CONCURSO DE PESSOAS. 5.1 TEORIAS SOBRE O CONCURSO DE PESSOAS Discute-se se a conduta praticada em concurso constitui um ou.

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1 CONCURSO DE PESSOAS Concurso de pessoas é a cooperação desenvolvida por vários agentes para o cometimento de uma infração penal. Ou seja, ocorre quando se tem unidade fato e concurso de agentes. Pode ser necessário ou eventual, sendo que aquele não apresenta as dificuldades a serem examinadas. O concurso é necessário nas hipóteses de crimes plurissubjetivos, os quais exigem a presença de duas ou mais pessoas para sua configuração. Exemplos: quadrilha ou bando, rixa e bigamia. E é eventual nos delitos unissubjetivos, os quais são passíveis de execução por um só agente. Exemplos: homicídio e roubo. A teoria do concurso de pessoas foi desenvolvida sobre os crimes de concurso eventual. Neste caso, exige-se que todos os sujeitos seja dotados de culpabilidade, algo que não precisa ocorrer nos crimes de concurso necessário. vários crimes: 5.1 TEORIAS SOBRE O CONCURSO DE PESSOAS Discute-se se a conduta praticada em concurso constitui um ou Teoria pluralista: Segundo a teoria pluralista, a cada pessoa corresponde uma conduta própria. A pluralidade de agentes implica, portanto, a pluralidade de crimes. Tantos quantos forem os agentes tantos serão os crimes praticados. Teoria dualista: A teoria dualista, por sua vez, consagra dois planos de condutas, um principal, a dos autores e co-autores, e um secundário, a dos partícipes. Teoria monista (unitária): Todos aqueles que concorrem para o crime cometem o mesmo crime. É a teoria adotada pelo Código Penal, explicitada no art. 29, caput. Segundo a teoria monista, não há distinção entre autor e partícipe no sentido de que todos cometem o mesmo crime. Destarte, todos aqueles que tomam parte na infração penal cometem idêntico delito. Há unidade jurídica à custa da convergência objetiva e subjetiva das ações dos agentes. O nosso Código Penal consagra a teoria monista; os parágrafos do art. 29, contudo, determinam aplicação diferenciada das penas aos concorrentes do crime e, portanto, nas palavras de Bitencourt, aproximaram a teoria monística da teoria dualística REQUISITOS Para o reconhecimento do concurso de pessoas, a doutrina aponta quatro requisitos essenciais, quais sejam: A pluralidade de agentes: Ou seja, exigem-se, ao menos, duas condutas. Uma principal e outra acessória ou duas principais. 1 BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal. v ed. São Paulo: Saraiva, p. 375.

2 Relevância causal de cada uma das condutas: Ou seja, é preciso que a conduta do agente tenha tido relevância na prática do crime. Ex.: se alguém empresta uma arma a outrem e este, na prática do homicídio, utiliza uma faca aquela conduta não teve qualquer importância na prática do delito. Esta é a razão pela qual não se admite, em tese, o concurso de pessoas após a consumação do delito. Liame subjetivo: É preciso que aqueles que tomem parte do crime saibam que estão aderindo ao crime. Mas não se exige o acordo prévio. Ainda, não existe participação culposa em crime doloso e vice-versa. Unidade de fato: Decorrência da teoria monista, todos aqueles que pratiquem o crime, praticam o mesmo crime. 5.3 AUTORIA E PARTICIPAÇÃO Identificado o concurso de pessoas, urge definir quem são os autores e quem são os partícipes na infração, conceitos que não encontram unanimidade na doutrina. Conceito restritivo de autor: De acordo com essa concepção, autor é aquele que realiza a conduta típica descrita na lei. Subdivide-se na teoria objetivo-formal, objetivo-material e do domínio do fato. Para a primeira, destacamse as características exteriores do agir, isso é, a conformidade da ação com a descrição formal do tipo. É autor aquele cujo comportamento se amolda à lei, realizando o verbo nuclear do tipo, e é partícipe aquele que produz qualquer outra contribuição. A segunda teoria, por sua vez, considera a maior importância da contribuição do autor em relação à do partícipe. Ou seja, para este segundo critério, o caso concreto irá dizer, de acordo com a contribuição mais relevante, quem é autor e quem é partícipe. Conceito extensivo de autor: Para essa concepção, não há qualquer distinção objetiva entre autoria e participação. A diferença reside em um critério subjetivo: é autor aquele que age com vontade de autor, pretendendo o resultado como próprio; e é partícipe aquele que atua com vontade de partícipe, pretendendo o resultado como de outrem. Teoria do domínio do fato ou teoria normativa: Também está inserida dentro de um critério restritivo de autor, pois faz a diferença entre autor e partícipe. A teoria do domínio do fato tem a pretensão de sintetizar os aspectos objetivos e subjetivos, impondo-se como uma teoria objetivo-subjetiva. O autor não é apenas aquele que executa a ação típica, mas, também, aquele que possui o domínio final da ação, determinando, inclusive, o seu modo de consumação, execução e interrupção. O âmbito de aplicação dessa teoria restringe-se aos delitos dolosos. A doutrina diverge acerca da adoção, pelo nosso Código Penal, do conceito restritivo de autor ou da teoria do domínio do fato. O certo é que o Código Penal distinguiu a autoria da participação, portanto, restou adotado o

3 critério restritivo de autor, seja pela teoria formal-objetiva, seja pela teoria do domínio do fato. É a teoria mais adotada na atualidade Formas de Autoria Co-Autoria: Quando há a realização conjunta, por duas ou mais pessoas, de uma infração penal, diz-se que há co-autoria. A concepção restritiva exige que os agentes pratiquem a conduta descrita na lei; a extensiva demanda que atuem com vontade de autor ; e, por fim, a teoria do domínio do fato requer que tenham o domínio diretivo sobre a conduta, ou o chamado co-domínio funcional do fato. Salienta Bitencourt que não é necessário um acordo prévio para a configuração da co-autoria, basta que haja consciência, a qual constitui o liame psicológico que une a ação de todos. 2 Autoria direta ou imediata: No conceito restritivo de autor, é autor imediato aquele que pratica a conduta descrita no tipo penal, é o seu executor; para a teoria do domínio do fato, é aquele que tem o domínio direto sobre sua atuação. Autoria indireta ou mediata: O autor mediato é o sujeito que realiza a conduta típica por meio de outrem. As hipóteses mais comuns decorrem do erro, da coação irresistível e do uso de inimputáveis para a realização do crime. Ex. O médico que utiliza a enfermeira para ministrar substância letal ao seu desafeto é autor mediato. A enfermeira, por sua vez, é autora imediata, mas, por ter incidido em erro, desde que invencível, não responde pelo delito. Cumpre, por fim, referir que o autor mediato deve reunir todos os elementos que o tipo exige com relação ao autor. Impossível, portanto, a ocorrência de autoria mediata em crimes de mão própria, eis que exigem que sejam cometidos pessoalmente pelo agente. Autoria de escritório: Zaffaroni denomina de autor mediato de escritório aquele que comunica a ordem a ser executada por outro autor direto culpável no marco de um aparato antijurídico de poder. 3 Trata-se, pois, de uma forma especial de autoria mediata. Salienta o mestre portenho que não se trata de uma associação qualquer para delinqüir, e sim de uma organização caracterizada pelo aparato do poder organizado. Ex. SS no nacional-socialismo alemão. Autoria por determinação: Zaffaroni refere a autoria por determinação naqueles delitos em que alguém se valha de outro, que não realiza conduta, para cometer um delito de mão própria. Ex. Uma mulher dá sonífero a outra e hipnotiza um amigo, ordenando-lhe que mantenham relações sexuais. O estupro para este autor, é um delito de mão própria, que só pode ser cometido por aquele que manteve a conjunção carnal. Ocorre que o homem não praticou conduta, pois atuou sem vontade, e a mulher responderá por autoria por determinação. 4 É de se ponderar, no entanto, que tal posição é isolada, pois o estupro é delito próprio. Autoria colateral: Quando duas ou mais pessoas, ignorando uma a contribuição da outra, realizam condutas convergentes à execução de uma infração, 2 BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal. v ed. São Paulo: Saraiva, p ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de Direito Penal: parte geral. 3.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p Idem, p No entanto, alguns juristas consideram o estupro crime próprio: NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 785.

4 diz-se que há autoria colateral. Não há, portanto, vínculo psicológico entre os agentes. Ex. Dois sujeitos, sem saber um do outro, desferem tiros ao mesmo tempo na vítima e provocam sua morte. É indispensável perquirir-se qual dos dois foi o causador do homicídio, pois este responderá pelo delito consumado e o outro, pelo tentado. Em determinadas situações, torna-se impossível averiguar quem foi realmente o causador do dano, e a solução é, assim, a punição de ambos pela forma tentada Formas de Participação A participação é a intervenção em um fato alheio, pressupõe, portanto, a existência de um autor principal. O partícipe não pratica a conduta descrita no tipo penal, mas realiza uma atividade secundária que contribui, estimula ou favorece a execução da conduta. Formas de participação: A participação pode apresentar-se de diversas formas. A doutrina, porém, atém-se a três espécies: instigação, induzimento e auxílio. As primeiras são participações morais. O partícipe age sobre a vontade do autor, quer provocando-o a cometer o delito (induzimento), quer estimulando-o a cometê-lo (instigação propriamente dita). Já o auxílio é a participação material. O partícipe exterioriza a sua contribuição através de um comportamento, de um auxílio. Participação de menor importância: Prevê o art. 29, 1, do Código Penal que se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço.. Refere-se o dispositivo exclusivamente ao partícipe, e não ao co-autor, ainda que a contribuição deste tenha sido pequena. Com relação à diminuição de pena prevista, divergem a doutrina e jurisprudência em considerá-la facultativa ou obrigatória. O certo é que quanto maior a contribuição, tanto menor será a redução. Participação em crime menos grave: Prevê o art. 29, 2, do Código Penal que se um dos concorrentes quis participar de delito menos grave, serlhe-á aplicada a pena deste, a qual será aumentada até a metade na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave. O dispositivo trata do desvio subjetivo de condutas, que ocorre quando a ação executada difere daquela idealizada a que aderira o partícipe. Ex. A determina a B que dê uma surra em C, mas, por motivos pessoais, B mata C, excedendo-se na execução do mandato. Em virtude do dispositivo ora em análise, A deve responder tão-somente pelo delito de lesões corporais. Porém, se, em razão da extrema força e agressividade de B, A poderia prever a morte de C, responderá ou pela lesão com a pena aumentada da metade ou, se assumiu o risco, como partícipe no delito de homicídio. Tentativa de participação: Prevê o art. 31 do Código Penal que o ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo determinação em contrário, não são puníveis, se o crime não chega sequer a ser tentado. Participação por auxílio e favorecimento real: A diferença entre a participação por auxílio e o crime de favorecimento real reside no momento da 5 BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal. v ed. São Paulo: Saraiva, p. 394.

5 prestação do auxílio material. Naquela, o auxílio é prestado antes da conduta delituosa; neste, depois. 5.4 CONCURSO DE PESSOAS EM CRIMES CULPOSOS Nos crimes culposos, a doutrina aceita a co-autoria, entendendo que os agentes cooperam na causa, na falta de dever de cuidado. Exemplo: duas pessoas jogam uma mesa pela janela e, assim, lesionam uma terceira pessoa. Não se admite, contudo, a participação. Há posição minoritária que sustenta a possibilidade de participação no crime culposo, pois nestes crimes também é possível a identificação da conduta principal. É a teoria adotada na Espanha, mas não no Brasil. Co-autoria e concorrência de culpas: A co-autoria não se confunde com a concorrência de culpas, pois, nesta, os sujeitos não colaboram um com o outro. Exemplo: colisão de veículos. 5.5 CONCURSO DE PESSOAS EM CRIMES OMISSIVOS Divergem os doutrinadores acerca da admissibilidade de concurso de pessoas em crimes omissivos. Parece-nos ser possível a co-autoria, desde que haja o vínculo psicológico entre os agentes que deveriam agir (omissivos próprios) posição de Cezar Roberto Bitencourt - e entre os sujeitos que tinham o dever de agir e de evitar o resultado (omissivos impróprios). Ex. em crime omissivo próprio: Dois sujeitos, de comum acordo, deixam de prestar socorro à pessoa gravemente ferida. Ex. em crime omissivo impróprio: Os pais, em acordo, deixam de alimentar a criança, causando sua morte. O reconhecimento de participação também parece ser viável em ambas as espécies de delito. Ex. em crime omissivo próprio: Paciente instiga médico a não comunicar a existência de uma enfermidade contagiosa à autoridade sanitária. Ex. em crime omissivo impróprio: Sujeito instiga salva-vidas a não prestar socorro a pessoas que se afogam. 5.6 COMUNICABILIDADE DAS CIRCUNSTÂNCIAS Prevê o art. 30 do Código Penal que as circunstâncias e as condições de caráter pessoal não se comunicam, salvo quando elementares do crime. Assim, a confissão feita (circunstância) e a menoridade (condição) não se transmitem como atenuantes aos co-autores. Na verdade, as circunstâncias de caráter subjetivo jamais se comunicam. O dispositivo legal nada menciona acerca das circunstâncias e condições de caráter objetivo. A doutrina predominante entende que, afastada a aplicação da responsabilidade objetiva, deve o co-autor atuar ao menos com previsibilidade quanto à circunstância que não causou diretamente. Ex. A manda B matar C. B resolve cumprir o mandato empregando tortura. A não responderá por homicídio qualificado pela tortura se não pôde prever que B poderia agir de tal modo.

6 Quanto às elementares do delito, em que pese haja previsão legal de sua comunicabilidade, a doutrina entende, também, ser necessário que ingressem na esfera de conhecimento dos participantes. Ex. Um funcionário público é auxiliado por um particular na apropriação de dinheiro da repartição em que trabalha. A condição pessoal do funcionário público é elementar do tipo de peculato e, por isso, deve comunicar-se ao co-autor e partícipe, se ele tiver conhecimento daquela condição pessoal.