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1 BuscaLegis.ccj.ufsc.br O princípio da legalidade expresso no artigo 5º, inciso II da CF/88 Adriano dos Santos Iurconvite (*) INTRODUÇÃO Antes de entrarmos propriamente no assunto mestre do presente trabalho, necessário se faz explanar que adotamos a corrente de ensino positivo, ou melhor, seguimos uma corrente de estudo voltada para o Direito Positivo, Pátrio, in casu, o Direito Constitucional Brasileiro. Como objeto de estudo, procuramos explicitar as principais distinções entre o princípio da legalidade e o princípio da reserva legal. Importa por fim salientar a relevância do tema em vista, apesar de estar expresso em quase toda a doutrina, algumas peculiaridades se mostram obscuras. O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE Mister se faz elucidar, primeiramente, que a pesquisa sobre a origem do princípio da legalidade levar-nos-ia longe, fugindo do objetivo do presente pequeno trabalho. O princípio da legalidade é um dos princípios mais importantes do ordenamento jurídico Pátrio, é um dos sustentáculos do Estado de Direito, e vem consagrado no inciso II do artigo 5º da Constituição Federal, dispondo que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, de modo a impedir que toda e qualquer divergência, os conflitos, as lides se resolvam pelo primado da força, mas, sim, pelo império da lei. Lei é a expressão do direito, emanada sob a forma escrita, de autoridade competente surgida após tramitar por processos previamente traçados pelo Direito, prescrevendo condutas estabelecidas como justas e desejadas, dotada ainda de sanção jurídica da imperatividade. Noutros dizeres, lei nada mais é do que uma espécie normativa munida de caráter geral e abstrato, normalmente expedida pelo órgão de representação popular, o Legislativo, ou excepcionalmente pelo Poder Executivo.

2 Destes apontamentos, concluí-se que a expressão lei possui dois sentidos, um sentido amplo e outro em sentido formal. Lei em sentido amplo é toda e qualquer forma de regulamentação, por ato normativo, oriunda do Estado, tais como as leis delegadas, nas medidas provisórias e nos decretos. Lei em sentido formal são apenas os atos normativos provenientes do Poder Legislativo. Em nosso país, apenas a lei, em seu sentido formal, é apta a inovar, originariamente, na ordem jurídica. Logo, não é possível pensar em direitos e deveres subjetivos sem que, contudo, seja estipulado por lei. É a submissão e o respeito à lei. Reverencia-se, assim, a autonomia da vontade individual, cuja atuação somente poderá ceder ante os limites pré-estabelecidos pela lei. Neste obstante, tudo aquilo que não está proibido por lei é juridicamente permitido. O império e a submissão ao princípio da legalidade conduz a uma situação de segurança jurídica, em virtude da aplicação precisa e exata da lei preestabelecida. Complementando o raciocínio, o insigne doutrinador Celso Ribeiro Bastos leciona que o princípio da legalidade mais se aproxima de uma garantia constitucional do que de um direito individual, já que ele não tutela, especificamente, um bem da vida, mas assegura, ao particular, a prerrogativa de repelir as injunções que lhe sejam impostas por uma outra via que não seja a da lei. De um modo mais simplificado, pode-se afirmar que nenhum brasileiro ou estrangeiro pode ser compelido a fazer, a deixar de fazer ou a tolerar que se faça alguma coisa senão em virtude de lei. O PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL O princípio da reserva legal é decorrente do princípio da legalidade. Por isso, não é errado afirmar que o princípio da legalidade possui uma abrangência mais ampla do que o princípio da reserva legal, este é m aprofundamento daquele. O princípio da reserva legal é rotulado por uma maior severidade no intento de preservar as garantias individuais e limitar o poder do Estado sobre o cidadão, diz-se isso porque se trata de um princípio de suma importância, especialmente no direito Penal e no Direito Tributário, ramos em que assume a sua força extrema, a da tipicidade. Assim o é, porquanto tais disciplinas são as que mais afetam, se assim se pode dizer, a vida dos particulares, a primeira por avançar sobre a propriedade, o segundo por atacar o patrimônio. Reserva legal, também chamado de reserva de lei, significa que determinadas matérias somente podem ser tratadas mediante lei. Sendo vedado o uso de qualquer outra espécie normativa.

3 Noutros termos, é uma questão de competência, ou seja, todo e qualquer ato que venha a intervir no direito de liberdade ou de propriedade das pessoas carece de lei prévia que o autorize. Vale dizer: somente a lei pode criar direitos e obrigações. O doutrinador André Ramos Tavares, ao escrever sobre o tema, ensina que a reserva de lei reporta-se a divisão de competências no seio do Documento Constitucional. Assim, quando, v. g., no artigo 175, parágrafo único, IV, prescreve-se que compete à lei dispor sobre a obrigação de manter serviço adequado, fica claro que, embora já existindo essa obrigação, vale dizer, já sendo uma realidade jurídica (constitucional), ainda assim pretendeu o legislador constituinte que ela fosse explicitada por lei. Perfazendo o ensinamento transcrito, citamos, por exemplo, que apenas a lei pode versar sobre as matérias relativas a nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos, direito eleitoral, direito penal, processual penal, processual civil, direitos individuais, dentre outros, como muito prescreve o artigo 62, parágrafo 1º, incisos I e II, e o artigo 68, parágrafo 1º, ambos da Carta Magna. Seguindo o mesmo entendimento, o ínclito doutrinador José Afonso da Silva leciona que quando a Constituição reserva conteúdo específico, caso a caso, à lei, encontramo-nos diante do princípio da reserva legal. Por isso o entendimento de que o princípio em estudo envolve uma questão de competência, incidindo tão-somente nas matérias especificadas pela Constituição da República. Necessário se faz explanar que o princípio da reserva legal comporta, ainda, duas subdivisões, a primeira, reserva de lei absoluta, e a segunda, a reserva de lei relativa. A reserva de lei será absoluta quando uma determinada matéria só pode ser disciplinada por ato emanado pelo Poder Legislativo, mediante adoção do processo legislativo, ou seja, somente pela lei, em seu sentido mais estrito, poderá regular determina matéria prevista na Constituição Federal, sem a participação normativa do Poder Executivo. Apenas a lei é a única espécie normativa competente para regular um determinado assunto. O Egrégio Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ação direta de inconstitucionalidade, de número MC, ministra a matéria, in verbis: O princípio constitucional da reserva de lei formal traduz limitação ao exercício das atividades administrativas e jurisdicionais do Estado. A reserva de lei analisada sob tal perspectiva constitui postulado revestido de função excludente, de caráter negativo, pois veda, nas matérias a ela sujeitas, quaisquer intervenções normativas, a título primário, de órgãos estatais não-legislativos. Essa cláusula constitucional, por sua vez, projeta-se em uma dimensão positiva, eis que a sua incidência reforça o princípio, que, fundado na autoridade da Constituição, impõe, à administração e à jurisdição, a necessária submissão aos comandos estatais emanados, exclusivamente, do legislador. Não cabe, ao Poder Executivo, em tema regido pelo postulado da reserva de lei, atuar na

4 anômala (e inconstitucional) condição de legislador, para, em assim agindo, proceder à imposição de seus próprios critérios, afastando, desse modo, os fatores que, no âmbito de nosso sistema constitucional, só podem ser legitimamente definidos pelo Parlamento. É que, se tal fosse possível, o Poder Executivo passaria a desempenhar atribuição que lhe é institucionalmente estranha (a de legislador), usurpando, desse modo, no contexto de um sistema de poderes essencialmente limitados, competência que não lhe pertence, com evidente transgressão ao princípio constitucional da separação de poderes." (ADI MC, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 27/06/03). Estribando a matéria, Simone Lahorge Nunes ensina que o princípio da reserva legal absoluta significa a sujeição e a subordinação do comportamento dos indivíduos às normas e prescrições editadas pelo Poder Legislativo apenas a lei em sentido formal, portanto, poderia impor às pessoas um dever de prestação ou de abstenção. Em outra vertente está a reserva legal relativa, estabelecendo que uma determinada matéria poderá ser disciplinada por atos normativos que, embora não emanados diretamente pelo Poder Legislativo, tem força de lei. Ou melhor, haverá reserva de lei relativa quando a matéria a ser estatuída pode ser regulamentada por atos emanados pelo Poder Executivo, desde que observados os ditames constantes em lei. São inúmeros os exemplos desses tipos de atos, tais como os decretos, as leis delegadas e as medidas provisórias. Para melhor elucidar o explanado, citamos os dizeres de Yonne Dolacio de Oliveira, (CURSO DE DIREITO TRIBUTÁRIO, 5 ED. CEJUP): A reserva relativa de lei formal possibilita uma certa partilha de competência legislativa, para inovar o direito vigente, entre lei e o regulamento. Se a reserva é absoluta, inexiste a partilha de competência, sendo a lei a única fonte, que se estrutura no Poder Legislativo, podendo legitimamente constituir direito novo. Ressalta-se, que a Constituição Federal prevê a prática de atos infralegais sobre determinadas matérias, contudo, impõe a tais atos obediência a requisitos ou condições reservados à lei. BIBLIOGRAFIA TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. 2 edição. Saraiva. São Paulo: MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo, 18 edição. Malheiros, São Paulo: BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. Celso Bastos Editora. São Paulo: 2002.

5 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 18 edição. São Paulo: Malheiros, 1993 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 25 edição. São Paulo: Malheiros, CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário. 19 edição. São Paulo: Malheiros, NUNES, Simone Lahorge. Fundamentos e os limites do poder regulamentar no âmbito do mercado financeiro. 1 edição. Rio de Janeiro: renovar, OLIVEIRA, Yonne Dolacio de, Curso de direito tributário. 5 edição. Cejup. São Paulo: (*)Adriano dos Santos Iurconvite é avogado em Bauru (SP); Pós-graduando \"lato sensu" em Direito Público na Faculdade de Direito de Bauru (ITE). IURCONVITE, Adriano dos Santos. O princípio da legalidade expresso no artigo 5º, inciso II da CF/88.Disponível em < Acesso em 02 de outubro de 2006.