TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

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1 TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO SEXTA CÂMARA CRIMINAL APELAÇÃO CRIMINAL: APELANTE 1: MINISTÉRIO PÚBLICO APELANTE 2: CARLOS HENRIQUE GONÇALVES DOS SANTOS APELADOS: OS MESMOS RELATORA: DES. ROSITA MARIA DE OLIVEIRA NETTO ACÓRDÃO APELAÇÕES CRIMINAIS DEFENSIVA E MINISTERIAL- PLEITO MINISTERIAL VOLTADO AO RECONHECIMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA, PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO, QUE SE ACOLHE CONFISSÃO INCLUSIVE QUANTO AO USO DO ARMAMENTO, PELO CORRÉU VÍTIMA QUE TAMBÉM A DESCREVE DESDE A PEÇA DO FLAGRANTE, RELATANDO EM JUIZO, O MOVIMENTO VOLTADO, AO PUXAR O CÃO REFERINDO-SE COMO SE DEPREENDE, AO PERCUSSOR DE UMA ARMA DE FOGO DESNECESSIDADE DE SUA APREENSÃO DEMAIS TÓPICOS, COM O EXAME AO FINAL - PLEITO DEFENSIVO SOB A CONSIDERAÇÃO DE SER UM CRIME IMPOSSÍVEL, TESE, QUE NÃO SE ACOLHE SISTEMA DE MONITORAMENTO, VIA SATÉLITE, QUE NÃO EVITA A PRÁTICA DE CRIMES, MAS SOMENTE AUXILIA NA RECUPERAÇÃO DO VEÍCULO ACRESCE A NECESSIDADE DA INTERVENÇÃO DA SEGURADORA, QUE DEMANDA TEMPO POSSE

2 DESVIGIADA - AUSÊNCIA DE PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA APELANTE QUE DIRIGIU A MOTOCICLETA, QUE FOI UTILIZADA NO DIA DO CRIME PARA CHEGAR AO LOCAL DO ROUBO, BEM COMO FICOU RESPONSÁVEL POR ENTREGAR O VEÍCULO, AO DESTINO FINAL, NELE INGRESSANDO CONFISSÃO RECONHECIDA EM 1º GRAU PENA QUE NÃO FOI DIMINUÍDA, FACE À SÚMULA 231 DO EGRÉGIO STJ TENTATIVA QUE NÃO SE RECONHECE EMPREGO DE ARMA, QUE ESTÁ PRESENTE, CONTUDO SEM REFLEXO NA DOSIMETRIA, NÃO HAVENDO NOS AUTOS QUALQUER OUTRO ELEMENTO, A SER ADICIONADO, PARA JUSTIFICAR O ACRÉSCIMO CONSIDERAÇÕES QUANTO AO RISCO QUE REPRESENTA A ARMA, QUE DECORRE DE SUA NATURAL OFENSIVIDADE - NÃO HAVENDO QUALQUER CIRCUNSTÂNCIA FÁTICA A SOBRECARREGAR O QUANTITATIVO PELAS MESMAS RAZÕES E CONSIDERAÇÕES JUDICIAIS FAVORÁVEIS, QUE SE MANTÉM NO REGIME SEMIABERTO. RECURSOS CONHECIDOS, PROVIDO EM PARTE O MINISTERIAL PARA RECONHECER O EMPREGO DE ARMA DE FOGO SEM REFLEXO NA DOSIMETRIA E DESPROVENDO O DEFENSIVO. À UNANIMIDADE, FOI PROVIDO EM PARTE O APELO MINISTERIAL PARA RECONHECER O EMPREGO DA ARMA DE FOGO SEM REFLEXO NA DOSIMETRIA E DESPROVER O APELO DEFENSIVO.

3 Vistos, relatados e discutidos, estes autos de Apelação Criminal nº em que Apelante 1: MINISTÉRIO PÚBLICO e Apelante 2: CARLOS HENRIQUE GONÇALVES DOS SANTOS e APELADOS: OS MESMOS. ACORDAM os Desembargadores da 6ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. À UNANIMIDADE, FOI PROVIDO EM PARTE O APELO MINISTERIAL PARA RECONHECER O EMPREGO DA ARMA DE FOGO SEM REFLEXO NA DOSIMETRIA E DESPROVER O APELO DEFENSIVO. Cuidam os autos de apelações que foram interpostas por ambas as partes em que objetivam a reforma da resp. sentença que julgando procedente a pretensão punitiva estatal, veio a condenar o ora, segundo apelante, Carlos Henrique Gonçalves dos Santos, como incurso nas penas do artigo 157, parágrafo 2º, inciso II do Código Penal, a uma reprimenda totalizada em 05(cinco)anos, 04(quatro) meses de reclusão e 13(treze) dias-multa, em regime semiaberto. Busca, o Apelo Ministerial, o reconhecimento da causa de aumento de pena pelo emprego de arma de fogo e a modificação do regime de cumprimento da pena privativa de liberdade para o inicialmente fechado, consoante suas razões.

4 A defesa, pugna pelo reconhecimento do crime impossível; a participação de menor importância do apelante no crime; a redução da pena base aquém do mínimo legal diante da atenuante de confissão; a incidência da tentativa, com a redução na maior fração, e o regime de pena menos gravoso. Às fls. 220 e 236, contrarrazões. Às fls. 294, Douto Parecer Ministerial voltado ao provimento parcial do recurso ministerial e, ao desprovimento, quanto ao recurso defensivo. PASSO AO VOTO Volvem os autos a reexame para a valoração do conjunto probatório, via recursos de ambas, partes. Com a análise dos atos pré e processuais que foram praticados, tem-se o acerto do juízo de reprovação. Confessa o apelante, em seu interrogatório gravado por meio audiovisual, o roubo praticado contra a vítima, André. Afirma que o praticou em conjunto com um outro agente, chamado Edvaldo. Relata que, Edvaldo abordou a vítima armado, e que somente dirigiu a motocicleta. Por sua vez, a vítima André, em suas declarações gravadas por meio audiovisual, narra toda a dinâmica criminosa,

5 inclusive a autoria e o concurso de agentes. No que tange a arma, como meio intimidativo, vem a descrevê-la na peça flagrancial, em Juízo fala do agente do crime, que veio a puxar cão, que é o percussor da arma de fogo. É de ressaltar que, a testemunha, o Sr. Laerte, um dos policiais que efetivou a prisão, descreve o reconhecimento pela vítima. Patenteado, ainda, o emprego de arma de fogo, posto que o próprio segundo apelante, afirma que o coautor a portava. Desnecessária a sua apreensão, para configurar a majorante, bastando, a prova de sua utilização e autenticidade, o que há. A proposição defensiva, quanto à tentativa, e crime impossível, pela circunstância do automóvel ser rastreado via satélite, é de ser afastada, eis que não impede o fato penal; haja visto, que, o sistema de rastreamento pode vir a dificultar a realização do crime, mas não há como impedir a sua ocorrência, como o que sucedeu, nesta hipótese. Não se cuidando, ainda, de crime impossível. Sendo eficaz o meio empregado. Possível o cometimento do crime, não havendo no bem subtraído, qualquer meio ou forma que inviabilizasse a ação criminosa. Acresce que a monitoração via satélite não pressupõe, de modo absoluto, que o automóvel estivesse sob a esfera de vigilância do lesado, mormente quando há de ser acionado o gerenciador de risco para que se proceda da mesma forma, com a central de rastreamento. É certo que as atividades do veículo são controladas,

6 através do sistema, de gerenciamento do veículo, mas no caso, não há a função de bloquear o motor. A finalidade do monitoramento, neste caso, consiste em fornecer maior proteção ao bem jurídico, e a criar um obstáculo à ação de agentes criminosos. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE ROUBO PRATICADO COM O CONCURSO DE PESSOAS E COM O EMPREGO DE ARMA DE FOGO. INCISOS I E II DO PARÁGRAFO 2º DO ARTIGO 157 DO CÓDIGO PENAL. PROVAS EXISTENTES NO PROCESSADO QUE SÃO SUFICIENTES PARA DEMONSTRAR A MATERIALIDADE E A AUTORIA DO INJUSTO. CONFISSÃO DOS ACUSADOS DA PRÁTICA DO ATO ILÍCITO PENAL. INADMISSIBILIDADE DA TESE DE OCORRÊNCIA DO CRIME IMPOSSÍVEL. A PRESENÇA, AINDA QUE, DE UM SISTEMA DE MONITORAMENTO EFICAZ E DE UMA SEGURANÇA POLICIAL NA LOCALIDADE, PURA E SIMPLESMENTE, TEM O CONDÃO, TÃO APENAS, DE CRIAR UMA BARREIRA OU UMA INEFICÁCIA RELATIVA DO MEIO, MAS EM HIPÓTESE ALGUMA EVITA A AÇÃO CRIMINOSA, PORQUANTO, NÃO GARANTE E NEM IMPEDE A PRÁTICA DOS DELITOS CONTRA O PATRIMÔNIO DE FORMA ABSOLUTA COMO EXIGE A NORMA DO ARTIGO 17 DO CÓDIGO PENAL. CRIME CONSUMADO. A MECÂNCIA DOS FATOS DEFINEM COM CLAREZA QUE OS AGENTES SAIRAM DA ESFERA DE VIGILÂNCIA DA VÍTIMA E MANTIVERAM CONSIGO A POSSE MANSA E PACÍFICA DOS BENS MATERIAIS OBTIDOS COM A CONDUTA ILÍCITA EXECUTADA. LAUDO PERICIAL REALIZADO E JUNTADO ÀS FLS. 99/101 DESTES AUTOS ATESTA QUE O REVÓLVER DE CALIBRE.32 USADO NA AÇÃO DELITIVA PELOS APELANTES É APTO A PRODUZIR DISPAROS E QUE A MUNIÇÃO GUARDA ABSOLUTA COMPATIBILIDADE COM O CALIBRE NOMINAL. CORRETA A APLICAÇÃO. A VIOLÊNCIA FOI EXERCIDA COM O EMPREGO DE ARMA DE FOGO, CONFORME PREVÊ O INCISO I DO PARÁGRAFO 2º DO ARTIGO 157 DA LEI PENAL EM VIGOR. NÃO PROVIMENTO DE AMBOS OS RECURSOS. DECISÃO CONFIRMADA. ( APELACAO DES. SIDNEY ROSA DA SILVA - Julgamento: 18/05/ SETIMA CAMARA CRIMINAL) Abarco o entendimento, com vênia dos que lhe são diversos, ao considerar da possibilidade da tentativa quando o bem se mantém no círculo de proteção de seu titular; o que não ocorreu.

7 Também não há que se falar em participação de menor importância, eis que o apelante dirigia a motocicleta, levando o corréu no dia do fato, e se encontrava no interior do automóvel roubado, no momento da prisão, eis que sua tarefa era levar o bem subtraído até o seu destino. Demonstrando a divisão de etapas na atividade delituosa e uma coautoria bem planejada. Neste sentido: Ementa: APELAÇÃO CRIME. ROUBO MAJORADO. ASSALTO A ESTABELECIMENTO COMERCIAL. PROVA. CONDENAÇÃO MANTIDA. Responde pelo crime de roubo majorado agente que participa da ação dirigindo o veículo que conduziu os assaltantes até o local do crime, ficou aguardando seus companheiros realizarem o assalto e garante a fuga dos mesmos. A confissão, a chamada de corréu e a das vítimas e testemunhas presenciais são elementos que trazem a certeza da participação do apelante na pratica criminosa. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. MOTORISTA DO VEÍCULO. INVIABILIDADE DE RECONHECIMENTO. Inviável o reconhecimento da participação de menor importância quando o réu atua de forma efetiva do assalto, agindo como motorista do veículo que conduziu os demais participantes ao local do crime e garantindor a fuga dos mesmos, sem que fosse demonstrada a ocorrência de coação moral irresistível. PEDIDO DE AFASTAMENTO DA MAJORANTE RELATIVA AO EMPREGO DE ARMA EM RAZÃO DE ESTA NÃO TER SIDO APREENDIDA. DESCABIMENTO. Na esteira da jurisprudência dominante, tenho que a apreensão do(s) objeto(s) bélico(s) que se valeram os assaltantes para intimidar a(s) vítima(s), ou seu periciamento, são prescindíveis para a configuração desta majorante. Pelo princípio da livre convicção, a prova deve ser apreciada em seu contexto, prevalecendo, nessa análise, a palavra das vítimas e das testemunhas e de corréu, que atestam a utilização de revólveres pelos agentes para a intimação e subjugação das vítimas. CONCURSO DE PESSOAS. INVIABILIDADE DE AFASTAMENTO. A majorante do concurso de pessoas se encontra presente e segundo posicionamento da Câmara, desnecessário o acordo prévio entre os meliantes, bastando apenas que um tenha aderido à conduta do outro, o que efetivamente ocorreu in casu, quando o réu atua como motorista dos assaltantes conduzindo-os até o local do crime e garantindo a fuga. CONCURSO FORMAL - IMPOSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO. ASSALTO A ESTABELECIMENTO COMERCIAL COM SUBTRAÇÃO DE BENS DA EMPRESA, DOS FUNCIONÁRIOS E DE CLIENTES. CARACTERIZA O CONCURSO FORMAL PRÓPRIO, PREVISTO NO ARTIGO 70, PRIMEIRA PARTE, DO CÓDIGO PENAL, QUANDO OS AGENTES, MEDIANTE UMA ÚNICA AÇÃO, SUBTRAEM VALORES DA EMPRESA, MEDIANTE VIOLÊNCIA E GRAVE AMEAÇA CONTRA

8 PROPRIETÁRIO E FUNCIONÁRIA DO ESTABELECIMENTO COMERCIAL E, ATO CONTÍNUO, DENTRO DO MESMO CONTEXTO FÁTICO, DESPOJARAM PERTENCES PESSOAIS PERTENCENTES A CLIENTE DO ESTABELECIMENTO. ERRO MATERIAL. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. CORREÇÃO. Impositiva a correção de equívoco material verificado na fixação da pena privativa de liberdade, eis que se fixada a basilar em 04 anos, aumentada de 20 meses pelas majorantes do emprego de arma de fogo e concurso de agentes e somada a 12 meses pelo concurso formal de crimes, a pena definitiva totaliza 06 anos e 08 meses de reclusão e não de 07 anos e 08 meses. Pena de multa. Isenção. Impossibilidade. Impossível a isenção do pagamento da pena de multa, pois a sanção pecuniária está prevista no preceito secundário do tipo penal do artigo 157 do Código Penal e sua imposição é obrigatória em decorrência da condenação assim como a aplicação da pena privativa de liberdade. Eventual impossibilidade de cumprimento da pena deve ser analisada no juízo da execução criminal. Apelo improvido, com correção de equívoco material da sentença apelada. (Apelação Crime Nº , Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Antônio Ribeiro de Oliveira, Julgado em 07/12/2011) No que tange à dosimetria, a mesma, vênia, não merece reparos, estando a pena base, estabelecida no mínimo legal. Sendo considerada a atenuante da confissão, mas a redução não foi aplicada face ao teor da Súmula 231 do Egrégio STJ. Na terceira fase, além da causa de aumento que foi reconhecida em 1º grau, é adicionada a que foi acolhido em parte, no recurso ministerial, e está a apontar que a conduta praticada e definida no tipo principal do art. 157 do CP, foi majorada em duas causas específicas, o emprego de armas e o concurso de agentes; a primeira bem retratada, assim como a segunda, desde a peça do flagrante. Filiando-me à orientação que dispensa a apreensão para a sua presença. Contudo, os autos não evidenciam qualquer dado significativo, a majorar a fração mínima, para o acréscimo objetivado. Não o sendo, a utilização do armamento e o risco que decorre de sua ofensividade, pois ambas estão inseridas na majorante do tipo principal. Assim, a fração será a mesma do primeiro grau, qual seja a de 1/3 (um terço). Atendendo-se à Súmula 443 do Egrégio STJ.

9 E, em sendo, favoráveis, as condições do ora apelante, inclusive face à confissão, o regime intermediário é mantido. Somando-se ao que está bem registrado na respeitável sentença, na 1ª fase do processo dosimétrico. Sendo que, a gravidade do crime em abstrato, não pode ser considerada para agravar o regime prisional. Neste sentido: "Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito." (Súmula n.º 440/STJ). Desta feita voto no sentido de prover em parte o recurso ministerial para reconhecer o emprego de arma de fogo sem repercussão na pena. E, desprover o defensivo. À UNANIMIDADE, FOI PROVIDO EM PARTE O APELO MINISTERIAL PARA RECONHECER O EMPREGO DA ARMA DE FOGO SEM REFLEXO NA DOSIMETRIA E DESPROVER O APELO DEFENSIVO. Julgado aos 20 de agosto de DES. ROSITA MARIA DE OLIVEIRA NETTO Relatora