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1 BuscaLegis.ccj.ufsc.Br IPTU, HIPOTECA E COMPETÊNCIA NA USUCAPIÃO Álvaro Borges de Oliveira 1 alvaro@univali.br Emanuela Cristina Andrade Lacerda 2 emanuelaandrade@univali.br 1 INTRODUÇÃO Destacam-se neste Artigo alguns temas que geram conflitos doutrinários quando se trata da Ação de Usucapião, a saber: o IPTU, a Hipoteca e; a Competência da União quando o imóvel usucapido faz divisa com terras de marinha. Inicialmente se propõe posicionar-se a respeito da responsabilidade de se pagar o IPTU, isto é, esclarecer o fato gerador do IPTU, com foco principal no Posseiro. Para entender o fato gerador do IPTU no que se refere ao Posseiro deve estar claro de qual posseiro o Código Tributário Nacional se refere, se é o posseiro em que se deu um desdobramento natural da posse em direta e indireta ou da posse adquirida consoante ao Artigo do Código Civil. Para este posseiro contrapõe-se que não há fato gerador com o argumento de que a usucapião é Modo Originário de aquisição da propriedade e a posse é aética. Entende-se que quando se menciona a Competência é sempre um dilema, pois depende muitas vezes do juízo que aprecia a questão, 1 Graduado e Mestre em Direito; Graduado em Ciência da Computação; Mestre e Doutor em Engenharia de Produção; Professor da Graduação das disciplinas: de Direito das Coisas e Informática Jurídica, na Universidade do Vale do Itajaí - UNIVALI; Professor do Mestrado da disciplina Informática, Propriedade e Transnacionalidade, no Curso de Pós-Graduação em Ciência Jurídica CPCJ/UNIVALI. 2 Advogada militante e mestranda.

2 não sendo raro se ver a mesma matéria ser apreciada por juízos diferentes, principalmente quando áreas públicas, a exemplo de terras de Marinha, confrontam-se com o imóvel a ser usucapido. No que tange a Hipoteca, este Artigo mostra o desdobramento da Propriedade entre o Hipotecador e o Hipotecário. É cediço pela doutrina que ao hipotecar determinado imóvel ocorre o desdobramento das faculdades e da posse, sendo que o Hipotecador permanece com todas as faculdades da propriedade cabendo ao Hipotecário o Reaver, em sendo assim ao Hipotecário cabe o direito de seqüela. 2 IPTU Ab Initio resta esclarecer que pagar ou não o IPTU não interfere, de acordo com a doutrina e a jurisprudência pátria, na questão da Aquisição da Propriedade pela Usucapião. O MITO de pagar o IPTU resta na usucapião para comprovar, em determinados casos, o tempo em que o posseiro estava na posse isto é, contribui como prova da Prescrição Aquisitiva, somente isto, mas não se presta para comprovar a Posse, pois a Posse é o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade 3. IPTU não é, pois requisito da usucapião. Diante disso, resta, a discussão sobre quem tem a obrigação de pagar o IPTU e é nesta tarefa dificílima que buscamos comprovar que os IPTU s em atraso são de responsabilidade do proprietário do imóvel e não do posseiro em determinada situação. Neste ponto resta esclarecer que se está ciente de que a maioria da doutrina e dos tribunais tem posição contrária, isto é, que a posse é fato gerador do IPTU, todavia este Artigo apresenta uma tese nova sobre 3 Artigo Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade. Código Civil.

3 assunto. A argumentação dos doutrinadores e tribunais visam uma única espécie de posse, o que não é verdade, pois há duas espécies de posses a serem consideradas neste caso: a posse passível de usucapião e; a que não é; e que durante analise das doutrinas e jurisprudências não estão sendo consideradas. Destarte, o Código Tributário Nacional CTN, Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 em seu Artigo 32 caput, descreve: Artigo 32. O imposto, de competência dos Municípios, sobre a propriedade predial e territorial urbana tem como fato gerador a propriedade, o domínio útil ou a posse de bem imóvel por natureza ou por acessão física, como definido na lei civil, localizado na zona urbana do Município. (Grifo nosso) Data vênia, pretende-se neste momento discutir o que foi grifado no Artigo 32 do CTN, com a finalidade de chegar a um consenso sobre o assunto ou, no mínimo, uma nova discussão, assim: a) No que se refere à PROPRIEDADE não há que se discutir que o fato gerador do IPTU é realmente ter seu nome no Registro Imobiliário, isto é, na Matrícula do imóvel em que se está questionando. Não obstante nem isto ser considerado, pois o município parte mesmo é do seu cadastro, que normalmente não condiz com a realidade do registro de imóveis 4. b) No que se refere ao DOMÍNIO este também se enquadra perfeitamente no que se preceitua no parágrafo anterior, pois quem tem o Domínio tem presunção de um título hábil para registro, ou melhor está com o título ou na iminência de consegui-lo, pois age efetivamente como proprietário. Vamos abrir um parêntese aqui para caracterizar condizentemente o domínio. Ao ler o caput do Artigo do Código Civil, in verbis: Artigo Aquele que, por quinze anos, sem interrupção, nem oposição, possuir como seu um imóvel, adquire-lhe a 4 Para uma analise mais apurada do assunto ver OLIVEIRA, Álvaro Borges de, et alii. Os Limites Reais dos Imóveis Urbanos. COBRAC 2004 Congresso Brasileiro de Cadastro Técnico Multifinalitário UFSC Florianópolis 10 a 14 de Outubro 2004.

4 propriedade, independentemente de título e boa-fé; podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentença, a qual servirá de título para o registro no Cartório de Registro de Imóveis. (Grifo nosso) Observa-se que se o grifado acima fosse verdade, porque se peticionaria a determinado juízo pedindo uma sentença CONSTITUTIVA DE PROPRIEDADE 5 e DECLARATÓRIA DE DOMÍNIO? Busca-se justamente Título Hábil, no caso a Sentença, para poder registrar o imóvel usucapido em nome do usucapiente!!! O que se está querendo dizer é que onde se lê adquire-lhe a propriedade deve-se entender adquire-lhe o domínio. Corroborando a este entendimento tem-se o Artigo do Código Civil que trata do Domínio como sendo exceção da Propriedade, causando grande confusão, senão vejamos: Artigo Os direitos reais sobre imóveis constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com o registro no Cartório de Registro de Imóveis dos referidos títulos (arts a 1.247), salvo os casos expressos neste Código. (grifo nosso) Em verdade o Código Civil baralha em vários momentos Propriedade como Domínio, gerando equívocos que refletem negativamente aos casos concretos. Por sua vez o CTN em seu Artigo 32 é claro, separando Proprietário de quem adquiriu o Domínio. Destarte é certo também que a Sentença de Usucapião retroage ao dia em que se completou o prazo prescricional, como se pode observar no exemplo da Figura abaixo: 5 É certo que muitos não admitem que a sentença seja constitutiva de propriedade, no entanto cabe uma pergunta: há ação rescisória de usucapião? É só fazer uma busca nos tribunais que vai se encontrar, ora se há rescisória foi porque a sentença constituiu a propriedade. Resta ainda esclarecer que para se adquirir a propriedade imóvel no Brasil precisa-se sempre de duas coisas, um título e um modo de aquisição.

5 O Domínio, portanto, como se pode observar na Figura acima é fato gerador do IPTU, uma vez que ao final do prazo prescricional adquire o posseiro o Domínio, ensejando-se como Fato Gerador do IPTU, comprovado posteriormente pela Sentença. Assim fecha-se o parêntese. Há uma sutileza entre o Domínio e a Propriedade, mas de fundamental importância, daí por que o legislador do Código Civil levar a controvérsia entre Propriedade e Domínio. Tais institutos caminham juntos, entretanto, separados por um novo fato que pode ser de quem detém o domínio ou de uma determinada condição, a fim de que o Domínio se transforme em Propriedade. Resta ainda um posicionamento, a respeito da data exata em que se findou o prazo prescricional, sendo esta imprescindível, pois a partir deste dia o IPTU é sem sombra de dúvida do ex-posseiro atual detentor do Domínio, dado que a sentença declarando o domínio retroage a essa data, daí sua importância. Assim uma Petição Inicial e uma Sentença devem conter a data exata em que foi declarado o domínio, dia em que o posseiro passa a ser ex-posseiro, isto é, detentor do Domínio. c) Já no que se refere à POSSE resta saber qual o tipo de posse que o CTN descreve em seu artigo Artigo 32, isto é, a posse que nasce do Artigo ou a que nasce do Artigo do Código Civil.

6 a saber: Neste sentido infere-se que há duas espécies de posses, - a Posse que nasce da vontade do Proprietário desdobrando-se em Posse Direita e Indireta advinda de uma Obrigação ou de um Direito Real consoante Artigo e; - a Posse que se adquire conforme prescreve o Artigo do Código Civil. Nestas os efeitos da posse se diferem quanto à usucapião, isto é, na primeira não é posse ad usucapionem enquanto a segunda é a posse propriamente dita ad usucapionem. Os itens abaixo elucidam cada uma destes modos de posse, detectando a possibilidade de ocorrência do fato gerador do IPTU. 6 Art A posse direta, de pessoa que tem a coisa em seu poder, temporariamente, em virtude de direito pessoal, ou real, não anula a indireta, de quem aquela foi havida, podendo o possuidor direto defender a sua posse contra o indireto 7 Art É justa a posse que não for violenta, clandestina ou precária.

7 c.1) A Posse Desdobrada é aquela que vem, em sua maioria das vezes, da vontade do Proprietário 8, de um lado, os Direitos Reais de Fruição (superfície, usufruto, uso, habitação) e, do outro, as obrigações advindas do Inquilinato, Comodato, Arrendamento, Alienação, etc. Nestes casos se dá o Desdobramento da Posse em Direta e Indireta. Em ambos os casos, nos Direitos Reais de Fruição e nas Obrigações, há duas possibilidades: o IPTU fica, por força de lei, com o Posseiro Direto, como no caso dos Direitos Reais, e nas obrigações, o IPTU fica condicionado ao pacto. Vamos dar alguns exemplos. No caso dos Direitos Reais, como exemplo tem-se o Direito de Superfície previsto no Artigo , do Código Civil, o qual descreve que o superficiário responderá pelos encargos e tributos que incidirem sobre o imóvel. O mesmo acontece com o usufruto, uso e habitação conforme prescreve o Artigo 1.403, II 10. Já no caso das Obrigações o IPTU fica condicionado ao pacto, como no caso do inquilino que se obriga pelo contrato a pagar o IPTU, conforme previsto no Artigo 25 da Lei do Inquilinato 11, e assim aos demais institutos em que há desdobramento da posse por contrato. Neste momento cabe uma questão: se o fato gerador está indicado no CTN Artigo 32, contra quem deverá o município propor ação de execução em caso de inadimplemento do IPTU, levando-se em conta que o imóvel está alugado, contendo o contrato a cláusula prevista no Artigo 25 da Lei 8.245/91. Ante o exposto é que se chega à conclusão de que o 8 Pode vir de lei ou de uma sentença, mas para demonstrar o que se pretende acatamos pela vontade do Proprietário. 9 Art O superficiário responderá pelos encargos e tributos que incidirem sobre o imóvel. Há uma discussão a respeito deste assunto se esta regra é ou não constitucional. 10 Art Incumbem ao usufrutuário: I - as despesas ordinárias de conservação dos bens no estado em que os recebeu; II - as prestações e os tributos devidos pela posse ou rendimento da coisa usufruída. 11 Lei 8.245/91 - Art Atribuída ao locatário a responsabilidade pelo pagamento dos tributos, encargos e despesas ordinárias de condomínio, o locador poderá cobrar tais verbas juntamente com o aluguel do mês a que se refiram.

8 Artigo do CTN se refere exclusivamente a este modo de Posse, desde que pactuado ou previsto em lei. c.2) A Posse adquirida conforme o Artigo do Código Civil é uma Posse Aética. Neste modo de Posse não há um desdobramento natural da posse, pois se dá em desfavor, isto é, contra a vontade do Proprietário. Entende-se que neste caso o Proprietário perde a Posse, restando somente a faculdade de Reaver, isto é, não cabe mais ao proprietário as ações possessórias, mas somente a Reivindicatória. Pode ocorrer que o Proprietário tenha pagado o IPTU durante todo o tempo em que havia um posseiro em seu imóvel, o que não lhe dá o direito de reaver estes valores do Posseiro, todavia o contrário não vale. O que se quer afirmar é que nesta espécie de Posse não há uma relação jurídica com o Proprietário do imóvel como na Posse Desdobrada. O posseiro está prestes a se sub-rogar nos direitos e deveres do Proprietário, isto é, o posseiro quer ter as faculdades do proprietário, entretanto, somente quando verificada tal condição, será sua incumbência pagar o IPTU, ou seja, a partir da aquisição do Domínio. Em resumo, a aquisição neste caso é Originária. Por outro lado não se pode esquecer que o Proprietário deve cumprir a Função Social 14, a propriedade é um Poder-Dever, e o posseiro por sua vez, está sub-rogado nos Poderes (no caso só em usar e gozar) e não nos Deveres (obrigações positivas e negativas). Em sendo a Posse do Posseiro, neste caso, Aética e o seu exercício um Poder, não cabe a cobrança do IPTU, pois o Posseiro ainda não conquistou absolutamente nada, direito algum, senão defender-se por meio de ação possessória, contrário da Posse Desdobrada pela vontade do proprietário. 12 Artigo 123. Salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes. 13 Artigo É justa a posse que não for violenta, clandestina ou precária. 14 OLIVEIRA, Álvaro Borges de. A Função (f(x)) Do Direito das Coisas. Artigo Científico Disponível em <

9 Ante o exposto infere-se que quem adquire a posse pelo Artigo do Código Civil não se obriga ao IPTU haja vista ser a Posse aética e a Aquisição da Propriedade Originária nesta situação, dessarte o Proprietário deve arcar com tal encargo financeiro. Assim o mito de se pagar IPTU desvenda-se pelo fato de contribuir somente para servir de prova do tempo de permanência do posseiro, mas não o obriga ao pagamento, já que é o proprietário o responsável pelo imposto. Ademais, insiste-se, a Usucapião é um Modo Originário de adquirir a Propriedade, devendo o imóvel vir sem ônus ao novo proprietário, como se nunca tivesse havido um proprietário. 3 DA COMPETÊNCIA De acordo com a Sumula 13 do TRF as ações de usucapião que envolva área confrontante com terrenos de marinha são de competência da Justiça Federal, haja vista pertencerem a União. Ainda nesse sentido é pacífico o entendimento do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, conforme se depreende das decisões a seguir transcritas: EMENTA: PROCESSO CIVIL. USUCAPIÃO. ÁREA CONFRONTANTE COM TERRENO DE MARINHA. INTERESSE DA UNIÃO FEDERAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. A justiça Federal é competente para o processo e julgamento da ação de usucapião, desde que o bem usucapiendo confronte com imóvel da União, autarquias ou empresas públicas federais. (Súmula n.º 13 do TRF) PROCESSO CIVIL. VERIFICAÇÃO DA LEGITIMIDADE DO INTERESSE MANIFESTADO PELA UNIÃO DE INTERVIR NO PROCESSO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. Compete à Justiça Federal decidir sobre a existência de interesse jurídico que justifique a presença, no processo, da União, suas autarquias ou empresas publicas. (Súmula n.º 150 do STJ). PROCESSO CIVIL. USUCAPIÃO. MANIFESTAÇÃO DE INTERESSE PELA UNIÃO FEDERAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. NULIDADE ABSOLUTA. ANULAÇÃO DA SENTENÇA PROFERIDA PELO

10 JUIZ ESTADUAL. REMESSA DO FEITO À JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRO GRAU PARA OS DEVIDOS FINS 15. Decisão de igual jaez: PROCESSUAL CIVIL. USUCAPIÃO. INTERVENÇÃO DA UNIÃO NO PROCESSO MANIFESTANDO INTERESSE NA CAUSA. DESLOCAMENTO DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL PARA A FEDERAL. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 150 DO STJ. Compete à Justiça Federal decidir sobre a existência de interesse jurídico que justifique a presença, no processo, da União, suas autarquias ou empresas públicas (STJ, Súmula nº 150) 16. A Súmula 13 do extinto Tribunal Federal de Recurso dispõe que "a justiça Federal é competente para o processo e julgamento da ação de usucapião, desde que o bem usucapiendo confronte com imóvel da União, autarquias ou empresas públicas federais". Além disso, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, em seu artigo 109, inciso I, dispõe que compete aos juizes federais processar e julgar "as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes [...]". Outrossim, a competência para verificar a legitimidade do interesse da União em intervir em determinado processo é da Justiça Federal, matéria que já restou sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça, nos termos da Súmula 150, in verbis: Compete à Justiça Federal decidir sobre a existência de interesse jurídico que justifique a presença, no processo, da União, suas autarquias ou empresas públicas. Diante de todo o exposto é que se entende ser da Justiça Federal a competência para apreciar as ações de usucapião em que se tenham como confrontante as terras de marinha. 15 Acórdão: Apelação cível Relator: Jorge Schaefer Martins. Data da Decisão: 31/03/2005. Disponível em: 16 Apelação cível n , da Capital, Relator Des. Luiz Carlos Freyesleben. Disponível em:

11 4 HIPOTECA A idéia de trazer este assunto à baila está no fato de que alguns imóveis, objeto de ações de usucapião, podem estar gravados com hipoteca. É cediço que o Hipotecário detém o Direito de Seqüela, isto é, a faculdade de Reivindicar de quem quer que detenha ou possua injustamente a coisa, conforme descreve o Artigo do Código Civil, já que este também é proprietário, embora não pleno, in verbis: Art O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. (Grifo nosso) A figura abaixo ilustra o desdobramento da hipoteca, verificando-se de um lado o Hipotecador, que permanece com as faculdades de Usar, Gozar e Dispor e também com o Reaver e, de outro o Hipotecário que recebe a faculdade de Reaver. Contrário aos demais Direitos Reais, os Direitos Reais de Garantia, e em especial a Hipoteca, os poderes inerentes da propriedade permanecem com o Hipotecador, desdobrando-se unicamente o Direito de Seqüela. O que se pretende ao explicar tal fenômeno é que o Hipotecário, assim como o Hipotecador podem se utilizar de ação própria para retirar do imóvel o posseiro.

12 Ante o exposto infere-se que, se há inércia por parte do Proprietário (Hipotecador) é facultado ao Hipotecário utilizar a Ação Reivindicatória, não o fazendo incorre em não poder reclamar seu direito sobre o imóvel que está sendo usucapido. Daí mais uma vez comprovar-se que a usucapião é Modo Originário de Aquisição da Propriedade. 5 CONSIDERAÇÕES FINAIS Ante o exposto infere-se no que diz respeito: ao Fato Gerador da Posse, a Competência da Ação de Usucapião em que o imóvel a ser usucapido faça divisa com Terras de Marinha, e ao Direito de Seqüela do Hipotecário: a) Entende-se que a posse de que trata o Código Tributário Nacional é a Posse Desdobrada pela vontade do Proprietário, cabendo a este o pagamento do IPTU, na dependência do pacto ou da lei. Por conseguinte o mesmo não ocorre na Posse ad usucapionem por ser esta uma aquisição originária; b) Infere-se dos julgados analisados que sempre que o imóvel a ser usucapido fizer divisa com Terras de Marinha a competência é da Justiça Federal; c) Ocorrendo Hipoteca há o desdobramento das faculdades, ficando ao Hipotecário o Direito de Seqüela o qual pode, a qualquer tempo, se utilizar de ação própria contra o Posseiro, a saber, Ação Reivindicatória. Com este Artigo espera-se ter contribuído ou munido os operadores do direito com argumentos que possam ser utilizados em seus trabalhos, bem como abrir uma discussão acerca do assunto. LACERDA, Emanuela Cristina Andrade; OLIVEIRA, Álvaro Borges de. IPTU, hipoteca e competência na usucapião. Artigo enviado pelo autor em 26/09/2006.