Simples Nacional: sociedade simples pode ser considerada micro ou pequena empresa (art. 146, III, d, CF) diante da legislação civil?

Transcrição

1 Simples Nacional: sociedade simples pode ser considerada micro ou pequena empresa (art. 146, III, d, CF) diante da legislação civil? Ígor Danilevicz Doutor em Direito - UFRGS Professor de Direito Tributário UFRGS (Adjunto) PUCRS (Titular) Conselheiro Estadual da OAB/RS Advogado

2 1. Para algo ser enquadrado como ME e EPP é condição necessária ser empresa ou sociedade empresária? 2. Sociedade de Advogados: 1. possui ou não atributos de empresa? 2. pode ou não ser enquadrada no Simples Nacional?

3 Constituição Federal Art Cabe à lei complementar: (...) III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: (...) d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as ME s e para as EPP, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art (EC 42/03)

4 Parágrafo único. A LC de que trata o inciso III, d, também poderá instituir um regime único de arrecadação dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do DF e dos Municípios, observado que: (EC 42/03) I - será opcional para o contribuinte; (EC 42/03) II - poderão ser estabelecidas condições de enquadramento diferenciadas por Estado; (EC 42/03) III - o recolhimento será unificado e centralizado e a distribuição da parcela de recursos pertencentes aos respectivos entes federados será imediata, vedada qualquer retenção ou condicionamento; (EC 42/03) IV - a arrecadação, a fiscalização e a cobrança poderão ser compartilhadas pelos entes federados, adotado cadastro nacional único de contribuintes. (EC 42/03)

5 Art. 146-A. LC poderá estabelecer critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência, sem prejuízo da competência de a União, por lei, estabelecer normas de igual objetivo. (EC 42/03)

6 LC 123/06 Art. 3 o Para os efeitos desta LC, consideram-se ME s ou EPP a sociedade empresária, a sociedade simples, a empresa individual de responsabilidade limitada e o empresário a que se refere o art. 966 do Código Civil, devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que: I - no caso da ME, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ ,00; e II - no caso da EPP, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ ,00 e igual ou inferior a R$ ,00.

7 Argumento/Raciocínio 1 (1) ar. 146, III, d, CF (CF atribuiu à LC competência legislativa à definição de tratamento diferenciado e favorecido para as ME s e para as EPP) (2) LC 123/06, art. 3º (definiu/atribuiu ficção jurídica/considerou/equiparou ME s e EPP a sociedade simples,.... Não houve definição de tratamento diferenciado e favorecido, cfe prevê a CF).

8 O Direito cria as suas próprias realidades. LC 123/06, art. 3 º : Para os efeitos desta LC, consideram-se ME s ou EPP.... ICM. PEIXES VIVOS, ORNAMENTAIS, PARA EXPORTAÇÃO (RE /PA, Rel. Min. Aliomar Baleeiro)

9 1. O conceito de "produto industrializado", para os efeitos do art. 24, 5, da CF/67, tanto pode ser tecnológico quanto legal. 2. O legislador ordinário pode reputar "industrializada" a mercadoria que, tecnologicamente, não o seria, mas não pode declarar" não industrializado" o produto que resulta de processo tecnológico de industrialização. 3. Na legislação tributária do brasil, o peixe vivo, ornamental, pescado, criado selecionado e condicionado em água com adição de oxigênio e tranquilizantes nos envoltórios plásticos, para exportação por via aérea, é produto industrializado, imune ao ICM.

10 (3) Sociedade Empresária x Sociedade Simples Cód. Civil/Art Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais.

11 Cód. Civil/Art Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.

12 (4) Estatuto da Advocacia Lei 8.906/94 Art. 16. Não são admitidas a registro, nem podem funcionar, as sociedades de advogados que apresentem forma ou características mercantis, que adotem denominação de fantasia, que realizem atividades estranhas à advocacia, que incluam sócio não inscrito como advogado ou totalmente proibido de advogar.

13 (5) Logo, Sociedade de Advogados é Sociedade Simples e esta pode optar pelo Simples Nacional (LC 123/06, art. 3º).

14 (6) Mas, a mesma LC 123/06 exclui: Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a ME ou a EPP: (...) XI - que tenha por finalidade a prestação de serviços decorrentes do exercício de atividade intelectual, de natureza técnica, científica, desportiva, artística ou cultural, que constitua profissão regulamentada ou não, bem como a que preste serviços de instrutor, de corretor, de despachante ou de qualquer tipo de intermediação de negócios;

15 (7) Contudo, LC poderá incluir Sociedade de Advogados no Simples Nacional.

16 Argumento/Raciocínio 2 (1) ar. 146, III, d, CF (CF atribuiu à LC competência legislativa à definição de tratamento diferenciado e favorecido para as ME s e para as EPP) (2) LC 123/06, art. 3º (definiu/atribuiu ficção jurídica/considerou/equiparou ME s e EPP a sociedade simples,.... Não houve definição de tratamento diferenciado e favorecido, cfe prevê a CF).

17 (3) Logo, LC poderá suprimir da LC 123/06 a previsão de Sociedade Simples como optante do Simples Nacional. É que a LC 123/06 foi além do delegado pela CF.