Hermenêutica Aula 4. Professora Edna

Transcrição

1 Professora Edna Hermenêutica Aula 4 Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen: Crítica ao caráter ideológico da Escola da Exegese; A moldura da norma jurídica; ato de conhecimento de vontade; interpretação autentica e não autêntica; a função da Ciência do Direito; o desafio kelsiano.

2 Crítica ao caráter ideológico da Escola da Exegese. Kelsen descreve o Direito Positivo, entendido como um conjunto de normas jurídicas válidas. Ele não buscou: Descrição histórica da evolução de um determinado Direito; Descrição sociológica das razões que moldam as transformações legislativas; Descrição nem uma justificativa filosófica de um determinado critério de legitimidade. O objetivo declarado de Kelsen era descrever o Direito em geral, e não um ordenamento jurídico em particular de tal forma que ele somente poderia afirmar um conceito Formal de Direito.

3 Conceito Formal: Não se vincula a nenhum conceito específico; Não se mistura com IDEOLOGIA. Impede teorias jusnaturalistas e sociológicas de se constituírem como um conhecimento propriamente científico. Kelsen precisava de um conceito puramente formal de validade, que servisse como critério para a identificação objetiva de um sistema jurídico.

4 A Moldura da Norma Jurídica A norma superior não determina completamente o conteúdo das normas inferiores. Atribui sim competência legislativa a um determinado agente, que deve complementar o Direito, mas sem extrapolar os limites de forma e conteúdo definidos pelas normas superiores. Kelsen sustenta que as normas superiores estabelecem apenas uma espécie de moldura dentro da qual uma autoridade do Estado tem competência para tomar decisões. Daí resulta que todo o ato jurídico em que o Direito é aplicado, quer seja um ato de criação jurídica quer seja um ato de pura execução, é, em parte, determinado pelo Direito e, em parte, indeterminado.

5 Exemplo: Descrição unificada da atividade jurídica: Congresso Nacional elabora leis dentro da moldura criada pela Constituição artigo 59; Presidente da República edita decretos dentro da moldura criada pelas leis; Os cidadãos podem celebrar contratos desde que não afrontem as outras normas do sistema; Os juízes criam normas para regular os casos concretos que lhe são apresentados, dentro da moldura criada por todas as normas gerais do sistema. 5

6 Exemplo: Descrição unificada da atividade jurídica: se o órgão A emite um comando para que o órgão B prenda a pessoa C, o órgão B tem de decidir, segundo o próprio critério, quando, onde e como realizará a ordem de prisão, decisões essas que dependem de circunstâncias externas que o órgão emissor do comando não previu e, em grande parte, nem sequer poderia prever. 6

7 O objetivo de Kelsen não era mostrar como os juristas efetivamente pensam, mas explicar como seria possível pensar cientificamente o Direito. 7

8 Não Confundir a Figura do Juiz com a de um Cientista Não pode fazer outra coisa senão estabelecer as possíveis significações de uma norma jurídica. Como conhecimento do seu objeto, ela não pode tomar qualquer decisão entre as possibilidades por si mesma reveladas, mas tem de deixar tal decisão ao órgão que, segundo a ordem jurídica, é competente para aplicar o Direito. 8

9 Ato de Conhecimento de Vontade Interpretar é sempre um ato de poder. Não o poder não simplesmente como opressão, mas sim como poder criador: por meio dele, o intérprete autorizado delineia, dentre a plêiade de significações possíveis, aquelas que admite como mais adequadas à solução do caso concreto. 9

10 Qualquer intérprete já se aproxima de uma norma a partir de uma pré-compreensão de seu contexto problemático, tratando sempre de sucessivamente reformular essa sua apreensão preliminar a fim de se decidir por um dado sentido. Esse processo de sucessivas reformulações da pré-compreensão envolve a comensuração entre caso e norma, desde a qual fica inviabilizada qualquer efeito de tábula rasa sobre o intérprete. 10

11 Interpretação Autêntica e Não Autêntica Modalidade elaborada pelo legislador e que se opera através de lei. Não inova nem introduz modificações no texto legal. Se tal ocorrer, constituirá lei nova, e as consequências se resolvem no quadro do conflito de leis no tempo. É obrigatória para todos os destinatários da lei interpretada. Se a interpretação consta do corpo da lei, diz-se interpretação contextual, se comparece em lei separada, chama-se interpretação posterior. 11

12 A função da Ciência do Direito; O desafio kelsiano. Interpretação Autêntica e não autêntica. A interpretação autêntica é realizada por órgãos competentes. Exemplo: o Juiz de Direito. Esta interpretação, segundo Kelsen, produz um enunciado normativo vinculante, no qual o sentido definido tem a capacidade de ser aceito por todos. Interpretação não autêntica é realizada por entes os quais não possuem a qualidade de órgão, por exemplo uma opinião doutrinária ou até mesmo um parecer Jurídico. Tais interpretações não têm o caráter vinculante, é mera política e não se enquadra na Ciência do Direito. 12

13 E necessário, no plano da hermenêutica, um princípios que impeça o recuo infinito, pois, uma interpretação cujos princípios fossem mantidos sempre abertos bloquearia a obtenção de uma decisão. E, ao mesmo tempo, pela própria natureza do discurso normativo, o sentido do conteúdo das normas e sempre aberto. Tais características fazem com que o ato interpretativo dogmático se veja aprisionado em uma correlação instável entre dogma e liberdade, isto é, entre um ponto objetivo. 13

14 Desafio kelsiano: A necessidade de determinar objetivamente os pontos de partida, um ponto subjetivo. O impasse que ocorre a tensão entre dogma e liberdade constitui o que chamamos de desafio kelsiano. 14

15 Até a próxima aula 15