Caderno de apoio Master MASTER /// JURIS

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1 Turma e Ano: Master A (2015) Matéria/Aula: Direito Civil Família e Sucessões Aula 22 Data: Professor: Andréa Amin Conteúdo: Capacidade para testar; Limitações; Testamento: natureza, características, espécies, revogação e ruptura: Conteudo do testamento. Monitora: Carmen Shimabukuro As decisões do STJ sobre a divergência do cônjuge concorrendo com o descendente: REsp de 2009, relatora Nancy Andrighy excluiu o cônjuge sobrevivente. Baseou na dignidade da pessoa humana. mas essa tese foi reputada novamente no REsp /RJ, rel Ricardo Villas Boas Cueva e geraou embargos regimentais no Resp julgado pela 2ª Seção, rel Antonio Carlo Ferreira que manteve a decisão. O cônjuge opta pelo regime da separação convencional qdo sobrevive tem que ser protegido pelo estado. tem que estar cônjuge ao tempo da abertura da sucessão. O atual CC deu proteção a esse consorte. Essa é a posição atual do STJ. Portanto, o cônjuge casado sob o regime da separação convencional de bens, qdo sobrevive, concorre com os descendentes, essa foi a opção do legislador. A dúvida estava em saber se esse cônjuge concorreria ou não com os descendentes qdo casado sob o regime de separação de bens convencional. O legislador tb cuidou ao cônjuge sobrevivente uma cota mínima qdo houvesse concorrência. Isso esta no art 1829, I: Art A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art , parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; Se por acaso o autor da herança tem 2 filhos e cônjuge. Ao cônjuge no que concorrer com os filho, vai se dividir a herança toda por 3 pessoas. Se tiver concorrendo somente com filhos comuns, a parte do cônjuge não pode ser inferior a ¼. Ex casal tem 4 filhos. Primeiro retira-se 25% para o cônjuge e o restante será dividido entre os 4 filhos. (art 1832). 1

2 Art Em concorrência com os descendentes (art , inciso I) caberá ao cônjuge quinhão igual ao dos que sucederem por cabeça, não podendo a sua quota ser inferior à quarta parte da herança, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer. O art 1832 diz que essa cota mínima se dará apenas qdo concorrer com filhos comuns. Não cuidou do caso de filiação híbrida (filho só do autor da herança). Nesse qdo concorre com filhos comuns e não comuns, o legislador deixou para doutrina resolver. A maioria da doutrina diz que a cota de um quarto somente no caso de concorrência com filhos comuns. Outros autores de forma minoritária defendem a regra da proporcionalidade, ie, o cônjuge sobrevivente qdo concorre com filhos híbridos não teria essa reserva de um quarto e sim uma reserva aproximada disso a depender de um fato de proporção. Se concorresse mais com filhos comuns do que não comum a cota mínima seria mais próxima a ¼. Quem explica o fator de proporção é Maria Berenice Dias. PROXIMO NA LINHA SUCESSORIA: Inciso II do art 1829 suponha que o autor da herança não tenha cônjuge, tenha pais, avos paternos e avó materna. No art 1836 trata da sucessão ascendente. Art A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; Art Na falta de descendentes, são chamados à sucessão os ascendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente. 1 o Na classe dos ascendentes, o grau mais próximo exclui o mais remoto, sem distinção de linhas. 2 o Havendo igualdade em grau e diversidade em linha, os ascendentes da linha paterna herdam a metade, cabendo a outra aos da linha materna. Suponha que a mãe seja pré-morta. Esse pai leva tudo. Pois ele é ascendente de primeiro grau. Na linha ascendente não há direito de representação. 2º do art 1836 suponha que os pais do autor da herança são pré falecidos. Ele tem avos paternos e a avô materna. Aqui na divisão será por linha, metade da herança vai para linha paterna e a outra metade para a linha materna. 2

3 Agora suponha que o autor da herança tenha cônjuge, ascendente. Pelo art Se o cônjuge concorre com os sogros, cabe ao cônjuge 1/3 da herança, é quase como dividisse por cabeça. Art Concorrendo com ascendente em primeiro grau, ao cônjuge tocará um terço da herança; caber-lhe-á a metade desta se houver um só ascendente, ou se maior for aquele grau. Se por acaso a sogra for falecida, daí o cônjuge fica com metade da herança e o sogro com outra metade. A mesma regra vale se estiver concorrendo com outros ascendentes. Suponha que a cota de metade vai para os avós do falecido pois os sogros já são falecidos. O cônjuge sobrevivente ainda tem o direito real de habitação (art 1831). Art Ao cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, será assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único daquela natureza a inventariar. Agora suponha que o autor da herança não tenha ascendentes, então oo cônjuge leva a totalidade da herança e, ainda, o direito real de habilitação. independe do regime de bens. O que importa é que seja cônjuge ao tempo da sucessão (art 1830). As regras acima ainda não valem para a companheira. Mas tem um caso encaminhado pelo Ministro Salomão ao STF. Temos que aguardar. SUCESSAO EM FAVOR DO COLATERAL Art 1829, IV: art A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: III - ao cônjuge sobrevivente; São herdeiros facultativos. Eles podem ser afastados da sucessão, basta fazer um testamento dando uma disciplina diferente da sucessão legitima. Na sucessão colateral se segue os termos do art 1839 até

4 Art Se não houver cônjuge sobrevivente, nas condições estabelecidas no art , serão chamados a suceder os colaterais até o quarto grau. Art Na classe dos colaterais, os mais próximos excluem os mais remotos, salvo o direito de representação concedido aos filhos de irmãos. Art Concorrendo à herança do falecido irmãos bilaterais com irmãos unilaterais, cada um destes herdará metade do que cada um daqueles herdar. Art Não concorrendo à herança irmão bilateral, herdarão, em partes iguais, os unilaterais. Art Na falta de irmãos, herdarão os filhos destes e, não os havendo, os tios. 1 o Se concorrerem à herança somente filhos de irmãos falecidos, herdarão por cabeça. 2 o Se concorrem filhos de irmãos bilaterais com filhos de irmãos unilaterais, cada um destes herdará a metade do que herdar cada um daqueles. 3 o Se todos forem filhos de irmãos bilaterais, ou todos de irmãos unilaterais, herdarão por igual. Imagine o autor da herança que tem tio e primos. Ele ainda tem irmão bilateral e um irmão unilateral.irmão é colateral de 2º grau, sobrinho é de 3º grau e sobrinho neto é de 4º grau. Não tem ascendente e somente colaterais como parente. No caso do tio e primo, o tio é colateral de 3ª grau, primo de 4º grau. O irmão é colateral de 2º grau, sobrinho é de 3º grau e sobrinho neto de 4º grau. Na classe dos colaterais (art 1840) se tenho irmão unilateral e bilateral cria-se uma cota diferente entre eles. O irmão unilateral vai receber metade da cota da herança que o irmão bilateral receberá, ex a herança é de 3 mil reais, o irmão unilateral receberá 1 mil reais e o irmão bilateral recebera os 2 mil reais. A isonomia é entre filhos e não entre irmãos. Presume o legislador que o vinculo socioafetivo duplo é mais forte do que o vinculo único, por isso dá privilegio a um em detrimento do outro. 4

5 Voltando ao art Suponha que o irmão unilateral seja pré-morto, mas deixou estirpe, esse sobrinho-neto representa o pai nessa sucessão. O irmão bilateral herda por direito próprio e tem 2/3 da herança, e o sobrinho-neto herda por direito de representação e receberá a mesma cota do pai falecido (1/3). Se fosse o contrario, se fosse o irmão bilateral pré-morto, o filho deste o representará e recebera a cota correspondente de 2/3. Agora se somente houver sobrinhos unilaterais, ou somente sobrinhos bilaterais, a herança é dividida igualitariamente entre eles. Na falta de irmão, ex. os irmãos renunciam, então se chama a classe dos sobrinhos que prefere a classe dos tios. Sobrinho é colateral de 3º grau vip. Acredita que os sobrinhos sejam mais próximos afetivamente que os próprios tios (art 1843): Art Na falta de irmãos, herdarão os filhos destes e, não os havendo, os tios. Por isso sobrinho herda na frente dos tios. No caso sobrinho bilateral e sobrinho unilateral, essa diferença de cotas se mantêm, a própria lei faz a remissão. TIOS Se não tiver a classe dos sobrinhos. Ex todos atentaram contra a vida do autor da herança e declarados indignos. Então tudo vai para o tio. O tio só recebe na falta de sobrinhos. PRIMOS E SOBRINHOS-NETO Na falta do tio, tudo vai para o primo ou sobrinho neto. Eles dividem fraternalmente a herança, metade para um e metade da outra. Na falta de colateral de 4º grau, tudo vai para o Município, pois será declarado como bem vago futuramente. COMPANHEIRO E o companheiro? Ele esta no art 1790: 5

6 Art A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes: I - se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho; II - se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lheá a metade do que couber a cada um daqueles; III - se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança; IV - não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança. O COMPANHEIRO, hj tem status muito próximo de cônjuge. Não tem razão de se criar uma hierarquia familiar. Mas a união estável e o casamento são instituições diferentes, um tem contorno religioso e outro contorno civil. O casamento traz uma maior segurança jurídica. Só que a união estável estava muito próxima, em termos de efeitos, do casamento formal. No plano sucessório estavam em pé de igualdade ate o CC atual. No CC atual parece ser (aguardar o que o STF vai decidir) um retrocesso no direito sucessório do companheiro sobrevivente comparando ao cônjuge sobrevivente por não estarem no mesmo patamar de igualdade. Isso já começa com a sistematização. O companheiro seria sucessor legitimo, pois na falta de testamento ele herda. Mas ele não está no titulo II da sucessão legitima. Ele esta, ainda, no titulo I da sucessão em geral. Isso seja explicado pelo projeto de CC que é de Naquela época não se usava a expressão união estável e sim concubinato. No ano de 2002/2003 parece ser um retrocesso, pois ele sai de um pé de igualdade que deveria ser colocado no CC atual, dentro do titulo II. ate tentaram adequá-lo aos termos da CF de 1988, mas não podia mexer demais no texto porque teria que voltar para votação bicameral e poderia demorar muito. A lei que regia a sucessão de companheiro era a lei 8971/94, art 2º. A lei que rege a sucessão é da data da abertura. Desde 11 de janeiro de 2003 entrou em vigor o CC de 2002, por isso tomar cuidado com a data da abertura da sucessão. No art 1790 diz: 6

7 Art A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes: Aqui parece que o caput fixa uma base de calculo para o direito sucessório do companheiro. Se refere aos aquestos, ie, tudo adquirido na Constancia da união estável, salvo pacto de convivência em sentido contratio, aplica o regime da comunhão parcial. A meação do morto é que constitui a herança sobre a qual o companheiro tem direito sucessório. Se o morto tinha bens particulares (herança e bens que tinha antes da união estável) estarão fora do direito sucessório ao companheiro. A base de calculo é assim fixada pelo caput. Aqui se tem diferença em relação ao cônjuge. Sobre bens particulares não há concorrência, a concorrência haverá sobre a meação. Teve um caso do STJ em que na se acolheu o pedido. A filha do morto pedia para ser aplicada àquela sucessão a regra do art 1829, I, pois a maior parte da fortuna do morto se dava durante a união estável. Então a concorrência com descendente daria numa parcela maior. A ministra Nancy não aplicou o art 1829, I. disse que a regra de companheiro é um e a regra do cônjuge é outra. Suponha que o autor da herança tenha um companheiro sobrevivente e dois filhos, F1 e F2. Pelo art 1790, I: I - se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho; Por essa regra se divide por cabeça, logo no exemplo será 1/3 para cada um. A base de calculo será sobre os bens adquiridos onerosamente, ie, os aquestos. Se tiver bens particulares ficarão para o F1 e F2 apenas. II - se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lheá a metade do que couber a cada um daqueles; Começa a injustiça. Pela regra do inciso II, se o companheiro tem direito a uma metade do que cabe a cada um dos filhos. logo 1/5 vai para a companheira sobrevivente e cada um dos filhos terá direito a 2/5, e a totalidade dos bens particulares vão para F1 e F2. Se houver filiação hibrida? A lei não trata, pois o inciso II diz que se concorrer só com os filhos do autor da herança. a maioria da doutrina, de forma majoritária defende a aplicação do inciso I, ie, em caso de filiação hibrida todo mundo herda por igual e a companheira idem. E os bens particulares dividem-se isonomicamente entre os filhos. 7

8 E no caso de descendentes comuns? Suponha que o autor da herança tenha deixado netos comuns, na época da morte não tinha filhos. Companheiro concorrendo com neto comum. Como fica? É caso de omissão. Tem um autor que de forma minoritária defende a aplicação do inciso III. Entende que esse inciso é genérico. O que não encaixar nos dois incisos aplica-se o III. Mas essa interpretação leva a uma interpretação esdrúxula. Por essa interpretação o companheiro sobrevivente receberia 1/3 dos aquestos. Os 2/3 restantes vão todos para o neto. Qdo se concorre com filho comum, este levaria metade e o companheiro sobrevivente a outra metade. Agora com o neto, este receberia 2/3, mais do que ele fosse filho. Por isso não teria lógica. III - se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança; Se por acaso o autor da herança não deixou descendentes, só deixou ascendente e cônjuge, aplica-se o inciso III. Diz que terá direito a 1/3 da herança. suponha a sogra e o companheiro sobrevivente. Este só tem direito a sucessão aos aquestos. Nessa sucessão, o companheiro sobrevivente Leva 1/3 dos aquestos, 2/3 vão para a sogra e os bens particulares também. O companheiro tem direito real a habitação e direito a pensão por morte. Agora suponha que o companheiro concorre com primo do autor da herança. a companheira leva 1/3 da parte que lhe cabe dos aquestos, 2/3 vão para o primo e os bens particulares idem. Esse caso foi parar no TJ RJ que reconheceu a inconstitucionalidade dos incisos III e IV do art 1790 por violar o principio que veda o retrocesso processual. Julgado , rel Des Bernardo Garcez, o pleno do TJRJ reconheceu a inconstitucionalidade do inciso III do art Essa questão está sendo submetida ao STF por encaminhamento do STJ pelo Min Salomão. IV - não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança. Se não tiver herdeiros sucessíveis, tudo vai para o companheiro sobrevivente. Pela literalidade da lei, inciso IV, os bens particulares vão para o município. Uma aberração. A base de calculo são os aquestos. A herança é aquela que o companheiro pode herdar que são os aquestos. Mas se o morto tiver bns particulares serão vagos e vão para o município. Assim dois autores, Carlos Roberto Barbosa Moreira e Mathias Couto (Des TJSP e professor da USP) visualizaram o inciso III e IV uma outra base de calculo. O legislador usa o termo herança que é o todo unitário. Por essa interpretação o 8

9 companheiro teria como base de calculo toda a herança. mas por essa posição a companheira leva tudo e inclusive os bens particulares. Mas mesmo assim teria injustiça no inciso III, o primo levaria os 2/3 de toda a herança. Já pelo pleno o TJRJ a companheira sobrevivente leva tudo. Companheiro sobrevivente não é elencado como herdeiros necessário. não esta no art Mas para o TJRJ o companheiro sobrevivente não consideram herdeiros necessário pois excluído expressamente pelo legislador do CC. Mas essa posição não é pacifica, a doutrina não é pacifica. Muitos entendem que não é herdeiro necessários. Mas outros entendem que teria direito a legitima. Tepedino defende que o companheiro sobrevivente é herdeiro necessário pois é forma de tutelar a família que goza do mesmo status da família formal. SUCESSAO TESTAMENTÁRIA Está no titulo III. No Brasil não se tem cultura testamentaria, pois brasileiro é supersticioso. Não se pensa na morte. Não faz um planejamento sucessório. E outra a nossa sucessão legitima é muito boa. É muito parecida com o que as pessoas queriam. O cenário muda com as incertezas do art 1829, principalmente na concorrência do cônjuge/companheiro com descendentes. Isso levou as pessoas a fazerem testamento, pelo menos pra livrar a disponível. Hoje para preservar o consorte muitos fazem testamento. Um outro fator é que mesmo que se tenha as 3 modalidades de testamento, o hábito é pensar no testamento publico por ser mais seguro. Mas a desvantabem é que tem certo custo para fazê-lo. A sucessão testamentaria tem a finalidade de disciplinar a partilha da herança após a morte. O principio que rege a sucessão testamentaria é o principio da liberdade de testar limitada: 1) resguardo da legitima; 2) vedação de partes sucessórias. Não se pode ter dentro de um testamento, como se fosse acordo, herança de pessoa viva. Resguardar a legitima, mas o que é legitima? A legitima é calculada nos termos do art 1846: 9

10 Art Pertence aos herdeiros necessários, de pleno direito, a metade dos bens da herança, constituindo a legítima. Combinar com o art 1847: Art Calcula-se a legítima sobre o valor dos bens existentes na abertura da sucessão, abatidas as dívidas e as despesas do funeral, adicionando-se, em seguida, o valor dos bens sujeitos a colação. Suponha que uma pessoa tenha patrimônio de 1 milhão. Abate-se dividas e despesas de funeral, suponha que sobre 900 mil. Desses divide-se por 2. Logo 450 mil é a legitima e o restante, 450 mil é a disponível. Os bens colacionáveis são bens recebidos a titulo de liberalidade pelo autor da herança em vida. Isso cabe aos descendentes e como cabe ao cônjuge. É o chamado adiantamento de legitima. Se tiver um adiantamento da legitima não se soma a totalidade da herança liquida, soma-se naquilo que é considerado legitima. Então aos 450 mil soma-se mais 100 mil que foi o adiantamento, por exemplo. Logo a legitima é formada por 550 mil, pois 100 mil são os colacionados. Suponha que o autor da herança tenha dois filhos. Esses 550 mil serão divididos por esses dois filhos, logo cada um receberá 275 mil a titulo de legitima. O filho que recebeu 100 mil vai receber 175 mil. Não é caso de criar dinheiro, pois os 450 continuam 450. Se por acaso se fizer uma testamento em que dispôs em favor de terceiros o 480 mil, ultrapassou a disponível em 30 mil. Tem que reduzir a disposição testamentaria para recompor a legitima. O testador pode constar isso no testamento, ie, determinar a redução. No art 1966 a 1968 diz primeiro reduz em cima de herança proporcionalmente e depois em cima do legado. O segundo principio é o principio da prevalência da vontade do testador aplicável a sucessão testamentária. É importante principalmente qdo se tem duvidas na interpretação de clausulas testamentarias.] O testamento é negocio jurídico unilateral causa mortis, essa é sua natureza jurídica. Partindo dessa ideia preciso ter um testador capaz, pois todos negocio jurídico exige a capacidade do sujeito. Saber quem tem capacidade e quem não tem e controvérsias isso será visto na próxima aula. 10