Aspectos Penais do REFIS da Crise Lei Federal /09

Transcrição

1 Aspectos Penais do REFIS da Crise Lei Federal /09 A Lei /09 instituiu uma nova moratória fiscal ( Art. 1 o Poderão ser pagos ou parcelados, em até 180 (cento e oitenta) meses, nas condições desta Lei, os débitos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil e os débitos para com a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, inclusive o saldo remanescente dos débitos consolidados no Programa de Recuperação Fiscal - REFIS, de que trata a Lei n o 9.964, de 10 de abril de 2000, no Parcelamento Especial - PAES, de que trata a Lei n o , de 30 de maio de 2003, no Parcelamento Excepcional - PAEX, de que trata a Medida Provisória n o 303, de 29 de junho de 2006, no parcelamento previsto no art. 38 da Lei n o 8.212, de 24 de julho de 1991, e no parcelamento previsto no art. 10 da Lei n o , de 19 de julho de 2002, mesmo que tenham sido excluídos dos respectivos programas e parcelamentos, bem como os débitos decorrentes do aproveitamento indevido de créditos do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI oriundos da aquisição de matérias-primas, material de embalagem e produtos intermediários relacionados na Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados - TIPI, aprovada pelo Decreto n o 6.006, de 28 de dezembro de 2006, com incidência de alíquota 0 (zero) ou como não-tributados. 1 o O disposto neste artigo aplica-se aos créditos constituídos ou não, inscritos ou não em Dívida Ativa da União, mesmo em fase de execução fiscal já ajuizada, inclusive os que foram indevidamente aproveitados na apuração do IPI referidos no caput deste artigo. 2 o Para os fins do disposto no caput deste artigo, poderão ser pagas ou parceladas as dívidas vencidas até 30 de novembro de 2008, de pessoas físicas ou jurídicas, consolidadas pelo sujeito passivo, com exigibilidade suspensa ou não, inscritas ou não em dívida ativa, consideradas isoladamente, mesmo em fase de execução fiscal já ajuizada, ou que tenham sido objeto de parcelamento anterior, não integralmente quitado, ainda que cancelado por falta de pagamento, assim considerados: A pessoa física responsabilizada pelo não pagamento ou recolhimento de tributos devidos pela pessoa jurídica poderá efetuar, nos mesmos termos e condições previstos nesta Lei, em relação à totalidade ou à parte determinada dos débitos: I - pagamento; II - parcelamento, desde que com anuência da pessoa jurídica, nos termos a serem definidos em regulamento. 16. Na hipótese do inciso II do 15 deste artigo: I - a pessoa física que solicitar o parcelamento passará a ser solidariamente responsável, juntamente com a pessoa jurídica, em relação à dívida parcelada; II - fica suspensa a

2 exigibilidade de crédito tributário, aplicando-se o disposto no art. 125 combinado com o inciso IV do parágrafo único do art. 174, ambos da Lei n o 5.172, de 25 de outubro de Código Tributário Nacional; III - é suspenso o julgamento na esfera administrativa. 17. Na hipótese de rescisão do parcelamento previsto no inciso II do 15 deste artigo, a pessoa jurídica será intimada a pagar o saldo remanescente calculado na forma do 14 deste artigo ). A nova lei trouxe, à semelhança de leis instituidoras de parcelamentos anteriores, os seguintes dispositivos de natureza penal: Art. 67. Na hipótese de parcelamento do crédito tributário antes do oferecimento da denúncia, essa somente poderá ser aceita na superveniência de inadimplemento da obrigação objeto da denúncia. Art. 68. É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1 o e 2 o da Lei n o 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-Lei n o 2.848, de 7 de dezembro de Código Penal, limitada a suspensão aos débitos que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento, enquanto não forem rescindidos os parcelamentos de que tratam os arts. 1 o a 3 o desta Lei, observado o disposto no art. 69 desta Lei. Parágrafo único. A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva. Art. 69. Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos no art. 68 quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios, que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento. Parágrafo único. Na hipótese de pagamento efetuado pela pessoa física prevista no 15 do art. 1 o desta Lei, a extinção da punibilidade ocorrerá com o pagamento integral dos valores correspondentes à ação penal. 2

3 Cumpre examiná-los, para uma melhor compreensão e para integrá-los no Sistema Tributário-penal preexistente. O artigo 67, que deveria, por uma questão de lógica, ter sido colocado após o artigo 68, porque supõe que já está suspensa a pretensão punitiva prevista neste último, estabelece que a preexistência de um parcelamento do débito tributário impede o recebimento da denúncia pelo crime fiscal que lhe corresponder. Por sua vez, o artigo 68 estabelece a suspensão da pretensão punitiva do Estado, relativamente a alguns crimes tributários, no caso de concessão do parcelamento dos débitos a eles consectários. Suspensão da pretensão punitiva significa que o Estado não pode perseguir, processar o contribuinte, em razão da infração penal tributária. Assim, se a ação penal foi iniciada, pelo recebimento da denúncia, antes da adesão ao parcelamento, ela deve ficar suspensa, juntamente com a prescrição da ação respectiva. Se a ação ainda não foi proposta, não poderá mais ser validamente iniciada. Se já há condenação, o cumprimento da pena não pode ser iniciado e a pena executada. Neste sentido a jurisprudência: É possível a suspensão da pretensão executória do Estado desde que o débito originário da ação penal tenha sido incluído em parcelamento, ainda que posteriormente ao recebimento da denúncia, nos termos do artigo 9º da Lei /03. Precedente da quarta seção do TRF 4 (Habeas Corpus nº /RS, TRF/4ª, Relator para acórdão, Desembargador Federal Paulo Afonso Brum Vaz). No seu voto consignou: Temos que considerar, portanto, que a regra do artigo 9º é mais benéfica ao contribuinte devedor (novatio legis in melius), devendo ser aplicada de forma retroativa e a possibilitar a suspensão da pretensão punitiva (...) Ante o exposto, voto por conceder a ordem para o fim de determinar a suspensão da pretensão executória do Estado, com a conseqüente suspensão das execuções penais e da prescrição, em razão da adesão das empresas ao REFIS, oficiando-se à Secretária da Receita Federal para que informe sobre a eventual exclusão destas do programa. O Superior Tribunal de Justiça, confirmou a decisão mantendo a suspensão da pretensão executória. O ministro Arnaldo Esteves Lima, relator para acórdão, citando precedente do STF (HC /SP rel. Min Eros Grau) salientou que: Nada importa se o 3

4 parcelamento foi deferido antes ou depois da vigência das leis...: se de qualquer forma ocorreu, deve incidir o mencionado artigo 9º. O paciente obteve o parcelamento e cumpriu a obrigação. Podia fazê-lo, à época, antes do recebimento da denúncia, mas assim não procedeu. A lei nova permite que o faça depois, sendo portanto, lex mitior, cuja retroação deve operar-se por força do artigo 5º, XL da Constituição do Brasil. Assim, estando suspensa a pretensão punitiva, e, em consequência o processo, por força da adesão ao parcelamento, é inviável a prática de qualquer ato processual, devendo ser considerados nulos todos os que forem praticados após a adesão ao parcelamento. É isto que estabelece o artigo 68, ao suspender a pretensão punitiva do Estado. Consequência lógica é a suspensão da prescrição prevista no parágrafo único do mesmo artigo 68. Refira-se ainda que a adesão ao parcelamento será eficaz, mesmo se já em curso a ação penal, tendo o efeito de suspendê-la. O artigo 67 apenas explicitou regra que já é do sistema, ou seja, que a ação penal ainda não proposta, não pode ser intentada, enquanto vigente o parcelamento. A regra em questão absolutamente não tem por objetivo limitar o momento útil do ingresso no regime do parcelamento para antes do recebimento da denúncia, como fizeram leis anteriores. Esclareça-se que tal suspensão se opera enquanto o contribuinte estiver pagando o débito. Cessado o curso dos pagamentos e sendo ele excluído do regime do novo PAES/2009, O Estado recupera o exercício do direito/dever de iniciar, ou reiniciar, a persecução criminal pelo delito tributário. A nova lei estabelece que as regras de inclusão e exclusão no novo parcelamento serão regulamentadas por normas editadas pela Administração Fazendária: Art. 12. A Secretaria da Receita Federal do Brasil e a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, no âmbito de suas respectivas competências, editarão, no prazo máximo de 60 (sessenta) dias a contar da data de publicação desta Lei, os atos necessários à execução dos parcelamentos de que trata esta Lei.... Entretanto, já está estabelecido na lei que Art. 7 o A opção pelo pagamento a vista ou pelos parcelamentos de débitos de que trata esta Lei deverá ser efetivada até o último dia útil 4

5 do 6 o (sexto) mês subsequente ao da publicação desta Lei. Bem como que 9 o A manutenção em aberto de 3 (três) parcelas, consecutivas ou não, ou de uma parcela, estando pagas todas as demais, implicará, após comunicação ao sujeito passivo, a imediata rescisão do parcelamento e, conforme o caso, o prosseguimento da cobrança.. A portaria a que se refere a lei é a nº 6 de 22 de julho do corrente, publicada no Diário Oficial da União de 23 de julho, e estabelece: Art. 19. Considera-se deferido o pedido de parcelamento na data em que o sujeito passivo concluir a apresentação das informações necessárias à consolidação de que trata o art. 15. Parágrafo único. Os efeitos do deferimento retroagem à data do requerimento de adesão; Art. 21. Implicará rescisão do parcelamento e remessa do débito para inscrição em DAU ou prosseguimento da execução, conforme o caso, a falta de pagamento:i - de 3 (três) prestações, consecutivas ou não, desde que vencidas em prazo superior a 30 (trinta) dias; ou II - de, pelo menos, 1 (uma) prestação, estando pagas todas as demais. 1º A prestação paga com até 30 (trinta) dias de atraso não configura inadimplência para os fins previstos neste artigo. De outra parte, o artigo 69 estabelece que o pagamento do tributo extingue a punibilidade do crime fiscal. A regra já está no sistema vigente e foi repetida para explicitar o princípio de que, hoje, o pagamento do tributo é a principal meta a ser atingida pelo sistema de arrecadação de tributos. O próprio Direito Penal está firmemente atrelado a este objetivo. O parágrafo único do artigo 69 traz uma inovação interessante que é a referência expressa ao pagamento dos tributos pela pessoa física do administrador da pessoa jurídica devedora. A possibilidade deste pagamento era antes discutida à luz da legislação anterior, que não era expressa sobre isso, o que ensejou o debate judicial sobre a possibilidade do pagamento pelos administradores, com o objetivo de extinguir ou suspender a punibilidade. Pois a lei nova é expressa em admitir o pagamento também pela pessoa física responsável, nos termos do art. 135 do CTN. Por fim, merece ser referida jurisprudência que se relaciona com parcelamentos anteriores ao REFIS I, ainda que seja estranha a matéria em exame. É que solidificou a 5

6 seguinte orientação no Tribunal Regional Federal da 4ª Região e no Superior Tribunal de Justiça: fica totalmente extinta a punibilidade do agente, na hipótese em que Sendo os débitos anteriores à entrada em vigor da Lei 9.964/00, e a adesão ao parcelamento REFIS efetivada antes do recebimento da denúncia, extingue-se a punibilidade do agente, com base no art. 34 da Lei 9.249/95 (Apelação Criminal nº /PR, Rel. Juiz Federal NIVALDO BRUNONI, cópia integral anexa obtida no sítio do Tribunal, acórdão publicado DJ de 17/07/08), com citação de precedentes do STJ (HC nº /SP, rel. Min. Félix Fisher) e da 4ª Seção do TRF/4ª (Embargos de Declaração nos Embargos Infringentes nº , rel. Juiz Federal José Paulo Baltazar Júnior). Mas isto, repita-se, é apenas uma notícia, sem relação direta com o tema tratado. Assim, em resumo, a nova lei e a Portaria que a regulamentou, seguindo a linha de leis anteriores, estabeleceram uma nova moratória fiscal e, como consectária consequência, a suspensão da pretensão punitiva criminal, durante o parcelamento, e reafirmou a extinção da punibilidade penal, em caso de pagamento do débito. Porto Alegre, 20 de agosto de José Luiz Borges Germano da Silva 6