DA ORDEM DE VOCAÇÃO HEREDITÁRIA E SUAS IMPLICAÇÕES NOS DIREITOS SUCESSÓRIOS DO CÔNJUGE E DO COMPANHEIRO NO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO

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1 DA ORDEM DE VOCAÇÃO HEREDITÁRIA E SUAS IMPLICAÇÕES NOS DIREITOS SUCESSÓRIOS DO CÔNJUGE E DO COMPANHEIRO NO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO THE ORDER OF HEREDITARY VOCATION AND ITS IMPLICATIONS IN INHERITANCE RIGHTS OF SPOUSE AND PARTNER IN BRAZILIAN CIVIL CODE Rosélia de Souza Campos Maruo Ana Célia de Julio Francisco Leite Cabral Resumo: O presente artigo tem por objetivo analisar a ordem de vocação hereditária no direito vigente e suas implicações nos direitos sucessórios do cônjuge e do companheiro. No direito brasileiro, que durante muito tempo, seguiu o direito português, o cônjuge ocupava o 4º lugar na ordem de vocação hereditária, herdando após os colaterais, que concorriam até o 10º grau. Após várias alterações legislativas, no Código de 1916 teve sua posição preservada no 3º lugar, herdando independente do regime de bens do casamento. O Código Civil de 2002 inovou os direitos sucessórios do cônjuge, elevando-o à categoria de herdeiro necessário. Posição considerada privilegiada pelos doutrinadores, pois além de ser o terceiro na ordem da vocação hereditária e concorrer com os herdeiros de primeira e segunda classe, os descendentes e os ascendentes do de cujus, tem garantida a sua legítima na herança (artigos e 1.846). Quanto à sucessão do companheiro, o Código a regulamenta de forma bem sucinta, gerando dúvidas e questionamentos quanto à sua posição comparada à do cônjuge sobrevivente, causando calorosas discussões, litígios e diferentes entendimentos doutrinários e jurisprudenciais. O tratamento diferenciado dispensado à sucessão do cônjuge e do companheiro ocasiona graves prejuízos aos mesmos, pois ora beneficia o companheiro, ora o cônjuge, criando situações intoleráveis. Palavras-chave: Direito Sucessório. Cônjuge. Companheiro. Graduanda em Direito. Bacharelado pela Faculdade de Direito de Alta Floresta (FADAF). E- mail:<rijjmaruo@hotmail.com>. Mestre em Direito Civil / Negocial pela Universidade Estadual de Londrina. Coordenadora do Núcleo de Prática Jurídica e Docente do Curso de Direito de Alta Floresta (FADAF). <prof.anaceliadejulio@gmail.com>. Advogado, Mestre em Direito Agrário pela Universidade Federal de Goiás UFG. Docente na Faculdade de Direito de Alta Floresta (FADAF).

2 Abstract: This paper aims to analyze the order of hereditary vocation in existing law and its implications for inheritance rigths of the spouse and partner. Under Brazilian law, which has long followed the Portuguese law, the spouse occupied the 4th place in the order of hereditary vocation, after inheriting the side that competed until the 10th grade. After several legislative changes, the Code of 1916 has preserved its position in third place, regardless of inheriting property regime of marriage. The Civil Code of 2002 innovated inheritance rights of spouses, raising it to the category of necessary heir. Privileged position considered by doctrinators, as well as being the third in order of hereditary vocation and compete with the heirs of the first and second class, descendants and ascendants of the deceased, have ensured his rightful inheritance in ( articles 1845 and 1846 ). As for the succession of the companion, the Code regulates in a very succinct, raising doubts and questions about their position compared to the surviving spouse, causing heated discussions, disputes and different doctrinal and jurisprudential understandings. The differential treatment accorded to succession of spouse and partner causes serious damage to them, which sometimes benefits the partner, either a spouse, creating an intolerable situations. Keywords: Inheritance Rights. Spouse. Partner. 1 INTRODUÇÃO O Direito das Sucessões, enraizado no ramo do Direito Civil, é importantíssimo, crucial para a sociedade. Abrange intermináveis e divergentes questões e também o que mais sofre modificações. No direito brasileiro, que durante muito tempo, seguiu o direito português, o cônjuge ocupava o 4º lugar na ordem de vocação hereditária, herdando após os colaterais, que concorriam até o 10º grau. Após várias alterações legislativas, no Código de 1916 teve sua posição preservada no 3º lugar, herdando independente do regime de bens do casamento. O Código Civil de 2002 inovou substancialmente a posição do cônjuge, elevando-o à categoria de herdeiro necessário, beneficiando-o em seus direitos sucessórios. Quanto à sucessão do companheiro, regulamenta-a de forma bem sucinta, gerando dúvidas, controvérsias e questionamentos polêmicos quanto à sua posição, considerada inferior, comparada à do cônjuge sobrevivente, resultando em graves litígios e diferentes entendimentos doutrinários e jurisprudenciais.

3 2 A ORDEM DE VOCAÇÃO HEREDITÁRIA Segundo Garcia (2008), com a abertura da sucessão, por vezes denominada, delação sucessória, devolução sucessória ou adição da herança, que ocorre no exato momento da morte, aplicam-se as regras do direito sucessório, deferindo a herança para os sucessores, mediante a partilha. Entretanto, somente quem possui vocação hereditária ou capacidade sucessória é que receberá herança ou legado. De acordo com Oliveira (2005, p. 27), entende-se por vocação hereditária o chamamento de pessoa legitimada a suceder nos bens do falecido. A vocação hereditária ocorre por disposição legal, na sucessão legítima, em que os herdeiros são chamados segundo a ordem disposta no artigo do Código Civil ou por disposição de vontade do autor da herança, na sucessão testamentária, atendendo-se ao disposto no testamento. O artigo do Código Civil dispõe que são legitimadas a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão, obedecendo-se a lei em vigor no momento da morte. Quanto às pessoas nascidas, segundo Souza (2009), é induvidosa sua legitimação para suceder, entendida a personalidade civil, que se inicia com o nascimento com vida, como aptidão para ser sujeito de direitos e obrigações. Para o Autor, as pessoas já concebidas no momento da abertura da sucessão também são legitimadas a suceder, desde que nasçam com vida. A lei resguarda os direitos do nascituro desde a concepção. O direito de herança é atribuído ao nascituro, condicionalmente, pois, para que se concretize a transmissão dos bens, o concebido precisa nascer com vida, retroagindo seu direito à data da abertura da sucessão. Se não nascer com vida, os bens serão devolvidos aos herdeiros legítimos ou ao substituto testamentário, se tiver sido nomeado pelo testador. A ordem de vocação hereditária é uma ordem de chamamento, uma relação de herdeiros legítimos, que receberão a herança obedecendo as regras da sucessão legítima. A ordem de vocação hereditária, para Almeida e Almeida (2009), nada mais é que a lista dos herdeiros que são chamados a receber a herança, está relacionada à ordem natural das afeições familiares, é a pedra angular da sucessão legítima. De acordo com os referidos autores, a ordem de vocação hereditária vinda com o Código Civil de 2002 é mais complexa, pois, além de incluir o cônjuge como concorrente das duas primeiras categorias de beneficiário, estabeleceu regras aparentemente conflitantes nas relações conjugais, quer decorrentes do casamento, quer da união estável.

4 O chamamento dos herdeiros obedece a classes distintas, ou seja, a ordem de vocação hereditária é divida em classes de herdeiros. Na primeira classe, estão os descendentes em concorrência com o cônjuge; na segunda, os ascendentes em concorrência com o cônjuge; na terceira, o cônjuge e na quarta, os parentes colaterais de segundo, terceiro e quarto graus, obedecendo assim, os critérios do ordenamento civil. A ordem é preferencial, sucessiva e excludente, pois sendo a herança distribuída entre os herdeiros da primeira classe, os herdeiros das outras classes serão excluídos. Pode, ainda, segundo Oliveira, ocorrer o entrelaçamento nos casos de concorrência entre o cônjuge ou o companheiro e determinados parentes sucessíveis. O artigo do Código Civil disciplina a ordem da vocação hereditária, ao dispor: A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art , parágrafo único) 1 ; ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; III - ao cônjuge sobrevivente; IV - aos colaterais. Vê-se, portanto, que o Código Civil de 2002 alterou substancialmente a ordem de vocação, ao introduzir a concorrência do cônjuge sobrevivente com os descendentes e ascendentes. Souza (2009, p. 1476) leciona que de certa forma, o cônjuge sobrevivente, terceiro na ordem de vocação hereditária, foi guindado ao primeiro lugar, em concorrência com as duas classes que o antecediam. Nota-se, entretanto, a falta de inserção do companheiro no capítulo da ordem de vocação hereditária, que tem seus direitos hereditários disciplinados no artigo Oliveira (2005, p. 29) tem o seguinte entendimento: O Código Civil dá preferência a determinadas pessoas, que se acham ligadas ao autor da herança por laços familiares ou de parentesco, por isso que estabelece uma ordem de chamada a começar pelos descendentes, passando aos ascendentes, depois ao cônjuge e finalizando com os colaterais até o quarto grau. Não se menciona o companheiro sobrevivente de união estável, mas seu direito é assegurado, ainda que de forma diversa da prevista para o cônjuge e fora do capítulo da ordem da vocação hereditária. Ainda, segundo o referido Autor (2005), na falta de parentes sucessíveis, a herança declarada vacante retorna ao Poder Público, na pessoa do ente onde esteja situado o bem, seja Município, Estado, Distrito Federal ou União. Observa, também, o autor que o atual Código Civil não posiciona o Poder Público no rol de herdeiros, mas conserva seu direito à percepção da totalidade da herança quando faltem sucessores legítimos ou testamentários. 1 Ressalte-se que a imposição legal para o regime da separação obrigatória de bens é prevista no artigo do Código Civil e não como consta no inciso I do artigo

5 3 A SUCESSÃO DO CÔNJUGE E A POSIÇÃO DE HERDEIRO NECESSÁRIO É notória e relevante a evolução do direito sucessório do cônjuge sobrevivente no direito brasileiro, que o tirou da insignificante posição que ocupava na ordem sucessória, na vigência das Ordenações Filipinas, em que era chamado a suceder após os colaterais até o 10º grau. Posteriormente, com a Lei Feliciano Pena, passou a suceder antes dos colaterais, limitados ao 6º grau, ocupando a terceira classe na sucessão, posição mantida pelo Código de 1.916, em que era considerado herdeiro legítimo. Atualmente, ocupa a terceira classe na ordem de vocação hereditária, concorrendo com os herdeiros da primeira classe, dependendo do regime de bens do casamento, com os a segunda classe, independente do regime de bens e recebendo integralmente a herança quando não houver descendentes ou ascendentes, excluindo os colaterais. O Código vigente, na opinião de Palermo (2007) inovou elevando-o à categoria de herdeiros necessários, passando o cônjuge sobrevivente a ser considerado herdeiro legítimo e necessário. Agora ocupa uma posição de destaque, reivindicação antiga e justa da doutrina. Herdeiros necessários, de acordo com o artigo do Código Civil, são os descendentes, ascendentes e o cônjuge sobrevivente. São aqueles que fazem jus a uma quotaparte da herança, da qual não podem ser afastados, ou seja, são os que receberão obrigatoriamente metade dos bens da herança, denominada legítima, parte reservada, indisponível, que pertence de pleno direito a esses herdeiros necessários, conforme dispõe o artigo do Código Civil. Palermo (2007) ensina que os herdeiros necessários só podem ser excluídos da herança por indignidade ou deserdação, ficando ressalvado que o novo Código Civil não prevê a deserdação do cônjuge, entendendo-se que a exclusão só se dará por indignidade. Em sentido contrário, Souza (2009, p ) enuncia que os herdeiros necessários serão chamados na ordem de vocação hereditária, desde que não tenha havido renúncia, nem exclusão da sucessão, por indignidade ou deserdação. Em consonância, Veloso (2010) instrui que a legítima pertence de pleno direito aos herdeiros necessários, também chamados forçados, legitimários, obrigatórios, reservatários, e que apenas nos casos de indignidade ou de deserdação podem ser afastados da sucessão, e perdem a qualidade de herdeiros se renunciarem à herança. Veloso (2010, p. 32) avalia a posição sucessória do cônjuge como um dos grandes avanços do Código Civil e o considera como herdeiro necessário privilegiado:

6 Porém, o CC não erigiu o cônjuge à condição de herdeiro necessário apenas, mas à de herdeiro necessário privilegiado, pois concorre com os descendentes e com os ascendentes do de cujus. Portanto, ora está na 1ª classe dos herdeiros legítimos, concorrendo com os descendentes, ora na 2ª classe sucessória, concorrendo com os ascendentes, e ocupa, sozinho, a 3ª classe dos sucessíveis. Para Oliveira (2005), o cônjuge teve sua posição valorizada no direito atual. Posição sensivelmente reforçada por ter participação concorrente com os herdeiros de primeira classe, dependendo do regime de bens adotado no casamento, e também com os ascendentes, independentemente do regime de bens. O cônjuge assume a vantagem de ser herdeiro necessário, e Oliveira (2005) reforça, além de conservar o direito de habitação no imóvel que servia de residência ao casal. Ressalte-se que, de acordo com o artigo 1.830, do Código Civil, somente é reconhecido direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não estavam separados judicialmente, nem separados de fato há mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente. Assim, o cônjuge integra a terceira classe de herdeiros e, na falta de descendentes ou de ascendentes, herdará a totalidade da herança excluindo a quarta classe, os colaterais. Se, ao tempo da morte, o cônjuge sobrevivente convivia com o falecido, para habilitarse ao inventário, basta a apresentação da certidão de casamento. 3.1 A concorrência do cônjuge No atual Código Civil, são tipificados 04 (quatro) regime de bens: comunhão universal de bens, comunhão parcial de bens, separação de bens (legal - artigo 1.641, incisos I a III) ou convencional, por opção das partes e participação final nos aquestos. O cônjuge teve sua posição modificada pelo Código Civil vigente, colocando-o na posição de herdeiro necessário junto com os descendentes e ascendentes. Situa-se no terceiro lugar na ordem de vocação hereditária, recolhendo integralmente a herança, quando não houver descentes ou ascendentes do autor da herança. Segundo Venosa (2010), ao cônjuge foi atribuída posição mais favorável porque, além de ser herdeiro necessário, poderá ser ele herdeiro concorrente, em propriedade, dependendo do regime de bens, com os descendentes e com os ascendentes, na forma do art , I e II. A primeira regra de concorrência do cônjuge prevista no inciso I, do artigo 1.829, do Código Civil, garante o direito hereditário do cônjuge em concorrência com descendentes do autor da herança. No entanto, vincula o direito de concorrência ao regime de bens do casamento. Se o regime for o da comunhão universal de bens ou da separação obrigatória, não

7 haverá concorrência, e se for o regime da comunhão parcial de bens, a concorrência somente será quanto aos bens particulares do autor da herança. Silva e Brito (2011, p. 348) explicam a exclusão do cônjuge casado pelo regime da comunhão universal de bens: No regime da comunhão universal de bens, a comunicação é praticamente total, abrangendo todos os bens presentes e futuros e as dívidas passivas, com pouquíssimas exceções, como os bens doados ou herdados com cláusula de incomunicabilidade e os bens de uso pessoal, os livros e os instrumentos de trabalho (CC, art c/c o art , V a VII). No que concerne à primeira exceção do art , I, do Código Civil, retorna-se a ideia de que: quem é meeiro, não deve ser herdeiro. Fica excluído da herança o cônjuge sobrevivente casado em comunhão universal de bens, no caso de concorrência com os descendentes. Como, em regra, todo o patrimônio dos cônjuges é patrimônio comum, metade do acervo já terá sido direcionada ao cônjuge sobrevivo. Neste caso, não há necessidade de protegê-lo patrimonialmente, pois já foi resguardado com metade do patrimônio. Há divergências na doutrina, quanto ao regime da comunhão universal de bens, se o autor da herança deixar somente bens particulares, incomunicáveis, pois nesse caso, o cônjuge sobrevivo poderá não ter direito à meação nem à herança. Oliveira (2005, p ) adverte sobre a referida questão, que pode resultar em solução diversa da lei: Comporta discussão, ainda, a exclusão de concorrência na herança quando o viúvo tenha sido casado sob o regime da comunhão universal. Embora pareça lógico que seja dessa forma, para evitar acumulação de benefício hereditário com o direito de meação na partilha dos bens, é preciso apontar situações nas quais, apesar do regime comunitário, o cônjuge não tem direito de meação, por subsistirem bens incomunicáveis. Pode até mesmo ocorrer que o único bem deixado pelo autor da herança seja desta natureza, tipicamente particular, como no exemplo de um imóvel que lhe tenha sido atribuído por doação ou herança com cláusula de incomunicabilidade (art ), inc. I, do Código Civil). Em tal hipótese, o cônjuge viúvo não terá nem meação nem direito concorrente de herança, o que faz vislumbrar demasiado rigor, uma vez que, se casado fosse no regime de separação convencional de bens, haveria o direito de herança sobre imóvel daquela natureza. Veloso (2010, p. 49) partilha do mesmo entendimento, ao dispor em sua obra: [...] penso que, na busca da lógica e da coerência do sistema, considerando o todo orgânico da legislação sobre direito hereditário, inspirada no art. 5º da LICC, numa interpretação progressista, teleológica, e sobretudo com base no ideal da justiça e da equidade, deve ser admitida a concorrência da viúva ou do viúvo, que foi casado sob o regime da comunhão universal, com os descendentes, se a herança apresenta bens particulares, e quanto a estes, como ocorre se o regime do casamento foi o da comunhão parcial. Quanto à concorrência no caso do regime da separação obrigatória de bens, Veloso (2010, p. 63) explica: [...] A lei não deixa margem para a livre escolha, nem permite que incida o regime supletivo; ao contrário, impõe o regime da separação de bens nos casos dos três incisos do art O legislador, como se verifica, cominou um ônus aos que se casaram naquelas circunstâncias. Não há comunicação dos bens; os patrimônios ficam separados durante a existência da sociedade conjugal, e não quer o Código Civil que o cônjuge

8 sobrevivente, concorrendo com os descendentes do de cujus, venha a receber bens que eram deste, como que frustrando ou burlando a sanção que havia vigorado durante a vida do casal. O patrimônio que permaneceu incomunicável em vida não deve mudar de situação depois da morte, pelo menos com relação aos descendentes do falecido, que ficarão com todos os bens que ele deixou, sem precisar dividi-los com o cônjuge sobrevivente. Se não há descendentes, mas o falecido deixou ascendentes, já não incidirá a regra que veda a concorrência mesmo que casado no regime da separação obrigatória, o cônjuge concorre com os ascendentes. Ainda, em relação ao regime da separação obrigatória de bens, discute-se a manutenção da Súmula 377 do Supremo Tribunal Federal, assim enunciada: No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento. Segundo Veloso (2010), permanece aplicável a referida Súmula, mesmo diante do Código Civil de 2002, para evitar o enriquecimento sem causa de um dos cônjuges. Nesse caso, embora o cônjuge não concorra com os descendentes, pode pleitear a meação dos bens adquiridos com o esforço comum na vigência do casamento. Segue o mesmo entendimento sobre a aplicação da Súmula mencionada, Fiúza (2008), quando a imposição legal decorrer como pena pela infração de impedimento impediente, bem como outros doutrinadores, tais como: Maria Berenice Dias, Maria Helena Diniz, Flavio Tartuce, Paulo Nader, Washington de Barros Monteiro (apud Zeno Veloso, 2010, p.55-56). No caso do regime da separação convencional, pactuado entre as partes, persiste polêmica doutrinária, entendendo a maioria que o cônjuge sobrevivo participa da sucessão. Oliveira (2005, p. 33) assim profere: Uma primeira indagação veio a lume por comentário do douto MIGUEL REALE, que, do ato de sua posição como notável jurista e coordenador da comissão elaboradora do projeto do Código Civil, afirmou não caber o concurso na herança por parte do cônjuge sobrevivente casado no regime da separação convencional de bens, ante a vedação da concorrência para o casado no regime da separação obrigatória. Pareceu-lhe que, naquela hipótese, a manifestação de vontade dos contraentes haveria de equiparar-se, no tocante aos efeitos hereditários, ao que dispõe a lei com relação aos obrigados a contrair casamento no regime legal da separação. Com o maior respeito que merece o eminente autor, tem prevalecido, no entanto, a dominante interpretação doutrinária de que, por não constar das ressalvas do art , inc. I, do Código Civil, o regime da separação de bens decorrente de pacto antenupcial leva, inexoravelmente, ao direito de concorrência do cônjuge sobre a quota hereditária dos descendentes. Na mesma esteira, o autor Palermo (2007, p. 51) afirma: Parece, no entanto, que a tendência será a da manutenção da opinião contrária à de Miguel Reale, ou seja, a de que, na separação convencional de bens, o cônjuge participa da sucessão, se for obedecido o espírito da proteção ao cônjuge sobrevivente que norteou a redação do atual Código Civil. Nevares (2009, p ) assevera que: É verdade que o legislador ordinário afastou a sucessão do cônjuge quando em concorrência com os descendentes na hipótese do regime de separação obrigatória de bens. No entanto, tal circunstância não pode servir de argumento para o mesmo tratamento nos casos do regime da separação convencional de bens, tendo em vista a diversidade profunda que existe entre os dois regimes de separação: um é imposto

9 pela lei, sendo uma sanção legal decorrente da realização do matrimônio realizado com violação das causas suspensivas (Código Civil, art ), enquanto o outro é escolhido pelos nubentes, através da livre celebração do pacto antenupcial. [...] Desse modo, nos regimes de bens onde a regra é a ausência de patrimônio comum, restará justificada a sucessão hereditária imposta pela lei, para garantir a proteção do sobrevivente por ocasião da morte de seu consorte. A concorrência do cônjuge sobrevivente com os descendentes, quando o regime matrimonial for o da comunhão parcial de bens, de acordo com o disposto no artigo 1.829, inciso I, somente se dará em relação aos bens particulares do autor da herança, porque sobre estes é que incidirá o direito sucessório concorrente. Gonçalves (2011, p. 172) assim resume: Em suma: se o casamento tiver sido celebrado no regime da comunhão parcial, deixando o falecido bens particulares, receberá o cônjuge a sua meação nos bens comuns adquiridos na constância do casamento e concorrerá com os descendentes apenas na partilha dos bens particulares. Se estes não existirem, receberá somente a sua meação nos aquestos. No regime da participação final nos aquestos, de acordo com Oliveira (2005), pela similitude com o da comunhão parcial quanto aos efeitos finais da apuração da meação sobre os bens havidos durante a convivência, subentende-se que a hipótese comporta a mesma solução ditada na lei para a concorrência do cônjuge casado no regime comunitário, ou seja, concorrência incidente apenas sobre os bens particulares do autor da herança. Para Gonçalves (2011), o regime da participação final nos aquestos é de natureza híbrida, ou seja, separação na constância do casamento, e comunhão parcial após a sua dissolução. Havendo bens particulares, haverá a concorrência com os descendentes. A concorrência do cônjuge relacionada somente aos bens particulares e incomunicáveis do falecido, nos regimes da comunhão parcial e da participação final nos aquestos, como já exposto anteriormente, se dá em virtude do princípio que rege o direito sucessório nos casos de casamento comunitário, em que, onde há meação não há herança, evitando assim o benefício do cônjuge em detrimento dos descendentes. Já nos casamentos com regime em que não há meação, vigora o princípio da proteção ao cônjuge sobrevivo, pois, segundo Palermo (2007), o intuito do legislador foi o de melhorar a condição do mesmo na sucessão, protegendo-o. Embora o cônjuge figure na terceira posição na ordem de vocação hereditária, a nova situação significa maior participação do cônjuge sobrevivente na herança, ficando evidente a intenção de assegurar-lhe condições dignas e equilíbrio entre os concorrentes. Uma vez expostas as hipóteses de concorrência relacionadas ao regime de bens matrimonial, passa-se a analisar o quinhão a que terá direito o cônjuge sobrevivo. Oliveira (2005) elucida que a concorrência subordinada ao regime de bens atua como

10 condicionante do direito de herança concorrente do cônjuge. Uma vez reconhecida essa participação, resta relacionar o valor de seu quinhão hereditário, que se mostra variável pela quantidade dos descendentes do falecido e por sua origem familiar. Segundo o referido autor, o valor da quota do cônjuge varia conforme a origem dos descendentes. O artigo 1.832, do Código Civil, prevê: Em concorrência com os descendentes (art , inciso I) caberá ao cônjuge quinhão igual ao dos que sucederem por cabeça, não podendo a sua quota ser inferior à quarta parte da herança, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer. Tal dispositivo estabelece a forma de cálculo da cota devida ao cônjuge, em concurso com descendentes. Conforme ensinamentos de Oliveira (2005), a atribuição da quota da herança ao cônjuge faz-se de acordo com o valor do quinhão dos descendentes, por cabeça. Considera-se o quinhão individual de cada um, como parâmetro para igual atribuição ao cônjuge, com a ressalva de garantia de ¼ do valor dos bens, se os descendentes forem comuns. Se os filhos forem exclusivos do autor da herança, tidos de outra união, o cônjuge não terá direito à reserva da quarta parte da herança, receberá de forma simples, o mesmo quinhão atribuído a cada um dos herdeiros, não importando quantos sejam. O artigo acima citado não prevê a hipótese da filiação híbrida, expressão cunhada por Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, ou seja, quando existem filhos do falecido e do cônjuge sobrevivente e outros tidos pelo autor da herança em decorrência de outra união. Ainda, segundo Oliveira (2005), diante dessa omissão, paira a dúvida se ficaria protegida ou não a quarta parte da herança do cônjuge sobrevivente, no que toca à parte atribuída aos filhos de que seja também ascendente. Para o referido Autor (2005), pode-se interpretar a regra atributiva do art , redigido como está, em caráter restritivo, de que o cônjuge somente terá assegurada a quarta parte da herança se for ascendente de todos os herdeiros com que concorrer. Sempre que haja outros herdeiros em concurso, dos quais o cônjuge não seja ascendente, as quotas da herança serão partilhadas sem distinção de valor, entre todos os descendentes e o cônjuge, por cabeça, com manifesta simplificação da partilha e fiel observância do princípio isonômico com relação às quotas de herança dos filhos. Segundo Hironaka (2005), a filiação híbrida é a questão mais tormentosa que se busca solucionar, onde são chamados a concorrer descendentes de dois grupos: comuns e exclusivos. Critica a omissão da lei, por ser uma situação comuníssima a formação de famílias constituídas por pessoas que já tiveram outras uniões, resultando dessas uniões filhos de origens diversas. Conclui a Autora que, devido à lacuna ou falha da lei, é bem difícil obter uma decisão final e pacificadora. Não haveria solução matemática que pudesse atender todos

11 os dispositivos do Código Civil (artigos 1.829, I e 1.832). Para Veloso (2010), a quota hereditária mínima (quarta parte) não é cabível, devendo ser feita a partilha por cabeça entre a viúva ou o viúvo e os descendentes do de cujus. Com relação aos descendentes do hereditando, explica o autor, que são também descendentes do cônjuge sobrevivente, a reserva da quota explica-se melhor e se defende, pois esses descendentes, em tese, receberão, no futuro, o que a viúva ou o viúvo recebeu a mais, atualmente. Mas os filhos exclusivos do de cujus não têm essa expectativa sucessória com relação à viúva ou viúvo do hereditando, justificando-se assim a divisão por cabeça, ou seja, em partes iguais. Venosa (2010) observa que o legislador não foi expresso nos casos de concorrência híbrida e defende a aplicação da garantia mínima da quarta parte em favor do cônjuge, pois qualquer outra forma de divisão seria ilógica e impossível de ser feita. Segundo o autor, não tendo a lei feito distinção, não cabe ao intérprete distinguir. Prevalece, portanto, o entendimento doutrinário de que, na hipótese de concorrência do cônjuge com descendentes comuns e descendentes exclusivos do autor da herança, não haverá a reserva da quarta parte, recebendo todos, por cabeça, proporções idênticas do quinhão hereditário. Na hipótese prevista no inciso II, do artigo 1.829, do Código Civil, a concorrência do cônjuge com os ascendentes do de cujus independe do regime de bens matrimonial, não existe qualquer limitação. Seja qual for o regime e a origem dos bens, comuns ou particulares, o cônjuge sobrevivo concorrerá com os ascendentes, de acordo com as regras dos artigos e do Código Civil. O artigo estabelece as seguintes proporções, na concorrência do cônjuge com os ascendentes: a) um terço, se concorrer com os pais do falecido; b) metade, se concorrer com um dos pais, por falta ou exclusão do outro; c) metade, se concorrer com avós ou ascendentes de maior grau. Veloso (2010) explica que, nesse caso, a quota é variável: concorrendo com ascendentes em primeiro grau (sogro e sogra), ao cônjuge tocará um terço da herança; caber-lhe-á metade desta se houver um só ascendente, ou se maior for aquele grau (CC, art ). Relembra, ainda, que a concorrência do cônjuge sobrevivente com os ascendentes não depende de regime de bens e ocorrerá sempre, mesmo que a viúva seja meeira, por ter sido casada pelo regime da comunhão universal de bens e que a concorrência dá-se, inclusive, se o regime de bens foi o da separação obrigatória. Oliveira (2005) destaca que essa participação societária em benefício do cônjuge

12 sobrevivente, que independe do regime de bens adotado no casamento, substitui o direito real de usufruto sobre metade dos bens da herança, que era previsto no Código de 1916, artigo 1.611, 1º. Desaparece o usufruto legal e, em seu lugar, vem ampliado, o direito de propriedade em parte dos bens do falecido, com manifesta vantagem para o cônjuge viúvo, que teve sua posição reforçada no plano sucessório, passando a ser considerado também herdeiro necessário. O artigo 1.839, do Código Civil, dispõe que, se não houver cônjuge sobrevivente, nas condições estabelecidas no art , serão chamados a suceder os colaterais até quarto grau. Deste modo, na falta de descendentes, ascendentes e cônjuge sobrevivente, sucedem os parentes colaterais, até o quarto grau. Para Souza (2009), essa limitação se explica, consoante a doutrina, em razão do afrouxamento da solidariedade e afeição entre os parentes, que não mais justifica o chamamento sucessório. Para efeito sucessório, há parentesco, na linha colateral entre irmãos (parentes em segundo grau, cujos ascendentes comuns são os pais); entre tio e sobrinho (ascendentes comuns: os avós do sobrinho e pais do tio); entre tio-avós e sobrinhos-netos (ascendentes comuns: os bisavós do sobrinho-neto e os pais do tio-avô) e entre primos (ascendentes comuns: os avós). 3.2 Direito real de habitação e usufruto vidual do cônjuge De acordo com Avelar (2012), o artigo 1.831, do Código Civil, passou a prever, com maior extensão em relação à lei anterior, o direito real de habitação, ou seja, o direito de habitar gratuitamente em casa alheia. Esse direito continua sendo em relação ao imóvel residencial da família, desde que seja o único a inventariar, sem prejuízo da parte que caiba ao cônjuge sobrevivente na herança. Foi ampliado, contudo, pois independe do estado de viuvez e do regime de bens adotado pelo casal. O direito ao usufruto vidual, previsto no artigo do Código Civil de 1916, foi extinto com o Código Civil de 2002, somente sendo reconhecido nas sucessões abertas antes de sua entrada em vigor (art CC), obedecidos os requisitos da lei à época vigente. A extinção se deu porque, ao ser colocado como herdeiro necessário, o cônjuge não estará desprotegido como outrora, não precisando do referido benefício. O usufruto vidual, regulado pelo 1º do dispositivo acima mencionado, era o direito concedido ao cônjuge sobrevivente, que não fosse casado pelo regime da comunhão universal de bens, enquanto durasse a viuvez, ao usufruto da quarta parte dos bens do falecido, se houve

13 filhos deste ou do casal, e sobre a metade, se não houvesse filhos, mas sobrevivessem ascendentes do autor da herança. Direito temporário, pois vigorava enquanto durasse a viuvez e cessava se o viúvo ou viúva casasse novamente, e condicional, porque aplicado aos regimes da separação ou da comunhão parcial de bens, com o intuito de proteção ao cônjuge sobrevivente, quando não lhe coubesse meação. O Diploma vigente extinguiu o direito ao usufruto vidual do cônjuge sobrevivente, elevando-o à condição de herdeiro necessário, concedendo-lhe a concorrência na herança com os herdeiros da primeira classe, condicionada ao regime de bens matrimonial, e da segunda, conforme disposição da nova ordem de vocação hereditária. 4 A SUCESSÃO DO COMPANHEIRO, SUA POSIÇÃO NA LEGISLAÇÃO ATUAL E A LIMITAÇÃO DA SUCESSÃO QUANTO AOS BENS ADQUIRIDOS ONEROSAMENTE DURANTE A UNIÃO ESTÁVEL Como regra geral, Garcia (2008, p. 28), o companheiro é considerado herdeiro do outro companheiro quando ocorre o falecimento de um dos conviventes durante a união estável, além de receber a meação. Veloso (2010) informa que esse estado de companheiro precisa ser demonstrado, com a morte do autor da herança, para que os respectivos efeitos jurídicos sejam reconhecidos e conferidos. Para o autor, a sucessão hereditária do companheiro somente estará garantida se a união estável persistir até a morte do autor da sucessão, ou seja, é essencial que os parceiros estejam convivendo até então. A regulamentação da sucessão do companheiro está contida no artigo 1.790, do Código Civil, que assim dispõe: A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes: I - se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho; II - se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles; III - se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança; IV - não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança. Tal disposição, inserida no Título I, que trata da sucessão em geral, segundo Garcia (2008) tem recebido inúmeras e severas críticas da doutrina, que considera a colocação equivocada, pois tal regra deveria estar fixada no artigo 1.829, na ordem de vocação hereditária, colocando o companheiro no rol dos herdeiros legítimos. Veloso (2010, p ) critica severamente o tratamento dispensado à sucessão dos

14 companheiros: O Código Civil brasileiro atendeu a disposição constitucional constante no 3º do art. 226 da Carta Magna, regulando a união estável nos arts a 1.726, a meu ver de modo satisfatório, sintetizando as conquistas, a evolução, o estado da matéria na sociedade brasileira. Porém, noutro lugar, ao tratar do direito hereditário dos companheiros, o Código incorreu num lamentável equívoco. [...] Sem dúvida, o companheiro é sucessor legítimo, mas o Código Civil dedica ao tema o art , que está no capítulo denominado Disposições Gerais. A sucessão dos companheiros, por óbvio, não devia estar aí; tinha de ficar no capítulo que regula a ordem da sucessão hereditária. Estamos diante de uma topografia ilógica. Mas esse é um problema menor. Quem dera fosse a única ou a principal controvérsia ou vicissitude! O art merece censura e crítica porque é deficiente e falho em substância. Significa um retrocesso evidente, representa verdadeiro equívoco. Tem alarmado e confundido a doutrina; vem trazendo dúvida e incertezas para os tribunais; é forte elemento para a insegurança jurídica, com seus males formidáveis. Neto (2007, p ) complementa: Tal como em relação ao cônjuge, também a sucessão do companheiro sofreu profundas alterações no novo Código. Algumas positivas, justamente as que seguiram a linha da sucessão do cônjuge, outras, todavia, extremamente negativas, verdadeiros retrocessos na sucessão do companheiro. A primeira crítica a se fazer ao novo Código é o tratamento distinto da matéria. Não havia razão para diferenciar cônjuge e companheiro em matéria sucessória, sobretudo porque a igualdade já tinha sido alcançada anteriormente. Outra crítica que se pode fazer é quanto ao local em que a matéria foi tratada (art ), no Capítulo I (Disposições gerais) do Título I (Da sucessão em geral), fora, portanto, do Capítulo referente à ordem de vocação hereditária (Capítulo I do Título II), e, sobretudo, distanciado da sucessão do cônjuge, o que é absolutamente injustificável. Nada impediria que o novo Código tratasse a matéria em conjunto com o cônjuge, simplesmente acrescendo a referência ao companheiro nos arts a e a Nota-se, portanto, o descontentamento dos doutrinadores quanto ao tratamento dispensado aos direitos sucessórios dos companheiros, destoando com o dispensado ao cônjuge supérstite. Oliveira (2005) destaca que a posição sucessória do companheiro não é cuidada no capítulo da vocação hereditária, no Código Civil; que acha-se mal-alocada, a matéria, nas disposições gerais no título referente ao direito das sucessões. Para o autor, é inegável, não obstante, que o companheiro integra a ordem de vocação hereditária, nas condições previstas no referido dispositivo legal, comportando análise conjunta com os direitos dos descendentes, ascendentes e colaterais, com os quais o companheiro sobrevivente concorre na sucessão relativamente aos bens adquiridos a título oneroso durante o tempo de vida em comum com a pessoa de cuja herança se trata Para Ferriani (2010) a inclusão dos companheiros na ordem de vocação hereditária se fazia urgente, uma vez que a Constituição Federal de 1988 reconheceu a união estável como entidade familiar e exigiu a sua proteção pelo Estado. Segundo a Autora, a legislação

15 extravagante, posterior à Carta Magna de 1988, já concedia direitos sucessórios decorrentes de união estável (Leis n /94 e 9.278/96). Assim, diante da evolução do assunto, os direitos sucessórios do companheiro não poderiam ficar ausentes do Código Civil vigente. No entendimento de Ferriani (2010), houve diminuição de direitos em relação à legislação anterior, pois, até então, na ausência de descendentes e ascendentes do de cujus, o companheiro sobrevivente era herdeiro da totalidade da herança. Ainda, segundo a autora, houve profunda alteração, pois, com a vigência do Código Civil, o companheiro sobrevivente passa a concorrer com descendentes, ascendentes e demais parentes do companheiro. Assim, ao contrário da legislação anterior, em que não sucedia junto com descendentes e ascendentes, agora o companheiro concorre com eles, o que pode ser considerado um benefício, se comparado ao regime adotado anteriormente. Na legislação anterior, o companheiro herdava sozinho se o falecido tivesse deixado apenas parentes colaterais, agora existe a concorrência. Outra importante mudança, destaca a Autora (2010), refere-se ao fato de o companheiro somente ser herdeiro dos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, pois a legislação anterior não estipulava tal limitação. Assim, se o de cujus já tinha patrimônio antes de unir-se ao companheiro ou companheira e nada formou durante essa união estável, ou adquiriu seu patrimônio a título gratuito, o outro nada herdará. Dessa forma, pode ocorrer que o companheiro sobrevivente não tenha quaisquer direitos hereditários e que parentes distantes, como os colaterais de 4º grau, sejam convocados. Ferriani (2010, p. 75) expressa sua crítica quanto à posição do companheiro no direito atual: Além disso, ao contrário do que ocorre com o cônjuge sobrevivente, que com o Código Civil passou a desfrutar da condição de herdeiro necessário (art ), o companheiro sobrevivente não é herdeiro necessário. Assim, o autor da herança poderá testar em favor de terceiro a integralidade de seu patrimônio, deixando o companheiro sem nenhum direito hereditário, resguardada eventual meação. Não há razão para esse retrocesso, pois a tendência geral da doutrina e da jurisprudência tem sido igualar cada vez mais os direitos de cônjuges e companheiros. Assim, a crítica que se faz é que o Código Civil deve prestigiar o cônjuge, mas não tem sentido o companheiro concorrer com um colateral até 4º grau (primo, tio-avô, sobrinho-neto) e ter apenas um terço da herança nesses casos, ou, ainda, não ter direito nenhum sobre os direitos particulares. As Leis n /94 e 9.278/96 realmente eram demasiado benéficas, pois os companheiros, aparentemente, poderiam ter mais benefícios que os casados. Entretanto, o Código Civil trouxe um retrocesso muito grande nos direitos do companheiro. Ressalte-se, que de acordo com o Código Civil, o companheiro somente terá participação na sucessão do falecido quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável. Os bens adquiridos antes do início da união estável, mesmo onerosamente, serão distribuídos apenas entre os demais herdeiros, bem como os recebidos ou adquiridos de

16 forma gratuita. Destarte, conforme determinado no Código Civil, a concorrência do companheiro sobrevivo será sempre e somente sobre os bens adquiridos na constância da união estável, evidenciando, assim, o prejuízo da situação do companheiro, colocando-o em posição inferior à do cônjuge, configurando uma condição discrepante, se comparada à legislação anterior. 4.1 Hipóteses de concorrência do companheiro O inciso I, do artigo 1.790, do Código Civil, prevê a concorrência do companheiro com filhos comuns, dele e do falecido, em que terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho, ou seja, cada filho e o companheiro receberão por cabeça, terão direito à mesma parte da herança, que será dividida em frações iguais. Alerte-se que o inciso menciona apenas filhos comuns, ao invés de descendentes comuns, o que poderá ocorrer, nos casos em que o de cujus deixa netos comuns, que serão chamados a concorrer com o companheiro supérstite. Ressalte-se também que a concorrência é tão somente sobre os bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável. Em que pese, os bens adquiridos antes do início da convivência e os adquiridos a título gratuito durante a vigência da união, serão distribuídos e divididos apenas entre os filhos ou descendentes do autor da herança. A segunda hipótese de concorrência, prevista no inciso II, do citado artigo, é entre o companheiro e descendentes exclusivos do autor da herança, ocasião em que terá direito à metade do que couber a cada um dos herdeiros. Ferriani (2010) explica que os descendentes exclusivos terão direito a uma quota da herança e o companheiro receberá a metade do que cada um dos filhos ou descendentes receber, ocorrendo, neste caso, um tratamento menos vantajoso para o companheiro se comparado à concorrência com os filhos comuns. Veloso (2010) alerta, mais uma vez, que a herança possível do companheiro é representada pelos bens adquiridos onerosamente durante a convivência. Os bens particulares do falecido, os que já possuía e os que sobrevieram, na constância da mesma, por doação ou sucessão e os sub-rogados em seu lugar, não integram a herança do companheiro sobrevivente. A quota incide apenas sobre o que os descendentes receberem nos bens comuns. Os bens particulares do falecido caberão, exclusivamente, aos descendentes. Da mesma forma que na concorrência do cônjuge, a lei não prevê a hipótese da concorrência do companheiro supérstite com filhos comuns e exclusivos do autor da herança,

17 o que acarreta uma densa divergência doutrinária. Cabe, portanto, ao intérprete do direito estudar e aplicar as soluções adequadas ao caso concreto, para preencher a lacuna existente na lei. Garcia (2008, p. 30) entende que a única solução possível deve ser a aplicação do inciso II do artigo 1.790, para a proteção dos filhos, em prejuízo do companheiro sobrevivente, conforme interpretação sistemática e à luz da Constituição Federal. Participa desta posição Zeno Veloso (2010, p. 176), ao expor que, nesse caso, deve prevalecer o disposto no inciso II, do artigo 1.790, cabendo ao companheiro sobrevivente a metade do que couber a cada descendente, devido ao princípio da igualdade entre os filhos, que não admite que os mesmos recebam quotas hereditárias diferentes. Justifica que essa solução prejudica o companheiro, mas não desfavorece os herdeiros exclusivos do falecido, não se devendo esquecer que os filhos do companheiro sobrevivente ainda têm a expectativa de herdar deste, enquanto os exclusivos não têm essa esperança. Hironaka (2005, p ) propõe 4 (quatro) soluções: a) identificação dos descendentes como se todos fossem filhos comuns, aplicando-se o inciso I, do referido artigo, em que, tanto os filhos comuns e os exclusivos, como o companheiro, receberão quotas iguais; b) identificação dos descendentes como se todos fossem filhos exclusivos do autor da herança, aplicando-se apenas o inciso II, em que os filhos comuns ou não, herdariam partes iguais e o companheiro herdaria somente a metade, privilegiando-se os filhos em detrimento do companheiro; c) composição dos incisos I e II pela atribuição de uma quota e meia ao companheiro sobrevivente. Somar-se-ia o número de filhos comuns e exclusivos, acrescentar-se-ia mais um e meio (um em relação à concorrência com os filhos comuns e meio, com os filhos exclusivos); d) composição dos incisos I e II pela subdivisão proporcional da herança, segundo a quantidade de descendentes de cada grupo. Dividir-se-ia a herança em dois grupos, participando o companheiro em ambos. No primeiro grupo, composto pelos descendentes comuns, o companheiro receberia quota igual. No segundo, dos descendentes exclusivos, receberia metade da quota que coubesse a cada um. A soma das duas quotas seria o total cabível ao companheiro e o resultado da subdivisão é a divisão em quinhões desiguais, infringindo o disposto no artigo 1.834, do Código Civil, que prevê os mesmos direitos aos descendentes da mesma classe. Porém, nenhuma das propostas apresentadas pela autora seria adequada, pois ferem o

18 princípio constitucional da igualdade entre os direitos dos descendentes. Oliveira (2009) apresenta uma quinta proposta de solução, que poderia resultar da divisão aritmética dos direitos de quotas do companheiro, considerando-se o direito de uma quota relativa aos filhos comuns e de somente metade relativa aos filhos exclusivos. O companheiro teria direito a 75% sobre o que coubesse a cada um dos filhos, quando de origem híbrida. Ferriani (2010) assinala, em sua obra, que a melhor dentre as cinco soluções possíveis é a aplicação do inciso I, do artigo 1.790, no caso da filiação híbrida, como se todos fossem filhos comuns, para divisão em partes iguais. Compartilham do mesmo entendimento Neto (2007), ao dispor em sua obra que, em face da omissão da lei, prevalece, neste caso, a regra do inciso I, dividindo-se igualmente a herança por todos e os autores Francisco José Cahali, Sílvio de Salvo Venosa, Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Caio Mário Pereira da Silva, Ana Luiza Maia Nevares e Érica Harumi Fugie. O inciso III dispõe sobre a concorrência do companheiro com outros parentes sucessíveis, em que terá direito a um terço da herança. Os parentes sucessíveis são os ascendentes e os colaterais, até o quarto grau. Aqui, deve-se seguir a regra da vocação hereditária disposta no artigo do Código Civil, onde serão chamados primeiro os ascendentes e, somente na falta desses, os colaterais. Concorrendo com os ascendentes, terá direito a um terço, independentemente se a concorrência for com pai e mãe ou somente um deles, ou, ainda com ascendentes de maior grau, pois, na união estável, o companheiro terá sempre direito a um terço e os ascendentes a dois terços, não importando o grau nem a quantidade de ascendentes. A mesma proporção é adotado na concorrência com os colaterais: dois terços para os colaterais e um terço para o companheiro, conforme entendimento de Ferriani (2010). De acordo com o inciso IV, do mencionado artigo, não havendo parentes sucessíveis, o companheiro terá direito à totalidade da herança. Novamente surge a divergência doutrinária quanto à totalidade da herança, tendo em vista a limitação da concorrência aos bens havidos onerosamente na vigência da união estável. O impasse se deve ao fato de que o caput determina a concorrência somente em relação aos bens havidos onerosamente e o inciso IV dá direito à totalidade da herança. Se o falecido deixar apenas bens adquiridos onerosamente na constância da união, o companheiro receberá a totalidade da herança. Se deixar apenas bens particulares, o companheiro não terá direito à herança, que acabará sendo declarada jacente e passará ao