EXTRADIÇÃO E TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL: O REGIME PORTUGUÊS NOS CASOS DE PENA DE MORTE E PENA DE PRISÃO PERPÉTUA

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1 EXTRADIÇÃO E TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL: O REGIME PORTUGUÊS NOS CASOS DE PENA DE MORTE E PENA DE PRISÃO PERPÉTUA FDUNL N.º Frederico Alcântara de Melo

2 Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa Working Papers Working Paper 11/02 Extradição e Tribunal Penal Internacional: o regime Português nos casos de pena de morte e pena de prisão perpétua Frederico Alcântara de Melo Frederico Alcântara de Melo Nota: Os Working Papers da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa são textos resultantes de trabalhos de investigação em curso ou primeiras versões de textos destinados a posterior publicação definitiva. A sua disponibilização como Working Papers não impede uma publicação posterior noutra forma. Propostas de textos para publicação como Working Papers, Review Papers (Recensões) ou Case-Notes (Comentários de Jurisprudência) podem ser enviadas para: Miguel Poiares Maduro, maduro@fd.unl.pt, Ana Cristina Nogueira da Silva, ancs@fd.unl.pt ou Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa, Campus de Campolide, LISBOA. 1

3 Extradição e Tribunal Penal Internacional: o regime Português nos casos de pena de morte e pena de prisão perpétua 1 I. Nota introdutória II. O Caso Leung 1. O pedido extradicional fase judicial 2. Oposição ao processo extradicional: recurso para o Tribunal Constitucional III. O Caso Varizo 1. Pedido Extradicional 2. Garantias do Estado requisitante 3. Oposição ao processo extradicional IV. Análise Comparativa e alterações legislativas 1. Pena de Prisão Perpétua e Pena de Morte 2. A questão das garantias 3. Cooperação e ingerência 4. Extradição vs. cooperação judiciária internacional? 5. Direito aplicável do Estado requisitante 6. Evolução legislativa 7. Desenvolvimentos recentes: o TPI e a revisão constitucional de 2001 V. Conclusões 1 Frederico Alcântara de Melo (mailto:f.am@clix.pt) Trabalho realizado no âmbito da cadeira de Direito Penal, regida pela Prof. Doutora Teresa Pizarro Beleza e assistida pela Mestre Elena Burgoa. Curso de licenciatura na Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa, Outubro-Novembro de Inicialmente redigido como análise instrumental dos casos Leung (Acórdão 417/95 do Tribunal Constitucional [TC]; processo 374/94, publicado no DR II série nº266 de 17/11/95, p.13787) e Varizo (Acórdão 474/95, idem; processo 518/94; id:p.13792) e análise de subsequentes alterações legislativas / mutação do regime no âmbito da extradição, foi entretanto actualizado face à criação do Tribunal Penal Internacional (TPI). As últimas alterações datam de Julho de

4 I. Nota introdutória A Extradição tem sido um tema fundamental para o Direito, para a diplomacia e as relações internacionais e política em geral, bem como para o estudo particular dos direitos humanos. No caso Português têm sido diversos os casos que, de uma forma ou de outra, têm contribuído para a discussão e construção do regime jurídico aplicável. Recentemente, uma questão associada surgiu: a possibilidade de aplicação da pena de prisão perpétua 2 por um Tribunal Penal Internacional [TPI]. Isto reflectiu-se no debate político português. Afinal, uma das particularidades do regime nacional é a inadmissibilidade de tal pena 3. A preocupação evidente da sua aplicação pelo TPI seria a da associação de Portugal a tal situação. O orgulho nacional na abolição precursora da pena de morte 4 -- bem patente sempre que a questão surge em discussão -- não se poderia conformar com um regresso infeliz. Ainda que não se aplicasse a Portugueses, seria inaceitável, porque dotada de hipocrisia, a aplicação a quaisquer outros indivíduos, com o apoio da Nação. Esta conclusão é incontestada tendo em conta a protecção da dignidade da pessoa humana princípio para o qual a ideia de nacionalidade não faz sentido 5 que encima a Constituição vigente [CRP]. Quanto ao sistema actual de extradição, defendemos a valorização das garantias-- e de variáveis associadas, como o direito do Estado requerente e em particular, a proposta de a aproximação a essa análise ser feita com base nas teorias do risco; do moral hazard causado por certos defeitos de regime. A análise será feita na especialidade -- apenas, portanto -- o regime da extradição nos casos em que esteja em causa a aplicação (ou mera possibilidade de...) de penas de carácter perpétuo ou de morte. Estamos em especial no domínio da Constituição Penal. Faremos tal análise através do estudo de dois casos concretos, dos quais resultaram dois importantes acórdãos, reconhecidos não só pela comunidade jurídica -- reflectidos em alterações ao regime Português de extradição e até na CRP -- mas também pela atenção que lhes foi dedicada pelos meios de comunicação social em Portugal e no exterior. 2 Doravante PPP. 3 Veja-se o art 29/5 CRP. 4 Doravante PM. Para crimes políticos, foi abolida em 1852; para crimes comuns em 1867, com o Decreto de 1 de Julho; mas só em 1976 para crimes militares. A questão do crime político está indelevelmente associada ao instituto da extradição. Por não estar necessariamente em causa nos casos sub judice, remetemos apenas para um conhecido caso Martelli sugerindo o texto de Filomena DELGADO (op.cit, p.72) de resto expressivo quanto à extradição em geral (note-se que entretanto o regime foi significativamente alterado). Ainda que sejam distintas, a PM e a PPP aproximam-se do rejeitável elemento da irreversibilidade, o que no caso da PM é bem de ver é total. 5 Nem que fosse por via da própria CRP, ao abrigo do princípio da universalidade (art 12), o que nos parece incontroverso. 3

5 Existem em Portugal dois grandes instrumentos reguladores da figura da extradição, ainda que se considere, em rigor, que o segundo é instrumental do primeiro. Por um lado, a lei constitucional 6 que no seu art 33/4 proíbe de forma liminar a extradição por crimes a que corresponda a PM. Por outro lado, a lei ordinária que regula a extradição de forma específica, que tem vindo a ser sucessivamente alterado. No âmbito do regime consagrado por via ordinária, o pedido de extradição teria de ser recusado sempre que o facto a que se refere fosse punível com PPP segundo o art 6/1-e do DL 43/91 de 22 Jan. Este diploma 7, fundamental para análise jurisprudencial que se segue, regulava a cooperação judicial internacional em matéria penal 8 e substituiu em Portugal o DL 437/75 de 16 Ag. Quanto a este último diploma 9, veremos em particular o seu art 4/1-a (que permite a extradição que corresponda a crime punido com PM comutada) e subsidiariamente o art 21/c (que obriga a incluir no pedido de extradição a indicação dos termos e garantia de comutação nos casos de PM ou PPP) ambos objecto de pedido de declaração de inconstitucionalidade no caso Leung. A Convenção Europeia de Extradição 10 e Protocolos Adicionais, que deu origem ao DL 43/91, surge na jurisprudência em questão dada a reserva 11 feita por Portugal ao art 11, para garantir a possibilidade de recusa de extraditar nos casos cujo facto corresponda a PM ou de PPP. Esta reserva, ao abrigo do art 26 da mesma Convenção e sobre o art 11 desta, tem sustentado a equiparação 12 entendida entre as duas situações (PM e PPP) e a sua necessária rejeição pelo ordenamento nacional. Por último iremos focar em particular a adesão portuguesa ao Estatuto do TPI e em particular a V Revisão Constitucional, que aditou uma disposição à CRP em que aceita a jurisdição do TPI. Como veremos, este aditamento era desnecessário como todo o processo de revisão, que foi extraordinário sem razão aparente sendo que a adesão qua tale (questão de eficácia do direito internacional na ordem interna) ao TPI não exigia qualquer modificação à CRP. Por outro lado, nenhuma alteração ou aditamento à CRP poderia anular a inconstitucionalidade manifesta da pena de prisão perpétua prevista do Estatuto do TPI, não sendo tal insconstitucionalidade sanada pelo 6 Desde o art 23/3 da versão originária (1976). Com a primeira revisão (1982), a numeração do preceito em questão passou a ser 33/3. Na quarta revisão (1997) a disposição foi renumerada para 33/4. Note-se que para os casos Leung e Varizo a numeração é a da primeira revisão. 7 Para um tratamento algo detalhado deste regime, ver ROCHA. 8 Revogado em 1999, como veremos adiante. 9 Veja-se a entrada Extradição, em que o Embaixador Calvet de Magalhães apresenta uma pormenorizada explanação do regime, in Dicionário Jurídico da Administração Pública, op cit. 10 Aprovada na Convenção de Paris de 13 de Dezembro de 1954; ratificada por Portugal em 1989 ver resolução 23/89 da Assembleia da República. 11 A questão das reservas é referida adiante, no que concerne à polémica (forma de) adesão ao TPI. 12 Fortemente rejeitada por Gomes Canotilho, como veremos infra. Defendido por aplicação analógica por Pedro Caeiro, autor a referir adiante. 4

6 aditamento efectuado, nem sendo possível reduzir a protecção que o art. 33 confere nesse sentido, na medida em que está resguardado pelos limites materiais à revisão e pelo princípio da proibição do retrocesso. 5

7 II. O Caso Leung Este caso foi decidido na pendência do processo Varizo. Trata-se de um cidadão de Hong Kong ( Leung ) que encontrando-se em Macau -- território à época sob administração Portuguesa -- é acusado na República Popular da China 13 da autoria material do homicídio voluntário da sua namorada, tendo a RPC pedido ao Estado Português a extradição de Leung (o extraditando ). 1. O pedido extradicional fase judicial O pedido foi apreciado em pleno do Tribunal Superior de Justiça de Macau, que deferiu o pedido de extradição 14, confirmando as conclusões da decisão recorrida da secção de jurisdição comum do mesmo Tribunal. Na decisão do Plenário, atribuiu-se especial importância à cooperação internacional em matéria penal e à necessidade de não impor a outros Estados modelos rígidos, afirmando também que é seguro que Macau não pode tornar-se um local de asilo de marginais vindos, v.g., da RPC e de Hong Kong, sob pena de ser posta em causa a estabilidade e a segurança dos seus habitantes. Nesta perspectiva possivelmente monista e securitária, havia pois indicações conducentes à decisão final 15, que se apoiou na negação de inconstitucionalidade do art 4/1-a do DL 437/75, que proíbe a extradição existindo a possibilidade de PM e inexistência de garantias de não aplicação da pena. O tribunal em Macau considerava que este preceito não colidia com o art 33/3, dado que a disposição constitucional referir-se-ia a uma pena abstracta e o citado DL a uma pena concreta. O que se retira de forma clara é que o Tribunal estava também a ter em conta o efeito social e internacional da decisão, isto é, nas próprias palavras do colectivo: o isolamento internacional de Macau face à cooperação para combate da grande criminalidade, com sistemática recusa de extradição de autores de graves crimes (...) para um grande elenco de países. O Tribunal entendeu que a cooperação não deve ser excepcionada pela negação da extradição, havendo garantias 16. Inconformado com o deferimento da extradição por parte do tribunal em Macau 17, Leung recorreu ao TC, processo do qual resultou o acórdão que aqui se analisa. 13 Doravante RPC. 14 O regime processual geral de extradição Português que não cabe ver aqui em detalhe pressupõe duas grandes fases: a administrativa e a judicial. Neste ponto referimos a fase judicial. Ver acórdão de 1 de Março de 1994, proc. 115, publicado em Acórdãos do Tribunal Superior de Justiça de Macau-1994, tomo I, Novembro de 1995, pp Num curioso dilema fundamentação vs. violação do princípio da imparcialidade, cuja análise parece ser impossível numa perspectiva exterior ao processo em questão. 16 Voltaremos a esta questão para comparar ao caso Varizo, dado que às garantias entendemos ser aplicável uma taxa de risco em que o moral hazard será para algumas mesmo físico: no caso da PM, a aplicação de uma pena irreversível. 6

8 2. Oposição ao processo extradicional: recurso para o Tribunal Constitucional Perante o TC, Leung alega a possibilidade de haver um erro sobre a base jurídica do deferimento do pedido de extradição, dado que a norma em questão tinha sido já declarada inconstitucional por violação do art 33/3. Tendo em conta que o art 21/c do mesmo DL é adjectivo (processual perante o art 4/1-a, que constitui norma substantiva), deve concluir-se a sua derrogação tácita pela mesma via, i.e., o art 33/3. Alega ainda que sendo a norma, aplicada no caso em Macau, anterior à Constituição vigente e considerada ferida de inconstitucionalidade 18, o deferimento da extradição deve ser revisto 19 (via reforma), na sequência do pedido que faz ao TC: julgar inconstitucionais os arts. 4/1-a e 21/c do DL 437/75, delimitando o art 33/3 e obrigando o tribunal a quo à sua aplicação. O MP apoia Leung, ao considerar que o art 4/1-a, que atribui mero carácter facultativo à recusa de extraditar, é incompatível ratione materiae com o art 33/3, não considerando razão bastante a existência de garantias. Assim, defende a inconstitucionalidade parcial do diploma em questão; a aplicação do art 33/3 no âmbito dos direitos, liberdades e garantias (via art 18/1) A importância do elemento das garantias O TC também considera que o art 4/1-a viola os arts 24/2 e 33/3 20 declarando-o inconstitucional e embora afirme não questionar a validade das garantias, entende que estas não constituem direito do Estado requisitante (no sentido que lhe é dado pelo art 33/3, consideração fundamental para a resolução do caso) mas, outrossim, um elemento vinculativo segundo se entende, de Direito Internacional Público 21, i.e., perante o Estado (pacta sunt servanda) que ainda assim não obriga o poder judicial. Note-se que, sendo direito do Estado requisitante, seria impossível obrigar o Estado a uma conduta de cumprimento da garantia, sendo ainda bastante difícil -- mas não seria de negar ab initio -- o funcionamento de meios internacionais de obrigar ao cumprimento da promessa, enquanto acto jurídico unilateral de DIP. 17 Com o voto vencido de um dos juízes, para quem a possibilidade de extradição não se coloca havendo previsão da PM no direito do Estado requisitante aplicável ao caso concreto. O mesmo magistrado afirma que acaba de ser votada, neste Tribunal Superior, decisão no sentido da posição aqui tomada. 18 Recorrendo aos arts 290/2 e Leung também alegou a violação dos arts 206 (coordenado com o art 18) e 24/1 (coordenado com o art 33/3) da CRP. 20 Ver considerando 10. O preceito em questão seria declarado inconstitucional, com força obrigatória geral por fiscalização sucessiva, por via do Ac 1146/96 de 12 de Novembro, publicado na II série do DR de 20 de Dezembro de 1996, com os votos vencidos dos mesmos juízes que votaram vencido no caso Leung. 21 Doravante DIP. 7

9 A questão não é simples. Qualificar as garantias como promessa (i.e. acto jurídico unilateral) no âmbito do DIP, vinculando o Governante, mas não o Juiz, não nos parece solução líquida. Razão bastante é o facto de segundo o ordenamento em questão (RPC), não só não existir uma separação de poderes como o poder político fiscalizar o poder judicial que é, de resto, constituído por membros do poder político (arts 3; 62; 63; 67; 128 da Constituição da RPC). Quer isto dizer que deveria haver uma relação necessária entre esta obrigação (de reconhecer e aplicar a garantia/promessa) perante o Governo e o Juiz ultima ratio, na decisão final. O facto de no Estado extraditante (Portugal) não se considerar tal forma de organização do Estado não parece ser argumento suficiente para obstar à tomada da garantia como válida. Se no caso Varizo tal faria sentido face a um possibilitado agravamento da pena, não o parece fazer no caso Leung. Retomaremos esta questão mais tarde. À decisão do TC foi anexada a declaração de voto de dois Conselheiros que consideram que a política nacional de proibição da PM não deve ser imposta aos ordenamentos estrangeiros e que o art 33/3 não impede o deferimento da extradição, devendo ser interpretado de forma ampla. Acrescentam que a PM não tem sido pena única e que a pena a aplicar é objecto de estudo prévio na RPC. Crêem ainda que se a garantia se reflecte na arena internacional, também encontrará reflexo no plano interno, nem que tal se deva à boa fé esperada nas relações entre Estados. Concluem pois que havendo garantias de substituição, não deverá haver negação de extradição, protegendo-se igualmente o direito à vida conforme o espírito do art 33/3. 8

10 III. O Caso Varizo 1. Pedido Extradicional Trata-se de um cidadão Brasileiro ( Varizo ) que se encontrava em Portugal e era visado num processo instruído num tribunal Americano relativo a tráfico de estupefacientes do Brasil para os Estados Unidos da América (EUA). Perante a necessidade de instrução do processo, a Embaixada dos EUA em Lisboa solicitou ao Governo Português a extradição de Varizo. Aos crimes em questão correspondia uma pena com o limite mínimo de dez anos e o máximo de prisão perpétua. 2. Garantias do Estado requisitante Tendo em conta o regime Português relativo à Extradição, os EUA comprometiam-se a não pedir uma PPP no caso que aí tinha sido instruído contra Varizo. Além disso, informavam que nunca tinha sido aplicada a PPP no tipo de crime em questão. Face a estas garantias, o Ministério Público Português (MP) mostrou-se favorável à extradição, tendo por base o art 6/2-c do DL 43/91, que garante a cooperação judiciária internacional na presunção de não aplicação da PPP, reforçada pelo facto de existirem garantias diplomáticas de não aplicação da mesma pena. 3. Oposição ao processo extradicional Varizo opõe-se ao processo de extradição, alegando a inconstitucionalidade do art 6/2-c do DL 43/91, na interpretação dada pelo MP. Alega que a interpretação correcta não pode aceitar que a cooperação judiciária seja válida para os casos de extradição, no que é apoiado por parecer de Jorge de Figueiredo Dias. Numa palavra: a extradição seria excepção à cooperação judiciária internacional É também introduzido um novo dado, visto que Varizo afirmava ter sido julgado inocente no Brasil pelos mesmos crimes, o que se insere no âmbito do princípio do non bis in idem 22. Defendia 22 Ou ne bis in idem, ou seja, a impossibilidade de julgar mais do que uma vez a prática do mesmo crime. cfr. 29/5 CRP. No seu Parecer, Figueiredo DIAS (op.cit., p.221) entende que o facto é o mesmo, até pela designação dada em ambos os Estados aos objectos dos processos: nos EUA Pan Am conspiration e no Brasil Conexão Pan Am, havendo lugar a extinção penal. Optando pela identificação factual, deveria aplicar-se, segundo este Parecer, a lei Portuguesa aplicável (DL 15/93 de 22 Jan. - diploma sobre Tráfico e Consumo de Drogas). A título de curiosidade, a Constituição Federal Brasileira impõe a regra geral de não extradição dos seus nacionais, mas para os naturalizados o tráfico de droga é, ao lado dos crimes comuns, uma das excepções (art 5/LI). Veja-se ainda a forma como na UE se tentou minimizar o problema, através da Convenção de 15 de Maio de

11 pois a extinção da responsabilidade penal, mas não acusando qualquer norma de sofrer de inconstitucionalidade 23. Na sua reacção a uma nova garantia dos EUA, Varizo interpreta a CRP (maxime o seu art 33) de uma forma tal que a extradição seria proibida independentemente da existência de garantias de não aplicação da pena. Reunindo estes argumentos, Varizo interpõe recurso junto da Relação 24, tendo esta indeferido o mesmo por considerar que o art 33 aplicar-se-ia apenas a extradição por crimes a que corresponda PM. Sendo assim, não haveria qualquer inconstitucionalidade, dado que a PPP não faria parte da previsão da norma em questão Recurso para o Supremo Tribunal de Justiça Negado provimento ao recurso na Relação, Varizo recorre ao Supremo 25, que teve em conta novas garantias dos EUA, onde o juiz encarregue do processo já tinha proferido uma decisão relativa ao decorrer do processo judicial após a extradição. Segundo este, da sentença constaria uma pena máxima de 20 anos de prisão e/ou uma multa de $1, Em termos muito simples, tratase de um plea of guilty ou nolo contendere, em que o arguido se sujeita à decisão a tomar no tribunal do Estado que pede extradição para o julgar. Para Jorge MIRANDA e Miguel Pedrosa MACHADO, os Estados Unidos não comutaram a pena (...) O pedido (...) não pode ser deferido. O Governo Americano compromete-se perante o arguido a permitir recurso em caso de incumprimento. Nestes termos, o STJ afastava a possibilidade de aplicação da pena, o que tornava irrelevante a questão de inconstitucionalidade normativa referida supra, dado que a norma em questão não seria então aplicável: a extradição não seria excepcionada e deveria ter lugar. Quanto à eventual violação do princípio non bis in idem: não poderia concluir-se pela identificação dos processos 26. Temos evitado tanto quanto possível a referência ao Direito dos EUA, para evitar elementos supérfluos. Porém, cabe referir que o mencionado compromisso dos EUA permitirem o arguido a interpor recurso -- foi fixado na jurisprudência Santobello v. New York (1971), mas acaba por causar surpresa na parte em que se admite recurso por incumprimento (de outra forma não podia ser), o que em dada perspectiva pode indiciar a possibilidade de incumprimento que, naturalmente, colocaria em alto risco a garantia de não aplicação da pena e também o âmbito do 23 Citado do Relatório elaborado no TC (final do 4 do ponto 1). 24 Ver Acórdão de 10 de Maio de 1994 do Tribunal da Relação de Lisboa. 25 Ver Ac de 7 de Jul. de 1994 (e aclaratório de 6 de Out.) do STJ. O MP manteve a sua posição. 26 Embora nenhum dos tribunais Portugueses se tenha pronunciado o que nem seria necessário, por terem afastado essa pretensão ab initio seria interessante saber se será líquida a aplicação do princípio non bis in idem, conforme a CRP o plasma, a casos julgados em tribunais estrangeiros, com direitos estrangeiros (mais para Estados fora da UE) e, mais do que isso, relativamente a dois processos que nem sequer tiveram relação anterior com o ordenamento Português. No caso do Estatuto do Tribunal Penal Internacional, o princípio non bis in idem (art 20) acaba por ser delimitado de forma mais precisa. 10

12 regime Português, quando se presume a não aplicação. A contrario supor-se-á mesmo a situação em que a pena em questão não é aplicada mas, após recurso do Gabinete do Procurador, por exemplo -- acaba por sê-lo. No caso da PM (este sistema aplica-se a qualquer processo criminal nos EUA) a questão assumiria ainda maior relevância dado tratar-se, pela sua natureza, de uma pena irreversível ou seja, em caso de incumprimento da garantia, de nada serviria ao condenado recorrer (e a contrario sensu dir-se-ia o mesmo) nem poderia ele próprio -- porque não estaria vivo uma vez cumprida a pena! Esta situação peculiar pode ser interpretada como um moral hazard, sendo abordada tendo em conta a necessidade de gestão do risco. Seria mais sensata a inexistência de direito de recurso, ainda que suspensivo perante pena irreversível, visto que haveria sempre a hipótese (o risco associado) de o recurso ser declarado improcedente. É pois de exigir uma garantia efectiva, o que como veremos suscita diversos problemas, que não devem de resto obstar à sua solução, dada a necessidade de protecção do valor superior vida Recurso para o Tribunal Constitucional O extraditando chega ao fim da sua novela processual ao recorrer para o TC 27, cuja decisão é a que nos efectivamente interessa. Pede-se, aí, a declaração de inconstitucionalidade da norma constante da alínea e) do art 6/1 do DL 43/91. Recorde-se que esta norma possibilitava a extradição quando houvesse garantias de não aplicação da PPP, segundo a moldura penal abstracta, ou seja, aplicável a todos os casos semelhantes. Para Varizo tal norma viola os princípios fundamentais da dignidade humana; da igualdade; do non bis in idem. Quanto a este último, o MP contra-alegou, defendendo que extrapolava o objecto processual A importância da jurisprudência Leung Entretanto é publicado o acórdão relativo ao caso Leung, que vimos anteriormente. Com esta jurisprudência, a garantia é afastada enquanto instrumento bastante para o deferimento da extradição: o critério fundamental é o da possibilidade abstracta, isto é, a aplicação a todos os casos da pena em questão. 27 Referimos, apenas a título acessório para o nosso objectivo não tem grande interesse prático -- que o processo foi inicialmente rejeitado, dado que Varizo não teria pedido claramente o juízo de inconstitucionalidade na pendência do processo do qual recorreu ao STJ (i.e. no processo da Relação, não pediu a apreciação da alínea e) do nº1, mas da c) do n.º 2 do artigo em questão). O recurso acabou por ser admitido Ac. 60/95 -- por se considerar a inoportunidade do recorrente suscitar a questão no momento adequado. De resto, as disposições estavam claramente relacionadas (o artigo era o mesmo). Sobre a admissibilidade do recurso em especial, ver o Parecer de MIRANDA et al. 11

13 O TC solicitou então ao MP que assegurasse que a decisão do juiz referida no último parágrafo da página anterior tivesse transitado em julgado 28. O MP apresentou uma declaração de um Procurador Federal Assistente dos EUA que indicava que a ordem do juiz Americano não seria objecto de recurso: afinal, o Procurador tinha-a pedido, não iria recusá-la e Varizo não iria arriscar uma pena agravada. No entanto, os outros juízes que poderiam ser encarregues do processo não assinariam declarações com garantias dado que tal conduta violaria a imparcialidade que devem aos processos que tratam. O Assistente indicava também que o juiz seria o mesmo que tinha condenado os restantes arguidos (Varizo não era o único indiciado) sem aplicar a PPP. O extraditando questionou estas declarações. O TC interpretou a norma em questão no sentido em que esta possibilita a extradição presumindo-se a não aplicação da PPP. Na sequência do caso Leung, afasta-se este elemento da previsibilidade para adoptar o critério da possibilidade. Isto significa que a interpretação da norma é outra não basta, para extraditar, que seja previsível a não aplicação da pena, mas sim que seja certa a sua inaplicabilidade, em função das garantias e da possibilidade legal, no quadro normativo do Estado que procederá ao julgamento. Em suma, a PPP mantém-se como possibilidade (havendo recurso da sentença resultante da garantia), o que não foi aceite pelo TC no caso Leung. Embora esse caso se refira à PM, o TC entende por bem a equiparação no caso da PPP 29. Isso conduz, inevitavelmente, a uma interpretação maximalista do art 30/1 da CRP, extraindo deste a proibição da extradição nos casos de crimes aos quais corresponda uma PPP (segundo o direito do Estado requisitante 30 ), utilizando-o como base jurídica para a declaração de inconstitucionalidade do art 6/1-e do DL 43/ i.e. que fosse irrecorrível. Compreende-se esta exigência. Só assim e mesmo assim... se poderia evitar que a garantia deixasse subitamente de existir, sobretudo depois de aprovada a extradição. 29 Ver 3 do ponto 9 do Acórdão Varizo. O constitucionalista Gomes CANOTILHO (in Anotação...) revoltou-se contra esta equiparação. A posição de Gomes Canotilho seria por sua vez criticada por um seu par da academia de Coimbra, Pedro CAEIRO (op. cit, pp.11ss.). 30 Foi esta a causa de uma das grandes polémicas associadas aos casos Leung e Varizo: a interpretação, aqui restritiva, que considera como direito do Estado requisitante apenas o que internamente vincula os seus tribunais, contestada por Gomes Canotilho e Carlos Fernandes, abordada de seguida. 31 A título de curiosidade, refira-se que houve no mesmo ano da publicação do acórdão do TC resultante do caso Varizo um pedido de aclaração do mesmo (ver Acórdão 477/95 de 07/09/95, proc. 518/94) interposto pelo MP e recusado pelo TC, que considerou o acórdão Varizo totalmente claro. 12

14 IV. Análise Comparativa e alterações legislativas 1. Pena de Prisão Perpétua e Pena de Morte Os casos apresentados têm naturalmente semelhanças e diferenças e não conseguiremos aqui abordá-las a todas de forma própria, dada a natureza do estudo proposto. Além disso, parece mais relevante a noção das alterações operadas ao regime em questão e pois aplicáveis a todos os casos e não apenas a estes -- articulando jurisprudência e mutação legislativa ordinária e constitucional. Em primeiro lugar é de salientar a diferença óbvia do tipo das penas, que encerra mais complexidades do que poderia parecer. O caso Leung reporta à PM; o caso Varizo à PPP. As penas beneficiavam de tratamentos distintos quanto ao regime de recusa de extradição aplicável. À época dos processos, a norma da CRP relativa à extradição nestes casos (33/3) não contemplava a PPP, mas apenas a PM. À extradição que envolva PM corresponde, como vimos, uma proibição absoluta 32, sobretudo se coordenada com o art 24/2, onde tem sede evidente. À extradição que envolva PPP a restrição é menos evidente, dado o carácter relativo com que é visada na letra da lei 33. Esta relatividade deve-se à existência de uma excepção: as garantias, que temos referido inúmeras vezes. O caso Varizo veio estender (nesse caso aos EUA) a jurisprudência resultante dos casos de Macau (como Leung) que reportava ao direito Chinês. 2. A questão das garantias A crítica que imediatamente se faz é a da margem de risco que envolvem certas garantias, como já referimos e que inspiram parte da doutrina e algumas declarações de voto. Não entendemos a opção por uma visão excessiva, que negue ab initio qualquer tipo de garantias. Mas, se todas as garantias são iguais, há umas mais iguais que outras e, entre estas, algumas cujo contexto processual pode oferecer certas dúvidas, ainda que na prática corrente inéditas, como vimos anteriormente. Há pois que apurar que garantias efectivas existem e os casos em que devem -- ou não -- ser dignas de confiança. Um sistema processual que admita recurso de uma decisão que aplique pena comutada (que teria possibilitado a extradição) não é claro quanto à garantia efectiva: existe a possibilidade de aplicação da pena, apesar de ter-se julgado pela sua improbabilidade ao deferir a extradição. Um sistema que não tenha recurso e que haja garantido a comutação é, em princípio (há que analisar o 32 O mais que citado art 33/3 da CRP. A classificação de raiz é basicamente a mesma de Pedro CAEIRO, embora seja bastante diferente a nossa concretização. 33 Não existia referência à PPP no art 33 antes da Revisão de A PPP era proibida pelo art 30/1 não aplicável, prima facie, à extradição. Indício desse facto é a coexistência dos arts 24/1 e 33/3 o primeiro proíbe a pena de morte, o segundo estende essa proibição a situações de extradição. Como facilmente se entende, a inexistência de previsão autónoma da PPP quanto à extradição prova a inexistência de um regime equivalente na Constituição positivada, como vimos anteriormente. 13

15 contexto judicial e de relações diplomáticas com esse Estado) de confiar no que concerne às garantias. Este critério processual é, apenas, um dos possíveis e apenas serve aqui como exemplo. Desta necessidade de não exacerbar o garantismo das garantias partamos para a sua origem: não só a confiança entre Estados soberanos, mas a instabilidade que seria criada ao reter em regimes como o Português indivíduos indiciados por crimes graves (aqueles a que normalmente correspondem as duas molduras penais em questão). O regime Português pretende proteger o direito à vida/dignidade o que, estando garantido, nada mais deve implicar. A garantia séria, nos termos citados supra, de comutação da pena deve ser imediatamente aceite e accionado o processo de extradição. Afinal, se a mera possibilidade for sempre razão para a proibição (da extradição), a PPP não seria proibida mas sim obrigatória e única, dado que haveria sempre a possibilidade de reincidência criminal e total descrença na reinserção/reintegração social 34. Além disso, se o risco a gerir seria pouco na admissão de garantias sérias, o risco tornar-se-ia paralisante ao ter um Estado que acolhesse em massa suspeitos de crimes graves. No entanto, há que atentar ao facto de a garantia preceder muitas vezes o julgamento aliás, na maioria dos casos, dado que o pedido legítimo de extradição tem mesmo o julgamento como objectivo último o que poderá ter consequências nefastas quanto às garantias: quem poderia garantir uma sentença antes de efectuado julgamento? É pois útil recorrer ao enquadramento constitucional do poder judicial. Nos casos da RPC e dos EUA é interessante verificar a consequência da diferença de regime (de extradição) através da forma como estes Estados perspectivam a separação de poderes. No caso Chinês o poder judicial e o político parecem estar intrinsecamente ligados, como vimos, o que até poderia ter a consequência feliz (e de certo modo inesperada) de uma mais forte (ou, pelo menos, menos fraca...) garantia de comutação da pena afinal as garantias são habitualmente transmitidas pelos canais diplomáticos e o sistema judicial nem sempre pode comprometer-se a decidir de dada forma. No caso dos EUA e possivelmente em qualquer dos designados Estados de direito democrático -- isso é evidente: a imparcialidade impede o juiz de garantir dada decisão e a separação de poderes acaba por aumentar a taxa de risco (potenciando um claro moral hazard) das garantias. Não significando isto que a separação de poderes e a imparcialidade são princípios nefastos, prova-se as suas aparentes desvantagens num determinado campo. No caso de outros Estados (que não os EUA e a RPC) a situação será naturalmente diversa e possivelmente também insólita. 34 A reintegração não é, naturalmente, a única temática que justifica a falta de humanidade pela qual peca a pena perpétua, até porque não cremos na prisão como instrumento regenerador, mas apenas de separação de perigos localizados (criminosos) do corpo social (sociedade em geral). O exemplo é aqui exemplificativo, não exclusivo. Recorde-se o caso da prisão de Attica, nos EUA, que originou uma obra cinematográfica: ainda que não estejamos perante penas indeterminadas (ou geralmente determinadas pela morte do recluso), a prisão perpétua pode ser causa de motins e outras situações de instabilidade caracterizadas pela prática de (mais) ilícitos penais que podem culminar em fugas violentas. 14

16 As garantias deram pois origem a duas posições: a primeira é aquela que as considera válidas como forma de possibilitar a extradição, defendida, segundo Pedro Caeiro -- que acaba por também concordar -- apenas por Carlos Fernandes 35 ; a segunda nega a validade de qualquer garantia e é defendida por Gomes Canotilho, como vimos, mas também pela maioria da doutrina, segundo nos diz Pedro Caeiro 36. Esta divisão é visível, também, no sistema judicial. Os tribunais judiciais optaram pela suficiência das garantias, o TC fez valer a sua desconfiança, exigindo garantias vinculativas para os tribunais. Ora não havendo tal possibilidade, mercê do princípio da separação de poderes assunto que já tratámos não são admitidas pelo TC quaisquer garantias. Como teremos oportunidade de ver, esta perspectiva do TC foi afastada de forma súbita. 3. Cooperação e ingerência Destas duas posições podemos inferir o debate de duas atitudes: a intervencionista, que interpreta a negação de cooperação judiciária 37 como uma forma de firmar a posição Portuguesa quanto à PM e PPP nas relações internacionais 38 ; a não ingerente, que pretende garantir a não aplicação da PM e da PPP 39 sem que com isso obste à cooperação, dado conceder valor a determinadas garantias, sem exigir a vinculação do julgador porque habitualmente impossível perante um processo aberto (separação de poderes) ou por abrir/transferir (imparcialidade) no chamado mundo ocidental. 4. Extradição vs. cooperação judiciária internacional? Um dos problemas colocados pela jurisprudência estudada é mesmo este: a dissociação extradição/cooperação judiciária. Mais: a noção do seu confronto, sobretudo associado à equiparação PPP/PM. Em Leung, o tribunal em Macau defendia, como vimos, a cooperação judiciária, entendendo a extradição como instituto de colaboração internacional para a repressão da criminalidade, o que tinha como resultado (ou originava...) a interpretação restritiva da CRP. A extradição surge umas vezes como instrumento de cooperação 40 ; outras como excepção a essa cooperação. 35 FERNANDES: CAEIRO: De forma abstracta, que é como quem diz, única. 38 O argumento da possibilidade per si não parece fazer sentido, como vimos. Visão defendida mais tarde, no importante Ac 1/2001 do TC Compreende-se, assim, que a Constituição tenha imposto uma política internacional abolicionista ao Estado Português.(n.º 11, in fine). 39 Em concreto, ou seja, de forma casuística. Novos problemas seriam levantados em 2001, com a adopção pelo TPI da obrigação estadual de cooperação plena plasmada no art 86 do seu Estatuto, questões a ver no final deste texto. 40 Ver a segunda nota ao art 229 em Maia GONÇALVES. 15

17 É claro que encarar a extradição como excepção não é rigoroso. Porém, a própria lei 41 nem sempre é clara nestes meandros terminológicos. No caso do DL 43/91 nota-se uma evolução nesse sentido, dado extradição passar a ser considerada requisito geral negativo da cooperação 42, designação mantida após a revogação pelo DL 144/99, como veremos adiante. Esta discussão nada vale. A extradição só deve ser recusada nos casos extremos. A excepção existe quanto ao instrumento, não em relação aquilo a que serve, neste caso a cooperação. Por casos extremos entendemos aqueles que se prendam com razões humanitárias, sendo no caso Português exemplos a PM e a PPP. Parece claro que nesses casos não seria adequado referir uma intromissão à cooperação, dado o valor superior da vida. Quaisquer outras deambulações teóricoterminológicas correm o risco de serem perfeitamente desnecessárias e até confusas, afastando o essencial. 5. Direito aplicável do Estado requisitante A noção de direito aplicável do Estado requisitante é também de referir, pela associação essencial que tem com as garantias. Aqui a divisão é igualmente dupla. Defronta-se a visão fechada, que apenas considera o Direito Penal, abstracto, do Estado requisitante; com a visão aberta, que admite que esse direito aplicável deve incluir mais do que as normas de índole Penal (adoptada no Acórdão Leung e -- com base neste -- na decisão Varizo 43 ). Cite-se para o efeito o assente em Leung: A expressão "segundo o direito do Estado requisitante", usada no n. 3 do artigo 33, tem de entender-se como sendo o direito internamente vinculante desse Estado, constituído, tão-só, pelo respectivo corpo de normas penais, de que conste a possibilidade abstracta da pena de morte, e por quaisquer mecanismos - e só eles - que se inscrevam vinculativamente no direito e processo criminais, ainda que decorrentes do direito constitucional ou do direito jurisprudencial do Estado requisitante, dos quais resulta que a pena de morte será devida no caso concreto, porque nunca poderá ser aplicada Art 4/1 do DL 437/75 ( Casos em que pode negar-se a extradição ). 42 Vide epígrafe do art A jurisprudência Leung inspirou longamente o Ac 1146/96 do TC, referido supra. No sumário dessa decisão apresenta-se de forma clara a expressão aqui em causa: o direito internamente vinculante desse Estado, constituído, tãosó, pelo respectivo campo de normas penais, de que conste a possibilidade abstracta da pena de morte, e por quaisquer mecanismos e só eles que se inscrevam vinculativamente no direito e processo criminais, ainda que decorrentes do direito jurisprudencial do Estado requisitante, dos quais resulte que a pena de morte não será devida no caso concreto, porque nunca poderá ser aplicada. 44 O destaque é nosso. 16

18 Como vimos, a distinção acaba por não ser relevante nos casos em que não exista, por exemplo, separação de poderes e independência do poder judicial. Opor aí a promessa enquanto instrumento de direito internacional público ao direito do Estado requerente (na pressuposição de que esse seria vinculativo para os juizes) não tem qualquer validade. 6. Evolução legislativa 6.1. IV Revisão Constitucional [1997] Finalmente, apresentamos um sumário das alterações legislativas/regime da extradição em questão após a jurisprudência apresentada. Em 1997 a Constituição é revista pela quarta vez em pouco mais de vinte anos de vigência e são alteradas -- para além de uma incompreensível alteração da numeração -- inter alia, as disposições constantes do art 33. Este artigo, no que concerne à extradição no contexto que aqui trabalhamos, rezava o seguinte: Art 33.º Extradição, expulsão e direito de asilo (...) 3. Não há extradição por crimes a que corresponda pena de morte segundo o direito do Estado requisitante. (...) Após a revisão de 1997, passa a prever-se a PPP neste sentido 45 : Art 33.º (...) Expulsão, extradição e direito de asilo Idem. 46 A expulsão passou a primeiro lugar da epígrafe de forma não inocente. Embora não nos interesse para efeitos deste trabalho, o número 1 proibia in limine a extradição de cidadãos Portugueses do território nacional, desde a versão originária da CRP, aí no art 23/1. Essa proibição passa a reservar-se à expulsão. A extradição de Nacionais depende agora do direito convencional, conforme a letra do actual 33/2. Isto deve a nosso ver ser associado ao avanço do espaço de liberdade, segurança e justiça da UE e da sua cooperação judiciária (art31/b:tue), nomeadamente à recente vaga mundial de alterações legislativas justificadas pelo combate ao terrorismo. O que, ainda que em muito menor escala, já se verificava antes de 11 de Setembro de Certas Constituições (e.g. a Italiana, no seu art 26/1) limitam-se a referir que a extradição apenas se exerce de acordo com o direito convencional) já o previam. Outras, mantêm-se fiéis à tradicional proibição da extradição (e.g. Constituição Alemã, no seu 16/2). 17

19 4. Não é admitida a extradição por motivos políticos, nem por crimes a que corresponda, segundo o direito do Estado requisitante, pena de morte ou outra de que resulte lesão irreversível da integridade física. 5. Só é admitida a extradição por crimes a que corresponda, segundo o direito do Estado requisitante, pena ou medida de segurança privativa ou restritiva da liberdade com carácter perpétuo ou de duração indefinida, em condições de reciprocidade estabelecidas em convenção internacional e desde que o Estado requisitante ofereça garantias de que tal pena não será aplicada ou executada. (...) Actualmente, a extradição por crimes aos quais seja possível aplicar no Estado requisitante a PM é proibida pelo art 33/4. No caso da PPP, a Constituição possibilita a extradição no art 33/5, desde que haja garantias de comutação (atenuação) da pena. Ambas as disposições constituem parte integrante do catálogo de direitos fundamentais da actual Constituição da República, gozando a força jurídica de direitos, liberdades e garantias. Os cidadãos estrangeiros que se encontrem em Portugal, embora não beneficiando dos direitos conferidos aos nacionais 47 qua tale, são igualmente protegidos nos casos de extradição citados supra. As diferenças de regime são expressivas: por um lado, abre-se a porta à PPP na tipificação do 33/1; por outro lado, inclui-se a excepção quanto a esse mesmo tipo no 33/2, por via do direito convencional e ao abrigo de garantias. A razão de ser desta abertura às garantias é clara neste momento do texto: não mais do que uma tentativa de evitar um hipotético bloqueio do sistema de cooperação internacional já referido, para o qual estaria a contribuir o maximalismo da jurisprudência constitucional. O próprio TC reconheceu esta perspectiva: a alteração era desejada pelo Governo como forma de superar as dificuldades que, segundo a sua interpretação, a jurisprudência do TC levantava à cooperação 48. Ainda assim, acabaria no Acórdão citado por restringir a sua interpretação do art 33/4,5; aceitando as garantias (cuja discussão recusou-se desenvolver 49 ) como suficientes. Mais recentemente teve lugar a V Revisão Constitucional (Dezembro de 2001). O actual art 33 tem a seguinte letra 50 : Artigo 33.º (Expulsão, extradição e direito de asilo) (...) 47 Art 144 CRP. Veja-se também CANOTILHO[1998]: Ver 2 do n.º 8 do Ac 1/ Veja-se o n.º 10 in fine do mesmo acórdão. 50 O destaque é nosso. 18

20 4. Só é admitida a extradição por crimes a que corresponda, segundo o direito do Estado requisitante, pena ou medida de segurança privativa ou restritiva da liberdade com carácter perpétuo ou de duração indefinida, em condições de reciprocidade estabelecidas em convenção internacional e desde que o Estado requisitante ofereça garantias de que tal pena ou medida de segurança não será aplicada ou executada. 5. O disposto nos números anteriores não prejudica a aplicação das normas de cooperação judiciária penal estabelecidas no âmbito da União Europeia. 6. Não é admitida a extradição, nem a entrega a qualquer título, por motivos políticos ou por crimes a que corresponda, segundo o direito do Estado requisitante, pena de morte ou outra de que resulte lesão irreversível da integridade física. (...) Novamente, apenas citamos as disposições relevantes para efeitos do presente estudo. O número 6 corresponde ipsis verbis ao anterior número 4, não merecendo quaisquer comentários adicionais. O número 4 também corresponde na íntegra ao anterior número 5. A grande novidade é pois o novo número 5, cujo destaque é merecido pela imposição da subsidiariedade das normas constitucionais em questão vis-à-vis as normas de cooperação judiciária penal da UE 51. Naturalmente que duas questões logo se colocam. A primeira não é necessariamente de saber se era necessário face ao processo de integração 52 incluir ou não tal remissão. Poderia existir interesse, do ponto de vista jurídico-penal, em tal distinção, na medida em que se afecta a imputação de pena (ou do cumprimento de pena) a um agente. Ou porque, simplesmente, se incorre numa dada pena num processo de extradição que envolva julgamento sobre matérias sobre as quais incidem penas rejeitadas pela orderm jurídica Portuguesa 53. Porém não tem qualquer relevância do ponto de vista jurídico-penal sendo que tal análise é pois de afastar deste texto a questão de considerar ou não necessária tal remissão, à luz de uma confrontação do princípio da subsidiariedade da Comunidade face aos Estados-Membros e dos princípios do efeito directo e do primado do Direito Comunitário sobre os ordenamentos jurídicos nacionais. 51 Ver o estado actual na seguinte ligação do site do Conselho Europeu: Em Portugal a Resolução 63/2001 da AR, publicada no DR I- A de 16 de Outubro de 2001 aprovou para ratificação a Convenção Relativa ao Auxílio Judiciário Mútuo em Matéria Penal (ratificada pelo decreto presidencial 53/2001). Note-se que de acordo com o art. 1/2 in fine desta Convenção, a mesma não afasta disposições mais favoráveis constantes de acordos unilaterais ou multilaterais entre Estados-Membros da UE. 52 Ou de aprofundamento da integração, dado o actual plano político face ao considerado ultrapassado plano económico. 53 Exemplos clássicos para efeitos do presente estudo são a PPP ou, de forma incontroversa, a PM. 19

21 Quer isto dizer que independentemente de tal necessidade para a qual concorreriam também as polémicas sobre as perspectivas monista e dualista do Direito Internacional (e por essa via de todos os direitos não nacionais 54 ) a inserção de tal remissão implica, necessariamente 55, como que uma derrogação (operada pela/na própria Constituição) sendo aplicável o entretanto (rectius: imediatamente) disposto na Convenção Relativa ao Auxílio Judiciário Mútuo em Matéria Penal entre os Estados Membros da UE 56. Isto num peculiar momento de tensão internacional face aos ataques terroristas ocorridos nos EUA em 11 de Setembro de A relevância jurídico prática reside pois na definição do direito aplicável, independentemente da forma de tal definição. Regressamos pois à já referida questão da Extradição vs. cooperação judicial internacional. A diferença é pois o facto de se tratar de um sistema de cooperação próprio do espaço comunitário europeu. Porém e este dado é de especial importância -- tal sistema não se sobrepõe a outro direito convencional estabelecido entre os Estados Membros, desde que esse direito convencional seja mais favorável (art.2/1 in fine) Regime do DL 437/75 O diploma que estabelecia o regime Português de extradição era, como vimos, o DL 437/75, que para os caso Leung referia o seguinte: Artigo 4.º Casos em que pode negar-se a extradição 1. A extradição pode ser negada quando: a) O crime for punível no Estado requerente com a pena de morte ou com prisão perpétua, e não houver garantia da sua substituição (...) 54 Sendo normas relacionadas com organizações internacionais, por exemplo, ou simples normas de direito internacional público, das quais os tratados internacionais são fonte essencial. Note-se que no caso da UE não se considera estar perante uma organização internacional. No clássico acórdão do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias (TJCE) Costa/ENEL (6/64) afirmou-se mesmo a existência de uma ordem jurídica própria (e não simplesmente uma ordem jurídica integrada no direito internacional, como no igualmente clássico Van Gend & Loos, 26/62). Tratámos o tema em União Europeia: Associação de Estados ou Comunidade Integrada?, FDUNL, O que no seguimento do referido supra, inclui os dualistas, na medida em que tal remissão acaba por encontrar sentido somente no art. 8 CRP (apesar da referência explícita do art. 7/5 e do art. 8/3, este último numa interpretação histórica e teleológica, visto que ao referir organizações internacionais pode, numa perspectiva referida na nota supra, ser considerada como já não abrangendo a UE). 56 Aprovada pela Resolução 63/2001 da AR, publicada no DR-I de 16 de Outubro de