V O T O 1. CONHECIMENTO 2. MÉRITO CONTRIBUIÇÂO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O AVISO PRÉVIO INDENIZADO

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1 A C Ó R D Ã O 2ª T U R M A PODER JUDICIÁRIO FEDERAL AVISO PRÉVIO INDENIZADO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA. Não incide contribuição previdenciária sobre aviso prévio indenizado que não integra, por força de norma legal, o salário-de-contribuição do empregado. Inteligência da Súmula n. 07, do TRT da 1ª Região. Recurso ordinário da União conhecido e não provido. Vistos, relatados e discutidos os autos de Recurso Ordinário em que figuram: UNIÃO, como recorrente e V BRASIL DISTRIBUIDORA LTDA., como recorrida. Recorre ordinariamente a UNIÃO (fls. 35/42), insurgindo-se contra o Termo de Conciliação (fl. 21) que formalizou o acordo nos autos da Reclamação Trabalhista que tramitou perante a 3ª Vara do Trabalho de São Gonçalo. Pretende a determinação judicial para que haja incidência de contribuição previdenciária sobre o valor correspondente ao aviso prévio indenizado, objeto transacionado pelas partes. Contrarrazões oferecidas a fls. 44/47. Os autos não foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho, por ausentes as hipóteses específicas de intervenção (inciso II, XII e XIII, do artigo 83, da Lei Complementar nº 75/93). É o relatório. V O T O 1. CONHECIMENTO Tempestivo e regular, conheço do recurso ordinário interposto pela União, por atendidos os demais requisitos de admissibilidade. 2. MÉRITO CONTRIBUIÇÂO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O AVISO PRÉVIO INDENIZADO A recorrente alega que o Decreto nº 6.727, de 12 de janeiro de 2009,

2 revogou expressamente a alínea "f" do inciso V do 9º do artigo 214 do RPS - Decreto /99, o qual estabelecia que o aviso prévio indenizado não constituía salário de contribuição. Em prol de sua tese, no sentido de que o aviso prévio indenizado integra o salário de contribuição para todos os efeitos, invoca o artigo 28, 9º, da Lei 8.212/91 e art. 487, 1º, da CLT. Registre-se de plano que o decreto regulamentar, de acordo com a doutrina administrativista (Maria Sylvia Zanella Di Pietro, por todos), é ato administrativo formal, de competência do Presidente da República, podendo veicular em sua substância, atos individuais ou atos gerais. Cinge-se a regular a "fiel execução" das leis, do decreto autônomo, com espectro normativo próprio, independente da lei. O decreto regulamentador como ato normativo derivado não pode criar direito novo, mas apenas estabelecer normas que permitam explicar a forma da execução da lei. Apenas a lei, como ato normativo originário cria direito novo porque emana de órgão estatal dotado de competência própria derivada da Constituição. Ressalta Hely Lopes Meirelles que no poder de chefiar a administração encontra-se ínsito o de regulamentar a lei e suprir, com normas próprias, as omissões do legislativo que estejam na alçada do Executivo, mas é essencial que o Executivo ao expedir regulamento - autônomo ou de execução da lei - não invada as chamadas "reservas da lei", ou seja, aquelas matérias disciplináveis apenas por lei e que são, em principio, as que afetam as garantias e os direitos individuais assegurados pela Constituição. É certo que a alínea "f",do inciso V, do artigo 214, do Decreto 3.089/99, que dispunha expressamente que o aviso prévio indenizado não constituía saláriode-contribuição, foi revogada pelo artigo 1º do Decreto n , de 12 de janeiro de Com efeito, a alínea "f",do inciso V, do artigo 214, do Decreto 3.089/99, dispunha expressamente que o aviso prévio indenizado não integrava o salário-decontribuição: Art º Não integram o salário-de-contribuição, exclusivamente: V - as importâncias recebidas a título de: f) aviso prévio indenizado;

3 PODER JUDICIÁRIO FEDERAL O ato normativo em questão regulamentava, então, naqueles termos, a previdência social, contendo regras gerais e abstratas para a fiel execução da lei e, na medida em que se destinava, por sua natureza, a estabelecer normas administrativas necessárias para a execução da lei, tinha como característica essencial a exteriorização de seu conteúdo normativo. Não há, portanto, na normatização sob comento, qualquer invasão à denominada reserva legal, sendo certo que a Emenda Constitucional 32/01 contém importante inovação no sentido de possibilitar o controle de constitucionalidade dos decretos regulamentares. A exclusão do aviso prévio indenizado do salário-de-contribuição, ao que se sabe, não mereceu qualquer inquinação de inconstitucionalidade. Tem-se, portanto, que a regulamentação encontra-se afinada com a Lei 8.212/91 e não a contraria. E ainda que assim não fosse, por ser espécie de tributo, a previsão legal do desconto deve ser expressa, não se admitindo a interpretação extensiva sugerida pela recorrente. E como não há norma que determine expressamente a sua incidência, não há suporte legal para a pretensão da recorrente. TRANSAÇÃO JUDICIAL Os acordos judiciais devidamente homologados induzem à formação da coisa julgada formal e material, dotados, portanto, de eficácia de decisão irrecorrível (artigo 831 da Consolidação das Leis do Trabalho). De igual modo, o artigo 449, do Código de Processo Civil, estabelece que o termo de conciliação assinado pelas partes e homologado pelo juízo tem valor de sentença, acrescentando o art. 475-N, do mesmo diploma legal, que a sentença homologatória de conciliação ou transação constitui título executivo judicial, ainda que verse sobre matéria não posta em juízo. A irrecorribilidade das transações homologadas judicialmente exclui, de fato, a Previdência Social, o que lhe assegura legitimidade para recorrer, por ser o órgão incumbido de cobrar a contribuição previdenciária. A legitimidade recursal em questão não subtrai das partes a capacidade e do juiz o poder de discriminar as parcelas objeto do acordo sobre as quais incidirá a cota previdenciária

4 Tal ordem de considerações importa em que não seja cabível a declaração de nulidade do ajuste, que sequer foi argüida pela recorrente. Ante tais fundamentos, por se considerar válido o ajuste entre as partes, não merece prosperar a tese da recorrente. A JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE A RESPEITO DO TEMA Cabe colacionar, no momento, e porque exaure de forma clara o tema quanto ao aviso prévio indenizado, decisão da lavra do i. professor Sérgio Pinto Martins, exarada nos autos do Recurso Ordinário ( ), oriundo da 3ª Vara do Trabalho de Guarulhos, em que Recorrente o Instituto Nacional do Seguro Social INSS. "CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AVISO PRÉVIO. Não incide a contribuição previdenciária sobre aviso prévio indenizado, por não ter natureza salarial. VOTO Em se tratando de verba decorrente de sentença trabalhista, que é a homologação de acordo, compete à Justiça do Trabalho analisar a execução de crédito da natureza previdenciária, conforme o inciso VIII do artigo 114 da Constituição. No acordo de fls. 12 foram especificadas as verbas pagas para efeito de incidência da contribuição previdenciária, na forma do parágrafo único do artigo 43 da Lei 8.212/91: "Nas sentenças judiciais ou nos acordos homologados em que não figurarem, discriminadamente, as parcelas legais relativas à contribuição previdenciária, esta incidirá sobre o total do valor apurado em liquidação de sentença ou sobre o valor do acordo homologado". No acordo de fls. 12 há valores que correspondem ao contido na inicial. Houve observância dos artigos 2º, 128 e 460 do CPC. As verbas têm natureza indenizatória. Sobre elas não incide a contribuição previdenciária. É, portanto, razoável o que foi fixado pela empresa a título de verbas indenizatórias e não foge ao bom senso. As partes podem transigir sobre o que desejarem (art. 844 do Código Civil). Cabia ao INSS demonstrar a existência de fraude ou simulação (art. 167, 1.º, II, do Código Civil, o que não foi feito. O fato gerador da contribuição previdenciária não foi modificado pela vontade das partes (art. 116, parágrafo único do CTN). Os precedentes jurisprudenciais do STF indicam que não se pode pretender exigir contribuição previdenciária sobre verba que não tenha natureza de salário. A letra "a" do inciso I, do artigo 195 da Constituição é clara no sentido de que as contribuições que financiam a Seguridade Social são, em relação aos empregadores, incidentes sobre a folha de salários. Os precedentes do STF mostram que o governo não pode pretender exigir por meio de lei ordinária contribuição previdenciária sobre verbas que não têm natureza salarial, mas indenizatória, pois indenização não tem o mesmo significado de salário. As leis ordinárias não podem dizer que é salário o que não tem natureza salarial, mas de indenização. Há, portanto, necessidade de lei

5 PODER JUDICIÁRIO FEDERAL complementar para instituir a incidência da contribuição previdenciária sobre indenização. Posteriormente, foi editada a Emenda Constitucional 20, de 15 de dezembro de 1998, que deu nova redação ao inciso I e à letra "a" do artigo 195 da Constituição. A contribuição social do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incide sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício. Dispõe o inciso I, do artigo 195 da Constituição que a contribuição social dos empregadores destinada a financiar a Seguridade Social incide sobre a folha de salários. É preciso verificar, portanto, o que vem a ser folha de salários. Folha de salários deve ter uma interpretação restrita, pois só tem salário quem é empregado. Salário não se confunde, porém, com remuneração. Indenização, ao contrário, não é resultante da prestação de serviços, nem apenas do contrato de trabalho. No Direito Civil a indenização é decorrente da prática de um ato ilícito, da reparação de um dano ou da responsabilidade atribuída a uma certa pessoa. No Direito do Trabalho diz-se que há indenização quando o pagamento é feito ao empregado sem qualquer relação com a prestação dos serviços e também as verbas pagas no termo de rescisão do contrato de trabalho. Para o caso em exame, bem expressiva é a afirmação de Orlando Gomes: "qualquer remuneração paga ao empregado sem trabalho prestado não é tecnicamente salário". Ludovico Barassi assevera que se a remuneração paga ao empregado não decorre do trabalho, perde essa característica para assumir a de indenização. É vedado, portanto, exigir contribuição previdenciária por lei ordinária sobre pagamento que não seja salário, pois viola a alínea a do inciso I, do artigo 195 da Constituição e também o parágrafo 4º, do artigo 195 da mesma norma. Assim, não se pode pretender inverter a ordem das coisas e exigir contribuição previdenciária sobre aviso prévio indenizado, quando este não tem natureza salarial e não está compreendido na folha de salários, até porque não é pago na folha de salários, mas no termo de rescisão do contrato de trabalho. A analogia é uma forma de integração da norma jurídica. É usada quando exista lacuna na lei. Aplica-se a analogia de um determinado caso a outro semelhante. Não se pode, porém, exigir tributo por analogia. A analogia não pode ser utilizada para entender que indenização tem significado semelhante ao de "folha de salários". O parágrafo 1º, do artigo 108 do CTN é expresso no sentido de que "o emprego da analogia não poderá resultar na exigência de tributo não previsto em lei". A contribuição previdenciária incidente sobre aviso prévio indenizado não está prevista na Constituição, que apenas menciona a exigência sobre folha de salários (art. 195, I). A obrigação tributária é ex lege, decorrente de lei e da determinação constitucional. Não se pode pretender exigir contribuição previdenciária sobre aquilo que não tem natureza salarial

6 A Súmula 305 do TST trata da incidência do FGTS sobre o aviso prévio indenizado e não da contribuição previdenciária. Não ocorreu o fato gerador da contribuição para se aplicar o artigo 116 do CTN ou seu parágrafo único. Não existe contribuição previdenciária a exigir sobre aviso prévio indenizado para se aplicar os incisos I e II do artigo 195 da Constituição. A Lei Maior faz referência a incidência sobre folha de salários e não sobre aviso prévio indenizado. O inciso XXI do artigo 7º da Constituição não trata da incidência da contribuição previdenciária sobre aviso prévio indenizado. Os artigos 8º e 9º da CLT dizem respeito à relação entre empregado e empregador e não ao INSS. No acordo de fls. 42 não foi mencionada a responsabilidade das partes pelo pagamento do tributo para se aplicar o artigo 123 do CTN. Não foi concedida isenção para se falar na aplicação do artigo 171 do CTN Sergio Pinto Martins Juiz Relator" Ressalte-se, ainda, decisão da SBDI-1 do C. Tribunal Superior do Trabalho, extraída dos autos do PROC. N TST-E-RR-802/ , da qual foi Relator o Exmº Sr. MINISTRO ALOYSIO CORRÊA DA VEIGA. Vejamos a ementa: "RECURSO DE EMBARGOS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. NATUREZA JURÍDICA. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. DESPROVIMENTO. O pré-aviso indenizado consiste em uma retribuição não resultante de um trabalho realizado ou de tempo a disposição do empregador, mas de uma obrigação trabalhista inadimplida. O efeito de proteção do tempo de serviço inerente ao aviso prévio, em qualquer de suas modalidades, não desvirtua a natureza jurídica quando retribuído de forma indenizada. Muito embora não esteja o aviso prévio indenizado relacionado no 9º do artigo 28 da Lei n /91, o inciso I desse mesmo dispositivo legal definiu como salário-de-contribuição, para efeito de incidência da contribuição social, as importâncias recebidas para retribuir o trabalho por serviços prestados ou tempo à disposição de empregador. A par da natureza indenizatória do aviso prévio indenizado, como reparação de uma obrigação trabalhista inadimplida, não decorrente da realização de trabalho, tampouco de tempo à disposição do empregador. O advento do Decreto n /99, que regulamenta a Lei de Seguridade Social, veio a reforçar o fato de o pré-aviso indenizado não integrar o salário-de-contribuição, ao assim dispor expressamente em seu artigo 214, 9º, inciso V, alínea f, de modo a tornar manifestamente clara a isenção da importância recebida a título de aviso prévio indenizado para efeito incidência de contribuição previdenciária. Recurso de embargos não conhecido." Por fim, reporto-me à recente edição da Súmula nº 7 do Tribunal Regional do Trabalho da Primeira Região, a pacificar o entendimento predominante: "AVISO PRÉVIO INDENIZADO - NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. O salário-de-contribuição não é integrado pelo aviso prévio indenizado, mas tão somente pelas parcelas que remuneram o trabalho efetivamente prestado ou o tempo à disposição do empregador, não servindo de base de incidência de contribuição previdenciária."

7 PODER JUDICIÁRIO FEDERAL Nego provimento ao apelo. PELO EXPOSTO, CONHEÇO do recurso ordinário interposto pela União, e, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO. 3. DISPOSITIVO A C O R D A M os Desembargadores que compõem a Segunda Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Primeira Região, por unanimidade, conhecer do Recurso Ordinário interposto pela União, por preenchidos os requisitos legais de admissibilidade e, no mérito, negar-lhe provimento. Rio de Janeiro, 28 de Junho de JUÍZA MARCIA LEITE NERY Relatora