em: < Acesso em: 09 jan GOMES, Luiz Flávio. Conceito de autoria em Direito Penal. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 967, 24 fev Disponível em: < Acesso em: 09 jan. De JESUS, Damásio E. de. Concurso de pessoas nos delitos omissivos. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 53, jan Disponível em: < Acesso em: 09 jan GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal.6ª ed. Rio de Janeiro: Impetus, ZAFFARONI, Eugenio Raúl e PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro. Parte Geral. 5ª ed. São Paulo: RT, 2004.