1ª TURMA JULGADORA ACÓRDÃO

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1 1ª TURMA JULGADORA ACÓRDÃO AI SF TATE /15-1 AUTUADA: SUPERMERCADO DA FAMÍLIA LTDA. CACEPE: RELATOR: JULGADOR MARCONI DE QUEIROZ CAMPOS. ACÓRDÃO 1ª TJ Nº0001/2016(02). EMENTA: 1. ICMS. 2. PARCELAMENTO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO LANÇADO. EXTINÇÃO DO PROCESSO DE JULGAMENTO EX VI 2º, do art. 42, da Lei /91. A 1ª TJ, na apreciação e julgamento do processo acima identificado, considerando os termos da ementa supra, ACORDA, por unanimidade de votos, em extinguir o processo de julgamento. RELATÓRIO E VOTO PROCESSO Nº /15-1 AI: AUTUADO: SUPERMERCADO DA FAMÍLIA LTDA CACEPE: CNPJ: / Vistos etc. Trata-se de Auto de Infração lavrado em face de Supermercado da Família Ltda com os seguintes fundamentos: O Sujeito Passivo deixou de recolher a Fazenda Pública Estadual o ICMS - Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação, sob código de receita (ICMS Normal), de sua responsabilidade direta, no valor original de R$ 7.893,48 (Sete mil, oitocentos e noventa e três reais e quarenta e oito centavos), referentes aos períodos fiscais de janeiro a dezembro de 2012, consoante discriminação constante no Demonstrativo de Crédito Tributário - DCT (anexo 01), parte integrante e inseparável deste procedimento, em decorrência de saídas de mercadorias tributadas desacompanhadas de documento fiscal, com base na presunção definida nos termos do Art. 29, Inc. II, da Lei Estadual nº /1997. O fato foi constatado quando do confronto entre as notas fiscais emitidas eletronicamente nas aquisições de mercadorias, em comparação com as notas fiscais registradas pelo contribuinte nos seu Livro de Entrada, escriturados e enviados a fazenda pública através do SEF (Sistema de Escrituração Fiscal), o que decorre da Presunção de Omissão de Saída desacompanhada de Notas Fiscais por ocasião da venda de mercadorias ou produtos, conforme prevê o Artigo 29, inciso II, da Lei Estadual n /1997. A referida infração contraria os Artigos 3, inciso I; 37; 64, inciso III, parágrafo 1, da Lei Estadual n /1989; artigo 5 da Lei Estadual n /1992; Artigo 29, inciso II, 32,

2 33, todos da Lei Estadual n /1997; Artigos 3, inciso II, 260, 261, do Decreto Estadual n /1991 e sujeita o contribuinte à penalidade prevista no artigo 10, inciso VI, alínea d, da Lei Estadual n /1997. Em razão do que, lavramos o competente Auto de Infração, considerando como base de cálculo o valor de aquisição, como Base de Cálculo para cobrança de imposto e multa devidos. Deram-se como infringidos: Artigos 3, inciso I; 37; 64, inciso III, parágrafo 1, da Lei Estadual n /1989; artigo 5 da Lei Estadual n /1992; Artigo 29, inciso II, 32, 33, todos da Lei Estadual n /1997; Artigos 3, inciso II, 260, 261, do Decreto Estadual n /1991 Aplicou-se a multa prevista no artigo 10, inciso VI, alínea d da LEI /97. Com a denúncia vieram: Demonstrativo de Crédito Tributário (fls.04), cópia de perfil do contribuinte (fls.05/06), CD de dados (fls.07), Contrato Social (fls.09/12), cópia de ordem de Serviço (fls.14) e Procuração (fls16). Supermercado da Família Ltda devidamente qualificado (19) impugna o lançamento do crédito tributário sob os seguintes argumentos: Pede a exclusão das notas fiscais relacionadas no Anexo I, pelo motivo das mercadorias não terem sido recebidas pelo autuado; pede exclusão das notas fiscais relacionadas no Anexo II, parte integrante dessa defesa, por se tratar de notas fiscais que constam na escrituração fiscal do autuado. Com a impugnação vieram: relação das notas fiscais que não contesta (fls.24), relação das notas fiscais não recebidas (fls.25), cópias dos DANFES (fls.26/97). A autoridade autuante apresentou suas informações (fls.98/103), reduzindo o lançamento para R$ 6.247,87. Intimou-se a autoridade autuante para que apresentasse os DANFES, objeto da autuação (fls. 105). A autoridade autuante as apresentou em CD de dados (fls.108). Intimou-se o contribuinte para que comprovasse as devoluções das mercadorias não recebidas e decorrido o prazo o mesmo não se manifestou. É o relatório. Marconi de Queiroz Campos Relator VOTO PROCESSO Nº /15-1 AI: AUTUADO: SUPERMERCADO DA FAMÍLIA LTDA CACEPE: CNPJ: /

3 O autuado reconheceu como devido, o lançamento referente às notas fiscais de números 6672, e 505, no valor de R$ 281,17. Quanto a esta parte reconhecida extingue-se o processo de julgamento ao teor do que dispõe o 2º, da Lei /91. Quanto à parte remanescente, o impugnante sustenta que com relação às notas fiscais de fls.80, as mesmas foram devidamente registradas, fato este reconhecido pela autoridade autuante em suas informações. Quanto às notas fiscais da relação de fls.25, o impugnante sustentou que não recebeu as mercadorias por terem sido devolvidas aos seus respectivos remetentes. Instado a apresentar os comprovantes das devoluções das mercadorias, o impugnante quedou-se inerte. Pela dicção do art. 29, II, da Lei /97, presume-se que tenha ocorrido a saída de mercadorias desacompanhadas de notas fiscais, quando o documento fiscal relativo à aquisição de mercadoria não tenha sido escriturado no livro fiscal próprio: Art. 29. Presume-se que tenha ocorrido saída de mercadoria ou prestação de serviços tributáveis desacompanhada de Nota Fiscal quando: I - a mercadoria tenha entrado no estabelecimento desacompanhada de documento fiscal idôneo; II - o documento fiscal relativo à aquisição de mercadoria não tenha sido escriturado no livro fiscal próprio; (...) 1º Suspende a exigibilidade do crédito tributário, nas hipóteses dos incisos I e II do "caput", a prova de que o destinatário da mercadoria tenha ingressado com ação contra o alienante, declarando não ter adquirido a referida mercadoria. 2º As hipóteses mencionadas nos incisos III a VI do "caput" presumem, se for o caso, prestação de serviço desacompanhada do documento fiscal, proporcionalmente ao montante dos serviços prestados e registrados nos livros fiscais. 3º Elide a presunção de que trata este artigo, conforme o caso, a prova apresentada pelo sujeito passivo: I - de que a mercadoria encontra-se em estoque ou de que tenha saído com pagamento do imposto, nas hipóteses dos incisos I e II do "caput"; Como o impugnante não comprovou a devolução das mercadorias, procede o lançamento quanto às notas fiscais de fls.25/26, no valor de R$ 5.966,71. Quanto à multa aplicada, a lei /2015 modificou o art. 10, VI, d da Lei /97, estabelecendo a multa no percentual de 90% ao invés de 120% da redação original. Ou seja, a nova redação do artigo 10, VI, b, estabeleceu

4 penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo de sua prática. É de se aplicar o que determina o art. 106, II, do CTN. Art A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação da penalidade à infração dos dispositivos interpretados; II tratando-se de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de defini-lo como infração; b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento do tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo de sua prática. O Código Tributário Nacional, por ter natureza de Lei Complementar, autoriza a aplicação retroativa do art. 1º da Lei /2015, a fatos geradores anteriores a publicação da referida lei (Lei /2015). Não se pode dar a lei /2015 uma interpretação tão literal que conflite com as normas gerais, obstando a salutar retroatividade da Lex Mitior. Tal entendimento é o conferido pelo STJ, como no RECURSO ESPECIAL REsp RS 1999/ (STJ), Data de publicação: 20/06/2005, cuja ementa tem o seguinte teor: Ementa: RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS DO DEVEDOR. HONORÁRIOSADVOCATÍCIOS. ART. 106 DO CTN. RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENIGNA1. O art. 20 do Código de Processo Civil estabelece que "a sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou eos honorários advocatícios". Aplica-se essa norma a ações de embargos do devedor, cabendo a condenação a honorários advocatício sem favor da Fazenda Pública, na proporção de seu êxito na demanda.2. A norma contida no art. 106, II, do CTN determina que lei mais benéfica ao contribuinte deva ser aplicada ao fato pretérito, não especificando a esfera de incidência da retroatividade, o que enseja a aplicação de tal benefício tanto no âmbito administrativo como no judicial 3. Recurso especial parcialmente provido. Assim, voto no sentido de julgar procedente em parte o auto de infração para condenar o autuado ao recolhimento do ICMS no valor de R$ 5.966,71, mais a multa de 90% prevista no art. 10, VI, d da Lei /91, com a nova redação do art. 1º, da Lei /2015 e os juros legais. É como voto. Marconi de Queiroz Campos Relator TRECHO DE ATA

5 TRECHO DE ATA DA SESSÃO DA PRIMEIRA TURMA JULGADORA REALIZADA NO DIA 23 DE FEVEREIRO DE RELATOR: JULGADOR MARCONI DE QUEIROZ CAMPOS. 03) AI SF TATE /15-1 Auto de Infração lavrado contra: SUPERMERCADO DA FAMÍLIA LTDA. CACEPE: (PEDIDO DE VISTA DA JULGADORA IRACEMA ANTUNES) Dando continuidade ao julgamento, o Senhor Presidente passou a Presidência dos trabalhos a Julgadora Iracema de Souza Antunes, averbando suspeição do processo. A Julgadora acompanhou o relator. Por unanimidade de votos julgou-se parcialmente procedente o auto de infração quanto à parte contestada e extinta quanto à parte reconhecida, nos termos do voto do relator...