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1 BuscaLegis.ccj.ufsc.br Ordem De Vocação Hereditária Gustavo Rene Nicolau[1] 1. INTRODUÇÃO A sucessão legítima foi um aspecto que realmente sofreu alterações com a entrada em vigor do Código Civil (CC) em Resida talvez aí a maior revolução legislativa civil deste milênio. O núcleo dessa alteração está no art , que trouxe em confusa redação a nova ordem de vocação hereditária (seqüência de pessoas que a lei estabelece como destinatárias da herança deixada pelo de cujus. É a ordem que a lei presume ser a vontade do falecido). Foi nesse artigo que o legislador trouxe a inédita figura da concorrência sucessória do cônjuge com descendentes e ascendentes. Não foi nesse momento, entretanto, que o legislador se lembrou da sucessão do companheiro. Desincumbiu-se dessa tarefa no art , um local indevido, nas palavras do próprio coordenador do projeto, Miguel Reale. 2. SITUAÇÃO DO CÔNJUGE

2 No revogado CC, era correto afirmar que a bisavó herdava antes que o cônjuge. De fato, o art daquele Código entregava aos ascendentes (na falta de descendentes) todo o patrimônio do de cujus, sem restrições ou divisões. No CC de 2003, todavia, o cônjuge foi alçado à categoria de herdeiro necessário, concorrendo (dependendo do regime) com descendentes e (independentemente do regime) com ascendentes, logo nas primeiras convocações sucessórias. Ademais, qualquer que seja o regime de bens e sendo ou não herdeiro, terá assegurado o direito real de habitação, relativamente ao imóvel destinado à moradia da família, desde que seja o único daquela natureza a inventariar (art ). É um típico direito real sobre coisa alheia. Pela letra fria da lei, se o cônjuge supérstite casar-se novamente, ele remanesce com esse direito real, e o proprietário (descendente do de cujus, v.g., que pode inclusive não ser descendente da sobrevivente) continuará privado de sua fruição. O Projeto n /2002 inverte a orientação e retira referido direito real, caso o supérstite habitante se case (ou se una estavelmente). Por outro lado, a lei impede (justamente, a nosso ver) de participar na herança o cônjuge separado judicialmente ou separado de fato há mais de dois anos, salvo a dificílima prova de que a convivência tornara-se impossível sem sua culpa (art ). 3. CONCORRÊNCIA DO CÔNJUGE COM DESCENDENTES Uma análise do inc. I do art deixa claro que o tema não é dos mais simples. Não é em qualquer hipótese que o cônjuge terá o direito de concorrer com os descendentes do de cujus. Importa saber qual o regime de bens que disciplinava a relação do casamento. Comunhão universal e separação obrigatória não darão ao cônjuge o direito de concorrer com descendentes do de cujus. Evidente a mens legis: na comunhão universal, o cônjuge já recebe por força da meação 50% de todo o patrimônio do falecido (com as raras exceções do art ). Não seria justo, então, ainda concorrer com os filhos na outra metade. Por sua vez, no

3 regime de separação obrigatória (cuja referência no texto da lei está errada, querendo, na verdade, indicar o art ), também é justa a disposição da lei, dado que, em casamentos dessa natureza, o legislador não vê com bons olhos a transferência de patrimônio entre os cônjuges. Na separação convencional e no regime de participação final de aquestos, há direito à concorrência com descendentes. O problema (e o interesse também, dado que entraremos agora no mais comum dos regimes) afigura-se quando observamos as regras atinentes à comunhão parcial. Foi nesse específico ponto que o legislador outorgou uma redação ainda mais confusa e de difícil interpretação, devido à dupla negativa que o dispositivo carrega. No regime da comunhão parcial, o supérstite só concorrerá com os descendentes na hipótese de o de cujus ter deixado bens particulares[2]. A intenção da lei também é flagrante: uma comunhão parcial sem bens particulares significa que todos os bens são comuns e, por isso, estamos na prática diante de um regime de comunhão universal. A metade de tudo que o casal possui, então, já pertence ao cônjuge supérstite, por direito próprio de meação, não havendo necessidade de herdar esses bens. Com essa redação, o legislador dividiu o patrimônio do de cujus em duas partes: a primeira constituída de bens particulares, excluídos da comunhão (art ). Um típico exemplo de bem particular é o adquirido por força de herança, ainda que na constância do casamento. A segunda parte do patrimônio do de cujus é constituída de bens comuns, correspondente à parte que lhe caiba nos bens amealhados onerosamente na constância do casamento com esforço do casal (ainda que esse esforço seja presumido). Quando a esposa viúva concorrer com descendentes, ela disputará a herança justamente na massa patrimonial composta pelos bens particulares e não pelos bens comuns, em que já meou. O Conselho da Justiça Federal já se pronunciou sobre o assunto no Enunciado n. 270, proferido na III Jornada de Direito Civil[3]: O art , inc. I, só assegura ao cônjuge sobrevivente o direito de concorrência com os descendentes do autor da herança quando casados no regime da separação convencional de bens ou, se casados nos regimes da comunhão parcial ou participação

4 final nos aquestos, o falecido possuísse bens particulares, hipóteses em que a concorrência restringe-se a tais bens, devendo os bens comuns (meação) ser partilhados exclusivamente entre os descendentes. 4. QUOTAS NA CONCORRÊNCIA COM DESCENDENTES Analisadas as situações em que o cônjuge herdará, passemos às quotas de participação na herança. Concorrendo com os descendentes comuns[4], a lei (art ) preserva o que chamamos de piso da herança. É o mínimo de um quarto da herança garantido ao cônjuge. Isso significa que, havendo mais de três descendentes, e sendo todos comuns, no mínimo, a quarta parte ficará para o cônjuge e o restante será dividido entre os descendentes. Concorrendo com descendentes exclusivos do de cujus, cai a regra da quarta parte, e o cônjuge herda como se fosse mais um deles. Assim, havendo cinco filhos do de cujus concorrendo com o sobrevivente, divide-se o montante em seis partes. Mais uma vez, o legislador foi omisso e não tratou de uma situação muito comum que chegará em breve aos Tribunais. Há direito ao piso (um quarto da herança) para a hipótese de o sobrevivente concorrer com descendentes comuns e com descendentes exclusivos do de cujus? A doutrina atribui a essa hipótese o nome de situação híbrida. O art é lacunoso, dizendo apenas que esse direito terá o cônjuge sempre que ele for ascendente dos herdeiros com que concorrer. A maioria da doutrina civilista sustenta que só haverá direito a um quarto do patrimônio quando o sobrevivente concorrer exclusivamente com filhos comuns. 5. CONCORRÊNCIA COM ASCENDENTES Menos tormentosa a solução para esses casos. Não existindo descendentes, porém havendo ascendentes, o cônjuge concorrerá independentemente do regime de bens. O art traz as quotas de participação. Havendo pai e mãe do de cujus, a lei reserva ao supérstite um terço dos bens. Qualquer que seja outra hipótese de ascendentes (apenas o pai, apenas avós, um avô materno e uma avó paterna etc.), metade da herança será

5 destinada ao cônjuge e a outra metade terá como destinatários os ascendentes, sejam quantos e quem forem. Nesse momento, é bom lembrar uma regra já prevista no CC de 1916 e repetida no art , 2., que se refere à sucessão ascendente. Nessa hipótese, havendo igualdade em grau (por exemplo, 1. grau: pais, 2. grau: avós) e diversidade na linha (materna ou paterna), faz-se a divisão ao meio, entregando metade à linha paterna e metade à linha materna. Lembrando sempre que metade do patrimônio do de cujus já foi entregue ao sobrevivente. 6. SUCESSÃO DO CÔNJUGE INEXISTINDO ASCENDENTES E DESCENDENTES Nessa hipótese, tudo pertence ao cônjuge, como, aliás, era a regra do art do CC de 1916, independentemente de regime de bens. Era assim também com o companheiro na Lei n /94, no art. 2., III. Atente para o verbo no pretérito, pois o CC de 2003 regulamentou a sucessão do companheiro de modo bastante diferenciado; mas isso é tema para outro artigo. [1] Advogado, Mestre e Doutorando em Direito Civil pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP), Diretor Acadêmico da Faculdade de Direito Prof. Damásio de Jesus (FDDJ) e Professor no Complexo Jurídico Damásio de Jesus (CJDJ). [2] Entenda-se: bens que só a ele pertencem, v.g., aqueles que ele trouxe ao casamento oriundos de herança ou que se sub-rogaram no lugar daqueles, que recebeu com cláusula de incomunicabilidade etc. [3] De 1.º a 3 de dezembro de 2004, foi realizada a III Jornada de Direito Civil, organizada pelo Conselho da Justiça Federal, em Brasília. Nesse evento, mais de 150 profissionais e professores de Direito Civil do Brasil reuniram-se no Superior Tribunal de Justiça, a fim de definir enunciados interpretativos para o CC. [4] A saber, concorrendo com descendentes que sejam, ao mesmo tempo, seus e do de cujus.

6 Disponível Acesso em: 23 de agosto de 2007 em:

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