Guerra Fiscal e Federalismo. CONFAZ e a Lei Complementar n. 24/75. JOZÉLIA NOGUEIRA

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1 Guerra Fiscal e Federalismo. CONFAZ e a Lei Complementar n. 24/75. JOZÉLIA NOGUEIRA

2 FEDERAÇÃO A noção de ESTADO FEDERAL indica uma forma de ESTADO e não de GOVERNO Federal é o Estado formado por uma aliança ou união de Estados Na forma hoje conhecida teve origem no séc.xviii DALLARI, Dalmo. Elementos de Teoria Geral do Estado. 20 ed. São Paulo: Saraiva, 1998

3 FEDERALISMO FISCAL NO MUNDO ESTADOS FEDERADOS: 28 países que representam 40% da população mundial Bélgica, Etiópia e Espanha: eram Estados Unitários e se tornaram Federais Após conflitos tornaram-se Federais: Bósnia, Iraque, Sudão e África do Sul A União Européia apresenta características de uma Federação

4 ESTADOS FEDERADOS ÀFRICA DO SUL AUSTRÁLIA BÉLGICA BRASIL EMIRADOS ÁRABES UNIDOS IRAQUE MALASIA CONGO RÚSSIA ALEMANHA ÁUSTRIA BÓSNIA- HERZEGOVINA ESPANHA ESTADOS UNIDOS MEXICO MICRONÉSIA ST. KITTS E NEVIS SUDÃO ARGENTINA BELAU COMORES CANADÁ ETIÓPIA ÍNDIA NIGÉRIA PAQUISTÃO SUIÇA VENEZUELA

5 CARACTERÍSTICAS COMUNS DAS FEDERAÇÕES 1- Mínimo de dois níveis de governo: central e regional Brasil, Austrália, Etiópia, Índia, Malásia, México, Nigéria e Estados Unidos: Estados Argentina, Canadá, Paquistão, África do Sul: Províncias Áustria e Alemanha: Länder Suiça: Cantão Bélgica, Espanha e Rússia: regiões ou comunidades autônomas

6 CARACTERÍSTICAS COMUNS DAS FEDERAÇÕES 2- Cada esfera de governo tem sua própria existência constitucional autônoma Colômbia, Itália e Japão são unitários mas têm governos regionais fortes França e Peru são unitários, mas estão conferindo poderes significativos aos governos regionais O Reino Unido restituiu poderes ao Parlamento escocês nas áreas de educação, saúde e outros

7 FEDERALISMO E COMPETÊNCIA Confederação: o governo central é uma ficção legal criada pelas unidades constitutivas Sistemas Unitários: os governos regionais são criações legais das instituições centrais Federação: cada esfera de governo tem sua própria existência constitucional autônoma Alguns países unitários são mais descentralizados do que certas federações (ANDERSON, George. Federalismo, uma introdução. Rio de Janeiro, FGV, 2009)

8 FORMAÇÃO DO ESTADO FEDERAL 1- POR AGREGAÇÃO: A Federação resulta da união de Estados já existentes, que abrem mão de sua soberania (Estados Unidos, Alemanha e Suíça) 2- POR SEGREGAÇÃO: A Federação resulta da descentralização de um Estado Unitário surgindo novos entes dotados de autonomia política (Brasil) PORFÍRIO JUNIOR, Nelson de Freitas. Federalismo, tipos de Esrtado e conceito de Estado Federal, in CONTI, José Maurício (Org). FEDERALISMO FISCAL. Barueri, SP: Manole, 2004, p.6.

9 PRINCÍPIOS DA FEDERAÇÃO 1- Repartição Constitucional de Competências 2- Autonomia Estadual (auto-organização, autogoverno e auto-administração) 3- Participação do estado-membro na organização e formação da vontade da Federação 4- Repartição constitucional de competências tributárias e distribuição de receitas VELLOSO, Carlos. Temas de Direito Público.

10 FEDERALISMO autonomia x eficiência Princípio de superioridade de PARETO: Se alguém é beneficiado com a despesa pública e ninguém é prejudicado, a alocação é eficiente Críticas: é impossível comparar utilidade, satisfação ou felicidade diretamente entre indivíduos diferentes Solução: Medir a eficiência pela via mecanismos de preço (POSNER); ou pelo aumento da riqueza, satisfação ou utilidade, suficiente para compensar os que não a receberam (Kaldor-Hicks); ou pela melhora, ainda que potencial, para todos os envolvidos (Wallace Oates)

11 FEDERALISMO autonomia x eficiência Orçamento = mecanismo de preços x mercado e preços Quanto mais rígida e centralizada a determinação de recursos (saúde e educação) mais ineficiente a sua alocação Programas de distribuição de renda e de defesa devem ser centralizados na União Federal A eficiência alocativa no federalismo fiscal depende da flexibilidade do sistema, da participação do cidadão na tomada de decisões quanto aos serviços públicos e investimentos, do planejamento com metas e objetivos, do controle eficiente do cumprimento de tais metas

12 FEDERALISMO COOPERATIVO no BRASIL CF: art. 23, IX: competência comum da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios promover programas de construção de moradias e a melhoria das condições habitacionais e de saneamento básico. Não há clareza sobre quais sejam as atribuições de cada qual Federalismo cooperativo: característica brasileira que exige estudos e debates para estabelecer regras claras que permitam a colaboração de forma coordenada entre os entes federados de modo a maximizar os resultados em ações conjuntas. Tais ações devem ser realizadas de forma planejada e benéfica a todos os envolvidos, aperfeiçoando a legislação existente. (CONTI, José Maurício).

13 FEDERALISMO, COMPETÊNCIAS TRIBUTÁRIAS E EFICIÊNCIA Características do bom tributo (BIRD, 1999:148): 1-Base tributária pouco manipulável para evitar guerra fiscal 2-Arrecadação suficiente para custear os serviços públicos de competência do ente tributante 3-Receitas estáveis e previsíveis 4-Carga tributária moderada e justa 5-O tributo deve ser administrável, sua arrecadação visível, e deve haver transparência na destinação (despesa) accountability 6-O tributo deve ser cobrado efetivamente pelo ente tributante, não podendo haver transferência de seus efeitos para os demais entes

14 COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA X ATRIBUIÇÕES E SERVIÇOS PÚBLICOS A distribuição eficiente das atribuições e serviços públicos entre os entes deve levar em conta: 1- A competência tributária 2- A arrecadação possível e capaz de custear tais serviços 3- A descentralização eficiente dos serviços 4- O federalismo cooperativo (Goldberg, Daniel K. Entendendo o Federalismo fiscal...in CONTI, José Maurício (Org).Federalismo Fiscal, p.16-31)

15 BENEFÍCIOS FISCAIS A Constituição Federal estabelece as competências para os entes federados instituírem os tributos que elenca Quem tem competência para instituir os tributos (por lei) tem também para conceder benefícios fiscais Os benefícios fiscais são concedidos por lei, ou convênios, estabelecem uma situação diferenciada entre os contribuintes, mediante uma escolha política A tributação diferenciada se justifica por questões econômicas, sociais, ambientais, de fomento 15

16 GUERRA FISCAL E ICMS 16 A década de 90 foi marcada por forte crise financeira e econômica Os Estados-membros pretendiam aumentar sua arrecadação a médio e longo prazo Para isso passaram a atrair empresas nacionais e multinacionais oferecendo benefícios fiscais para redução ou não pagamento do ICMS Os benefícios são concedidos com ou sem CONVÊNIO (CONFAZ) Tem início a GUERRA FISCAL

17 ICMS É um tributo que incide sobre o consumo Sua hipótese de incidência implica em realizar operações de circulação de mercadorias e prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e prestações tenha início no exterior (art. 155, II, CF) Os sujeitos passivos são os industriais, os produtores, os comerciantes, os prestadores de serviços de transporte e comunicação A competência é estadual mas é um tributo de característica nacional = IVA de outros países 17

18 ICMS A Lei Complementar 87/96 estabelece regras gerais (arts. 146 e 155, XII, da CF) Os Convênios estão previstos no art. 155, XII, g, da CF e são firmados consoante a LC 24/75, para concessão e revogação de benefícios, incentivos fiscais e isenções A Lei Estadual institui o ICMS no âmbito do Estado 18 Decreto do Executivo aprova o Regulamento do ICMS

19 ICMS 19 CONFAZ Conselho Fazendário presidido pelo Ministro da Fazenda e composto por representantes (Secretários de Fazenda) de todos os Estados Os CONVÊNIOS são firmados no CONFAZ pela unanimidade dos Estados Os benefícios são autorizados nos CONVÊNIOS, que tem a mesma hierarquia da Lei Complementar Os Estados prevêem os benefícios em DECRETOS DO EXECUTIVO PROTOCOLOS são firmados entre alguns Estados quando não há unanimidade

20 ICMS e GUERRA FISCAL A Guerra Fiscal é a concessão de benefícios sem Convênio Os benefícios podem estar previstos em Leis, Decretos ou atos administrativos, embora não autorizados pelo CONFAZ, devem ser escritos A ADI é a ação que deve ser intentada no STF para afastar a lei, ato ou decreto inconstitucional (ADI 2439/MS) Na década de 90 a Guerra Fiscal foi marcada por centenas de ADIs que os Estados intentaram uns contra os outros Poucas ADIs foram julgadas porque os benefícios eram revogados e perdia o objeto a ação de inconstitucionalidade, sendo extinta sem julgamento do mérito 20

21 ESPÉCIES DE BENEFÍCIOS FISCAIS ISENÇÃO: dispensa de pagamento do todo ou de parte do tributo 2- CRÉDITO PRESUMIDO: concessão de um crédito para abatimento do tributo devido no momento de sua constituição pelo próprio sujeito passivo 3- REDUÇÃO DE BASE DE CÁLCULO: permissão para alterar a base de cálculo do tributo, reduzindo seu valor, no momento da constituição do crédito 4- REDUÇÃO DE ALÍQUOTA: alteração da alíquota incidente para reduzir a carga tributária final 5- OUTROS BENEFÍCIOS que culminem por reduzir a carga tributária final

22 EFEITOS DOS BENEFÍCIOS FISCAIS 1- Como o ICMS é tributo de transferência obrigatória no preço ao consumidor final, o principal efeito é a REDUÇÃO DO VALOR DA MERCADORIA OU SERVIÇO 2- INTERFERE NA LIVRE COMPETIÇÃO DE MERCADO 3- AUMENTA A ATIVIDADE ECONÔMICA DA EMPRESA (VENDAS), gerando mais investimentos, empregos e tributos 4- Melhora para a empresa beneficiada a competição no mercado internacional Dificulta para a empresa que não tem o benefício a competição no mercado internacional

23 ICMS e GUERRA FISCAL EFEITOS DO JULGAMENTO DA ADI ou da liminar: Ex tunc (retroativo): ADI /RJ, ADI /AL Ex nunc (não retroativo): ADI /DF, /PR, /DF, /SP 23

24 Liminar deferida sem fixação dos efeitos: ex nunc ADI (Med. Liminar) /PR Ementa Medida Cautelar em Ação Direta de Inconstitucionalidade. 2. Caráter normativo autônomo e abstrato dos dispositivos impugnados. Possibilidade de sua submissão ao controle abstrato de constitucionalidade. Precedentes. 3. ICMS. Guerra fiscal. Artigo 2º da Lei nº /1993 do Estado do Paraná. Dispositivo que traduz permissão legal para que o Estado do Paraná, por meio de seu Poder Executivo, desencadeie a denominada guerra fiscal, repelida por larga jurisprudência deste Tribunal. Precedentes. 4. Artigo 50, XXXII e XXXIII, e 36, 37 e 38 do Decreto Estadual nº 5.141/2001. Ausência de convênio interestadual para a concessão de benefícios fiscais. Violação ao art. 155, 2º, XII,g, da CF/88. A ausência de convênio interestadual viola o art. 155, 2º, incisos IV, V e VI, da CF. A Constituição é clara ao vedar aos Estados e ao Distrito Federal a fixação de alíquotas internas em patamares inferiores àquele instituído pelo Senado para a alíquota interestadual. Violação ao art. 152 da CF/88, que constitui o princípio da não-diferenciação ou da uniformidade tributária, que veda aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecer diferença tributária entre bens e serviços, de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino. 5. Medida cautelar deferida. 24

25 EFEITOS DO JULGAMENTO DA ADI OU LIMINAR PARA AS EMPRESAS EFEITO EX TUNC: A Lei ou decreto tem suas normas declaradas inconstitucionais, retroagindo os efeitos. Exige que o Estado cobre das empresas o tributo que não foi pago pelo benefício concedido de forma inconstitucional Não tendo ocorrido o repasse do valor do tributo no preço, a empresa será obrigada a pagar com o lucro obtido nas operações, o que lhe causará prejuízos 25

26 EFEITOS DAS DECISÕES EM ADIs O impacto econômico-financeiro na empresa é representativo, poderá afetar o equilíbrio de suas contas e sua competição no mercado As empresas concorrentes, embora se utilizem de benefícios ilegais, não terão o mesmo tratamento A solução seria o julgamento concomitante de todas as situações análogas reunião das ADIs que tratam da mesma matéria e julgamento célere e único ou SÚMULA VINCULANTE 26

27 EFEITOS DAS DECISÕES EM ADIs A melhor solução seria o EFEITO EX NUNC, como regra para a decisão em ADI de guerra fiscal, porque: 1- As empresas se beneficiaram da lei inconstitucional mas não houve repasse do tributo no preço Não há má-fé, e não se pode falar em conluio, porque o benefício foi previsto em lei ou decreto do Executivo, gerou empregos e renda

28 EFEITOS DAS DECISÕES EM ADIs 3- Os princípios da segurança jurídica e da boa-fé objetiva merecem aplicação ao caso, porque as vendas e serviços ocorreram ao tempo da vigência da lei, agindo o sujeito passivo com base nela 4- O benefício somente foi concedido sem Convênio porque outros Estados o concederam a empresas que concorrem no mercado interno no mesmo segmento econômico 5- Não há como reverter efeitos de tributação reduzida sem prejuízo da empresa (sujeito passivo) 6- A guerra fiscal deve ser resolvida entre os Estados ou pela Reforma Tributária 28

29 SITUAÇÃO ATUAL 29 Após o ano 2005 as ADIs passaram a ser utilizadas raramente, embora a GUERRA FISCAL tenha se intensificado Motivos: A demora no julgamento das ADIs Os benefícios inconstitucionais eram (são) revogados antes do julgamento final, perdendo o objeto a ADI assim que concedida a liminar, ou mesmo antes de sua análise Outro benefício é concedido em novo decreto editado e a propositura de nova ADI não resolve de imediato o problema da concorrência

30 SITUAÇÃO ATUAL Ao invés de propor nova ADI os Estados optaram por aplicar o contido no art. 8º da LC 24/75, utilizando-se da glosa de créditos de operações anteriores realizadas com benefícios fiscais inconstitucionais (sem Convênio) Art. 8º A inobservância dos dispositivos desta Lei acarretará, cumulativamente: II - a exigibilidade do imposto não pago ou devolvido e a ineficácia da lei ou ato que conceda remissão do débito correspondente.

31 SITUAÇÃO ATUAL Seria a forma administrativa (e não judicial) de solução do problema O Estado de destino da mercadoria não seria obrigado a suportar o crédito de um tributo que não foi pago na origem 31 Porém, há divergência sobre a recepção do art. 8º da LC 2475, porque após a CF 88 é pacífico que ao STF cabe a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo

32 SITUAÇÃO ATUAL Ainda que se considerasse recepcionado o art. 8º da LC 24/75, seria preciso: 1- Existência de lei estadual contendo a previsão de vedação ao crédito do ICMS em relação às operações anteriores realizadas com benefícios fiscais inconstitucionais porque não aprovados em CONVÊNIOS do CONFAZ (no Paraná: Lei /06, que modificou o art. 27 da Lei /96) 32 Não é possível a glosa de créditos anteriormente à lei e ao decreto

33 SITUAÇÃO ATUAL 2- Existência de Decreto do Executivo relacionando os benefícios fiscais concedidos pelos Estados e considerados inconstitucionais por ausência de Convênio 33 Tais exigências visam conferir publicidade aos atos da Administração Pública, identificando os benefícios ilegais, evitando a surpresa na fiscalização e glosa de créditos e permitindo às empresas tomar conhecimento dessa situação, nem sempre conhecida, porque os benefícios inconstitucionais não são concedidos de forma transparente

34 SITUAÇÃO ATUAL A glosa de créditos não pode desconsiderar o tributo pago na operação anterior, sob pena de violar o princípio da não-cumulatividade que deve ser respeitado no ICMS Assim, mesmo havendo benefício inconstitucional, deve ser apurado o montante do tributo efetivamente pago e deduzido do valor do crédito a ser glosado 34

35 SITUAÇÃO ATUAL Todos os Estados têm leis prevendo a glosa de créditos e decretos identificando os benefícios inconstitucionais No entanto, tal atitude acaba por penalizar as empresas sediadas em seu próprio território, e que também possuem, na maioria das vezes, o mesmo benefício inconstitucional A glosa dos créditos não solucionou o problema da guerra fiscal e gerou outro, qual seja, o prejuízo econômico que se impõe à empresa que, mesmo não se beneficiando diretamente da situação, é a maior prejudicada, porque o benefício foi dado à empresa sediada em outro Estado, de quem adquiriu as mercadorias ou serviços Os Estados devem ser punidos pelos benefícios inconstitucionais e não somente as empresas, a legislação é da iniciativa do Poder Público 35

36 CRÍTICAS E SUGESTÕES O mercado não se limita por normas tributárias, é informado por regras próprias, de competição, consumo e troca Os Estados não podem resolver uma inconstitucionalidade e a guerra fiscal na esfera administrativa, de forma impositiva, devem se submeter ao Judiciário, por meio de ADIs, até porque todos a praticam O STF deve julgar com mais celeridade as ADIs, agrupandoas por tipo de benefício fiscal, seus efeitos devem ser estendidos a todos os Estados e sem retroação (ex nunc) A Reforma Tributária é urgente e precisa solucionar a guerra fiscal 36

37 FEDERALISMO FISCAL, EFICIÊNCIA E POSSÍVEIS ALTERAÇÕES 1-Eliminação dos focos de rigidez do sistema: autonomia orçamentária sem predeterminação de gastos ou vinculações nos orçamentos dos Estados e Municípios 2-Reforma tributária que assegure autonomia financeira a todos os entes 3-Criação de mecanismos de coordenação e cooperação mais eficientes entre União, Estados e Municípios