CONTRIBUIÇÃO À CONSULTA PÚBLICA Nº 1/2016 DA ANATEL

Transcrição

1 CONTRIBUIÇÃO À CONSULTA PÚBLICA Nº 1/2016 DA ANATEL Consulta Pública sobre proposta de Regulamento de Restituição e de Compensação das Receitas Administradas pela Agência Nacional de Telecomunicações I INTRODUÇÃO A Solintel consiste em empresa privada referência em assessoria técnico-regulamentatória para o setor de telecomunicações. Tendo como missão prover soluções inteligentes em gestão empresarial e regulamentação normativa para o mercado. Dessa forma, a Solintel tem por objetivo, não só a prestação de serviço de assessoria com excelência, mas também o fomento de discussões pertinentes ao desenvolvimento do setor de telecomunicações, a fim de propiciar ambiente técnico-normativo favorável ao crescimento sustentável do setor, motivo pelo qual apresenta contribuição à Consulta Pública nº 1 de 05 de Fevereiro de 2016 da ANATEL. Tendo em vista, que a consulta pública em pauta tem por objeto a minuta de Regulamento de Restituição e de Compensação das Receitas Administradas pela Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel), sendo que, dentre as referidas receitas estão aquelas de ordem tributária, pertinente se faz uma análise do Direito Tributário Nacional, que virá por fundamentar as sugestões dessa contribuição. Assim, para a presente discussão necessário se faz ressaltar que a Constituição Federal é uma importante e destacada fonte do Direito Tributário, posto que as normas constitucionais, que se encontram no topo do ordenamento jurídico brasileiro, trazem os princípios básicos e normas nucleares da referida esfera jurídica, que servem inclusive como diretrizes supremas a orientar o exercício das competências impositivas constitucionais.

2 Destarte, qualquer legislação tributária, inclusive as regulamentações que emanam da ANATEL, devem obediência aos preceitos constitucionais, tendo em vista que a Carta Magna é a lei das leis, estando no topo da pirâmide jurídica, devendo suas normas serem consideradas como fundamento de validade de todas as demais normas jurídicas infraconstitucionais. II ABRANGÊNCIA A Constituição Federal do Brasil, disciplina em seu artigo 146, inciso III, que compete exclusivamente a Lei Complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária: Art Cabe à lei complementar: III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: Dessa forma, haja vista que o Código Tributário Nacional CTN (Lei 5.172/66) foi recepcionado pela Constituição Federal com força de lei complementar, sendo este ato normativo primário, posto que superior a ele somente está a Carta Magna, é de competência do CTN estabelecer normas gerais em matéria tributária, tais como, fato gerador, lançamento, decadência, prescrição, sujeitos da relação tributária, entre outros, devendo as demais normas tributárias guardarem consonância com o referido arcabouço legal. Nesse sentido, por mais pertinente que seja a matéria disposta no artigo 2º da minuta do Regulamento objeto da Consulta Pública n 1/2016 da ANATEL, que afirma que A restituição e a compensação de valores relativos a recursos arrecadados pela Anatel e repassados a outros entes da Administração Pública Federal regem-se pelo disposto neste Regulamento, esta extrapola os ditames do artigo 119 do CTN:

3 Art Sujeito ativo da obrigação é a pessoa jurídica de direito público, titular da competência para exigir o seu cumprimento. Tal afirmação se dá pelo fato de que a identificação do sujeito ativo da relação tributária implica diretamente na identificação do sujeito passivo do direito de restituição de indébito tributário, ou seja, em regra, o sujeito ativo da relação tributária é o sujeito ao qual compete a restituição de indébito dessa natureza. Assim sendo, a interpretação literal do artigo 119 do CTN limita o sujeito ativo da relação tributária, e consequentemente, o sujeito passivo da ação de repetição de indébito tributário, às pessoas jurídicas titulares de competência tributária (poder constitucional de criar e extinguir tributos, estando aí inseridas atividades acessórias como fiscalizar, arrecadar e cobrar), ou seja, a ANATEL não seria competente, aos olhos do artigo 119 do CTN, para restituir os tributos arrecadados pela Agência e repassados a outros entes da Administração Pública, posto que a ANATEL não detém competência tributária constitucional, conforme artigos 145 e seguintes da Carta Magna: Art A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos: I - impostos; II - taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição; III - contribuição de melhoria, decorrente de obras públicas. Todavia, cumpre destacar que a doutrina majoritariamente se posiciona desfavorável ao artigo 119 do Código Tributário Nacional, tendo em vista que esse confunde competência tributária com capacidade tributária ativa, ou seja, poder de fiscalização e arrecadação do tributo, sendo que o referido preceito legal é contraditório ao próprio artigo 7º do mesmo diploma legal:

4 Art. 7º A competência tributária é indelegável, salvo atribuição das funções de arrecadar ou fiscalizar tributos, ou de executar leis, serviços, atos ou decisões administrativas em matéria tributária, conferida por uma pessoa jurídica de direito público a outra, nos termos do 3º do artigo 18 da Constituição. Destarte, é nítido e pacificado na doutrina e jurisprudência brasileira que a restrição do sujeito ativo da obrigação tributária apenas aos entes tributantes detentores de competência tributária, nos termos do artigo 119 do CTN, trata-se de cochilo do legislador, que se esqueceu da possibilidade de delegação de funções de arrecadação, administração e fiscalização do tributo, o que também dá ao delegado dessas funções o timbre de sujeito ativo da relação tributária, e consequentemente, sujeito passivo do direito à restituição de indébito, ou seja, a capacidade de restituir o contribuinte. Assim sendo, para a doutrina e para os tribunais brasileiros, a ANATEL quando arrecada tributos para repassar a outros entes da Administração Pública, é ente parafiscal ou de sujeição ativa auxiliar detentora de capacidade tributária ativa, sendo então de sua competência a restituição de indébito tributário ao contribuinte desses tributos, mesmo que não detenha a gestão/disponibilidade dos valores arrecadados, como por exemplo, no caso de sujeição ativa auxiliar da Contribuição para o Fomento da Radiodifusão Pública (CFRP), instituída pela Lei /2008. Todavia, embora o entendimento supracitado seja predominante e coerente, a menção expressa do poder de restituir tributos pela ANATEL arrecadados e repassados a outros entes da Administração Pública, nos termos do artigo 2º da minuta do Regulamento objeto da Consulta Pública em pauta, vai em desencontro com o disposto no artigo 119 do Código Tributário Nacional, pelo o que se recomenda a alteração ou a exclusão do referido artigo 2º.

5 II RESTITUIÇÃO DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS No que tange ao prazo prescricional do direito de restituição de indébito tributário pelo contribuinte, o parágrafo único do artigo 7º da minuta do Regulamento objeto da Consulta Pública da ANATEL nº 1/2016, inova a lei, ferindo a hierarquia da legislação tributária. Art. 7º O direito de pleitear a restituição extinguese com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: Parágrafo único. Caso o pedido de restituição tenha sido antecedido de requerimento de compensação, será considerada, para fins deste artigo, a data de protocolo do pedido de compensação. Conforme disposto no o artigo 146, inciso III, alínea b, da Constituição Federal do Brasil, somente lei complementar poderá tratar de normas gerais em matéria tributária, especialmente sobre prescrição, de forma que, o Código Tributário Nacional, recepcionado pela Carta Magna com força de lei complementar, é o diploma legal que tem o poder de disciplinar o instituto da prescrição em matéria tributária, sendo que as demais normas dessa natureza devem estar em consonância com a disciplina do CTN. Art Cabe à lei complementar: III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; Ocorre que, o parágrafo único do artigo 7º da minuta do Regulamento objeto da Consulta Pública em pauta traz disciplina inovadora, não abordada pelo Código Tributário Nacional, e inclusive contrária a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, de forma que se sugere a exclusão do referido parágrafo. O prazo prescricional, para fins de restituição de indébito de tributo indevidamente recolhido, não se interrompe e/ou suspende em face de pedido formulado na esfera administrativa.(agrg no Ag /MG, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, Primeira Turma, DJ 13/6/05). Ainda: RESP /MG, Segunda Turma, Min. JoãoOtávio de Noronha, DJ de ; AgRg no AG

6 /MG, Primeira Turma, Min. José Delgado, DJ de e RESP / MG, Segunda Turma, Min. Castro Meira, DJ de Na mesma linha, o parágrafo único do artigo 10 do Regulamento em discussão inova a lei, ao trazer prazo prescricional para o pedido de compensação devendo pelos mesmos motivos supramencionados ser excluído do Regulamento objeto da Consulta Pública em pauta. Art. 10. [...] Parágrafo único. Caso o pedido de compensação tenha sido antecedido de requerimento de restituição, será considerada, para fins do art. 7º, a data de protocolo do pedido de restituição. Ainda no que tange a prescrição, sugerese a inclusão da disciplina do artigo 169 do Código Tributário Nacional no Regulamento objeto da Consulta Pública nº 1/2016 da ANATEL: Art Prescreve em dois anos a ação anulatória da decisão administrativa que denegar a restituição. Parágrafo único. O prazo de prescrição é interrompido pelo início da ação judicial, recomeçando o seu curso, por metade, a partir da data da intimação validamente feita ao representante judicial da Fazenda Pública interessada. O artigo supramencionado prevê que após o término do pedido administrativo de indeferimento de restituição poderá o interessado requerer judicialmente, desde que previsto o prazo prescricional de dois anos, o direito que lhe compete. IV COMPENSAÇÃO No que diz respeito ao instituto da compensação, cumpre destacar que o artigo 66, 1º, da Lei 8.383/91 determina que a compensação só poderá ser efetuada entre tributos, contribuições e receitas da mesma espécie:

7 Art. 66. Nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos, contribuições federais, inclusive previdenciárias, e receitas patrimoniais, mesmo quando resultante de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, o contribuinte poderá efetuar a compensação desse valor no recolhimento de importância correspondente a período subseqüente. 1º A compensação só poderá ser efetuada entre tributos, contribuições e receitas da mesma espécie. Assim sendo, mais uma vez a minuta do Regulamento em discussão inova a lei, quando dispõe em seu artigo 9º, 3º que A compensação só poderá ser efetuada entre tributos, contribuições e receitas da mesma espécie e destinação, de modo a restringir o direito de compensação do contribuinte quando limita a possiblidade de compensação de tributos, contribuições e receitas com a mesma destinação, de forma que se sugere que o termo destinação seja excluído do referido preceito legal. Ainda, no que tange ao instituto da compensação, sugere-se a inclusão de artigo que determine que a compensação será efetuada pelo valor do tributo ou contribuição ou receita corrigido monetariamente, devendo constar expressamente o indexador que servirá de parâmetro para o cálculo da atualização monetária. V VALORAÇÃO DE CRÉDITOS O artigo 41 do Regulamento em análise dispõe que O crédito relativo a tributo administrado pela Anatel, passível de restituição, será restituído com os acréscimos legais, de forma que igualmente se sugere que o referido preceito legal traga de forma expressa o indexador que será utilizado de parâmetro para o cálculo da atualização monetária.

8 VI CONCLUSÃO Diante de todo o exposto, tendo em vista que a Constituição Federal do Brasil, que está no topo do ordenamento jurídico brasileiro, de forma que a validade de qualquer norma infraconstitucional depende da consonância com os preceitos constitucionais, determina que compete exclusivamente a lei complementar tratar de normas gerais em matéria tributária, o Regulamento em questão deve estar de acordo com o Código Tributário Nacional. Vale ressaltar que, embora alguns preceitos legais dispostos na minuta do Regulamento objeto da Consulta Pública nº 1/2016 da ANATEL sejam superficialmente benéficos aos contribuintes (prestadores de serviços de telecomunicações), tais como, os artigos 2º, 7º, parágrafo único, e 10, parágrafo único, esses artigos estão eivados de inconstitucionalidade por violarem o princípio da legalidade em sentido formal, de modo que, caso a discussão de restituição ou compensação alcance a esfera judicial, a inconstitucionalidade será levantada em desfavor do contribuinte. Mariana Vidotti OAB/PR Departamento de Projetos & Desenvolvimento da Solintel