A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS PELAS OSs E OSCIPs. PALAVRAS-CHAVE: direito administrativo; serviço público; terceiro setor; reforma administrativa.

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1 1 A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS PELAS OSs E OSCIPs Fernanda Rezende Spenner 1 RESUMO No âmbito jurídico, o setor público não estatal, formado por entidades não governamentais e sem fins lucrativos, passou a ter a possibilidade de formar parcerias com o Poder Público. No entanto, como tal atuação é relativamente recente não há delimitações jurídicas concretas acerca desta. Assim, em vista da crescente realização de serviços públicos por este, surge a necessidade de uma análise mais profunda e cautelosa do tema. Isso se dá pelo fato de que, em regra, essa atuação é utilizada como um subterfúgio à aplicação do Regime Jurídico do Direito Administrativo. Ocorre que mesmo que sejam pessoas jurídicas de direito privado, devem se submeter aos ditames basilares do regime jurídico administrativo em vista de serem financiadas por recursos públicos e ainda pela relevância dos serviços que prestam. O problema é que o cenário atual demonstra que a transferência desses serviços para as entidades do terceiro setor não vem respeitando os fundamentos básicos de um Estado Social e Democrático de Direito. Diante disso, necessário se faz estabelecer limites a atuação e o controle eficaz dessas entidades ao realizarem os serviços sociais sob financiamento estatal. PALAVRAS-CHAVE: direito administrativo; serviço público; terceiro setor; reforma administrativa. INTRODUÇÃO O presente trabalho tem como objetivo analisar a possibilidade das Organizações Sociais (OS) e Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP), que são entidades pertencentes ao chamado terceiro setor, prestarem serviços elencados como serviços públicos. Essa questão passou a ser discutida após a Reforma do Estado teorizada em 1995, que buscava implementar as diretrizes de um modelo de Estado Regulador, como uma forma de superar as ineficiências supostamente evidenciadas no Modelo de Estado Social. 1 Acadêmica do curso de Direito das Faculdades Integradas do Brasil UNIBRASIL, orientada pela Professora Mestre Adriana da Costa Ricardo Schier.

2 2 Este se baseava na intervenção estatal direta, tomando como meio para o Estado atingir sua finalidade, qual seja, a garantia da dignidade da pessoa humana a todos os cidadãos. Para tanto, o poder público assumiu para si a titularidade dos serviços de interesses da coletividade, que antes eram executados pela iniciativa privada, passando a prestá-los direta ou indiretamente, baseados em um regime jurídico de direito público. A partir dessa atuação estatal, passa-se a garantir um maior rol de direitos, ampliando-se o catálogo dos direitos fundamentais (segunda geração) para atingir não só os direitos individuais, mas também os sociais, assumindo, o Estado, conseqüentemente, um caráter garantista e interventor. Ocorre que, em meados da década de 80, o modelo de Estado Social passa a sofrer severas críticas, frente a uma suposta ineficiência na consecução de seus fins. A partir de então, os ideários neoliberais se fortalecem, a ponto de serem visualizados como a solução para tal crise. É sob essa influência que surge, no Brasil, a proposta da reforma do Estado, instaurada no cenário nacional mediante o Plano Diretor do Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado e também através de Emendas Constitucionais. Tal plano, orienta a busca pela substituição da racionalidade burocrática, pautada no controle de meios e na estrita legalidade, por um modelo de gestão gerencial, baseado na flexibilização dos procedimentos estatais, com o fim de atingir uma maior efetividade em sua atuação. É dentro desse contexto que surgem as chamadas Organizações Sociais, regulamentadas, no âmbito da União, pela Lei nº 9637/98. Consistem em uma qualificação concedida de forma discricionária, a uma pessoa jurídica de direito privado, destituída de finalidade lucrativa, que atuam em prol do interesse público, as quais são concebidas especialmente para a realização de parcerias com o Estado. Ocorre que para a sua criação, os mentores da reforma determinaram a consequente extinção do órgão estatal que antes prestava o serviço. Posteriormente, para muitos, como forma de corrigir certas irregularidades das OSs, foram criadas as OSCIPs, que são reguladas, em nível federal, pela Lei nº 9790/99, e que em termos gerais se destinam aos mesmos fins, mas com requisitos

3 3 mais objetivos de qualificação, regulação específica e, ainda, sem a pretensa extinção do órgão estatal 2. Tais entidades são pertencentes ao chamado terceiro setor 3, que trata do conjunto de entidades privadas e sem fins lucrativos que voluntariamente exercem atividades de interesse social. Fala-se, aqui, em setor público não-estatal, ou seja, público porque não visa o lucro e não estatal porque não pertence ao âmbito estatal. Vislumbra-se nesse uma alternativa à privatização e uma forma de superar as limitações do mercado em realizar certas atividades, bem como ultrapassar a rigidez e burocratização estatal. Objetiva-se com isso, uma flexibilidade e eficiência na prestação dos serviços não exclusivos. 4 As OSs e OSCIPs podem firmar relações com o Estado através do contrato de gestão e termo de parceria, respectivamente. Através de tais institutos, passam a exercer atividades classificadas, em regra, como serviços públicos. A temática do serviço público é de enorme complexidade, que foge o objeto do presente trabalho científico. Entretanto, de maneira a situar a discussão aqui proposta, considera-se o serviço público como uma atividade administrativa de titularidade estatal, definida em lei, e que tem por escopo a satisfação de necessidades coletivas correspondentes à garantia dos direitos fundamentais, a qual deve ser prestada mediante um regime jurídico especifico garantidor de tais direitos 5. 2 Parte da doutrina critica a criação das organizações sociais e da sociedade civil de interesse público por terem como conseqüência a transferência de atividades estatais para entes privados. No entanto, mesmo os críticos, como Maria Sylvia Zanella DI PIETRO relevam a crítica em relação às OSCIPs, por não substituírem os órgãos estatais que prestavam o serviço, como determina o Plano Diretor da Reforma do Estado para o caso das OSs. (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administração pública: concessão, permissão, franquia, terceirização e outras formas. 4. ed. São Paulo: Atlas, p. 211.) 3 Segundo Gustavo Justino de OLIVEIRA é o conjunto de atividades voluntárias, desenvolvidas por organizações privadas não-governamentais e sem ânimo de lucro (associações e fundações), realizadas em prol da sociedade, independentemente dos demais setores (Estado e mercado), embora com eles possa firmar parcerias e deles possa receber investimentos (públicos e privados). OLIVEIRA, Gustavo Justino de. Gestão privada de recursos públicos para fins públicos: o modelo das OSCIP. In:. Terceiro setor, empresas e Estado: novas fronteiras entre o público e o privado. Belo Horizonte: Fórum, p Sobre o setor público não estatal, veja-se: PEREIRA, Luiz Carlos Bresser. A reforma do Estado dos anos 90: lógica e mecanismo de controle. Brasília: Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado, (Coleção Cadernos MARE, n. 1.) p Celso Antônio Bandeira de MELLO conceitua serviço público como...toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada à satisfação da coletividade em geral, mas fruível singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faça às vezes, sob um regime de Direito Público portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais -, instituído em favor

4 4 Uma das maiores discussões doutrinárias se refere ao regime jurídico aplicável aos entes do terceiro setor. Em geral, a regra, por serem pessoas jurídicas de direito privado, é a submissão ao regime de direito privado, pautado em princípios básicos como autonomia da vontade, liberdade de contratar e igualdade entre as partes. No entanto, ao receberem recursos públicos para sua atuação, passam a se submeter a alguns preceitos de direito público 6. O problema, conforme anuncia Marcia PELEGRINI, está em determinar qual o regime que incide sobre as entidades do terceiro setor que prestam os chamados serviços públicos não exclusivos 7. 1 SERVIÇOS PRESTADOS PELAS OSs E OSCIPs Os serviços que podem ser transferidos para as Organizações Sociais e da Sociedade Civil de Interesse Público fazem parte da categoria dos serviços públicos não exclusivos 8. Tal afirmação se vê já no Plano Diretor da Reforma do Estado, ao vislumbrar a criação das Organizações Sociais como prestadoras de serviços à comunidade 9. Esses serviços podem ser definidos como aqueles em que a Constituição estabelece a obrigação da prestação pelo Estado, mas permite que sejam prestados pelos particulares, independente de vínculo com o poder público. dos interesses definidos como públicos no sistema normativo. (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 25. ed. São Paulo: Malheiros, p. 659.) 6 OLIVEIRA, Gustavo Justino. O terceiro setor e a gestão privada de recursos públicos para fins públicos..., p PELEGRINI, Marcia. Terceiro setor: gestão privada de recursos públicos. Revista de Direito do Terceiro Setor-RDTS. Belo Horizonte, a.1, n. 1, p , jan./jun. 2007, p Dentre os doutrinadores dessa vertente tem-se: MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Op.cit., DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 19. ed. São Paulo: Atlas, e MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 7. ed. São Paulo: RT, Os serviços não-exclusivos ou competitivos do Estado são aqueles que, embora não envolvendo poder de Estado, o Estado realiza ou subsidia, ou porque os considera de alta relevância para os direitos humanos, ou porque envolvem economias externas, não podendo ser adequadamente recompensados, no mercado, pela da cobrança dos serviços. (PEREIRA, Luiz Carlos Bresser. Exposição no senado sobre a reforma da administração pública. Brasília: Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado, 1998(Coleção Cadernos MARE, n. 3). p. 25.)

5 5 No entanto, quando prestado pelo particular deixa de ser considerado como serviço público assumindo feição de atividade econômica estrita 10. Sobre os mesmos serviços Paulo MODESTO assume outro posicionamento. Para este autor, os serviços que a Constituição confere liberdade de atuação ao Estado e aos particulares, dividindo sua titularidade, não compõem o conceito de serviço público e nem de atividade econômica, unicamente. Esses serviços, para o autor, pertencem à categoria dos serviços de relevância pública, que podem ser identificados nos arts. 129, II e 197, da CF/ O autor verifica, em face de tal conceito, uma flexibilização de tal noção 12 em comparação aos serviços públicos, mas considera a possibilidade de aplicar os princípios básicos do Regime Jurídico dos Serviços Públicos aos serviços de relevância pública mesmo quando prestados por entidades sem fins lucrativos, quais sejam: universalidade na prestação, modicidade nas tarifas e continuidade na prestação (Lei de Rolland) 13. A peculiaridade dessa categoria é que se trata de Atividade submetida a regime variável, parcialmente dependente do regime jurídico predominante do prestador, mas sempre vinculada a obrigações de regularidade, modicidade, acessibilidade e impessoalidade 14. Entretanto, como reconhece Paulo MODESTO, é necessário um melhor desenvolvimento e regulamentação desses serviços pelos entes federativos, para melhor esclarecer sua aplicação 15. Portanto, pode-se concluir que tais serviços vão se submeter a categorias distintas de acordo com o prestador: se prestados pelo Estado, configuram-se como serviço público, ao serem prestados pela iniciativa privada serão tratados como atividade econômica estrita, e quando prestados pelo terceiro setor assumem a 10 Neste particular, registra-se a posição oposta de Eros Roberto GRAU, que considera ainda como serviço público esses quando prestados pelo particular. (GRAU. Eros Roberto. A ordem econômica na constituição de ed. São Paulo: Malheiros, 2008). 11 Paulo MODESTO os conceitua como...as atividades consideradas essenciais ou prioritárias à comunidade, não titularizadas pelo Estado, cuja regularidade, acessibilidade e disciplina transcendem necessariamente a dimensão individual, obrigando o Poder Público a controlá-las, fiscalizá-las e incentivá-las de modo particularmente intenso. (MODESTO, Paulo. Reforma do estado, formas de prestação de serviços ao público e parcerias público-privadas: demarcando as fronteiras dos conceitos de serviço público, serviços de relevância pública e serviços de exploração econômica para as parcerias Público-privadas. In: SUNDFELD, Carlos Ari. (Coord.). Parcerias público-privadas. São Paulo: Malheiros, p. 440.) 12 Ibidem, p Ibidem, p Ibidem, p Ibidem, p. 464.

6 6 qualidade de serviços de relevância pública, o que implica no reconhecimento de peculiaridades no regime de sua prestação. Como se vê, aí está a inovação, justificada em vista da feição híbrida que possuem. Compartilha-se, no presente trabalho, dessa posição, mas com algumas ressalvas. Primeiramente, entende-se que há uma terceira categoria de serviços, uma vez que não podem receber tratamento puro e simples de atividade econômica. No entanto, discorda-se da opinião de Paulo MODESTO quanto à extensão dos princípios estruturantes do serviço público à iniciativa privada, e ao terceiro setor nas atividades não fomentadas pelo Estado. Nessa linha, entende-se que os serviços públicos não são considerados em si mesmos, não assumem configuração única, vez que ostentam feições distintas diante dos elementos que o compõem, em especial quanto à sua titularidade. Assim, pode se concluir que esses serviços, denominados de serviços sociais para a maior parte da doutrina, são considerados como serviços públicos quando prestados pelo Estado. Disso decorre a submissão ao Regime Jurídico de Direito Público específico dos Serviços Públicos, qual seja, aquele previsto no art. 6º da Lei nº 8987/95. Esses mesmo serviços, quando prestados pela iniciativa privada, serão considerados atividade econômica (em sentido estrito), situação na qual serão submetidos a um regime jurídico eminentemente privado. O problema ocorre quando este particular é um ente do terceiro setor, em especial OS e OSCIP, pois tais qualificações se destinam ao recebimento de auxílio público, seja com bens, dinheiro ou pessoal, assim, a partir da existência ou não de fomento público decorrem conseqüências distintas acerca do regime jurídico aplicado a tais entidades. Assim, quando prestam essas atividades de modo autônomo, ou seja, apenas mediante subsídios privados, não parece haver razões para lhes imputar regime diferente daquele aplicado à iniciativa privada. Ora, se essas entidades com recursos próprios se prestam a proporcionar o bem comum, motivadas exclusivamente pela solidariedade, seria até mesmo um contra-senso lhes imputar maiores restrições do que as impostas aos particulares que prestam tais atividades com objetivo lucrativo. A grande celeuma ocorre quando as entidades do terceiro setor assumem qualificações especiais para fins de serem subsidiadas com recursos públicos, como

7 7 é o típico caso das OS e OSCIP, ainda que nem todas que se habilitem consigam atingir tal objetivo, pois o firmado da parceria é opcional. Diante dessa situação, primeiramente deve-se estabelecer que, em face do art. 4º, I, da Lei 9790/99 e art. 7º, da Lei 9637/98, devem se submeter aos princípios jurídicos do art. 37, caput, CF, vez que administram recursos públicos. Outra peculiaridade que surge nesse momento é que as OS e OSCIP parceiras devem se submeter às regras estabelecidas no contrato de gestão e termo de parceria, meios através dos quais a parceria é formalizada. Nada mais coerente que, se o Estado está financiando a prestação desta atividade, deve o Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público impor que o contrato de gestão e termo de parceria preveja todas as regras necessárias a garantir que a atividade prestada efetivamente se traduza em benefício para os cidadãos e, em última análise em forma de concretização dos direitos fundamentais sociais. Destarte, importante consideração é realizada por Ana Cláudia FINGER ao compreender que o serviço público é um instrumento de concretização de direitos fundamentais 16. Nesse sentido, ainda que não se trate efetivamente de serviços públicos, mas sim de serviços de relevância pública, considera-se que a partir da parceria efetivada com o Estado tais entidades assumem para si o encargo de servir da melhor forma à sociedade como contrapartida do financiamento estatal, que verdadeiramente, constitui financiamento popular. Com isso, se mostra essencial que seja previsto a tais entidades, no mínimo, a incidência do Princípio da Modicidade das Tarifas, pois não seria nem lógico que entes sem fins lucrativos, pautados pela lógica da solidariedade e, ainda, que recebem financiamento público cobrassem tarifas excessivas dos usuários. Também necessária é a aplicação do Princípio da Universalidade decorrente da própria existência de recursos públicos, pois quando o Estado torna-se parceiro do ente, subsidiando sua atividade, este passa a se traduzir em um benefício estatal que, portanto, deve ser oferecido à população com base no Princípio da Isonomia, ou seja, deve ser possibilitado o acesso de todos os indivíduos que se enquadrem como destinatários do serviço. Assim como poderia se falar na aplicação do 16 FINGER, Ana Cláudia. Serviço público: um instrumento de concretização de direitos fundamentais. A & C Revista de direito administrativo e constitucional. Belo Horizonte, a. 3, n. 12, p , abr./jun. 2003, p.143.

8 8 Princípio da Continuidade nessa atuação. Contudo, entende-se que para tais entidades o dever de continuidade se opera apenas durante a vigência do contrato de gestão ou termo de parceria. Entretanto, não se mostra equivocado impor nesses casos a continuidade para o próprio Estado, uma vez que, ao subsidiar a atividade passa a ser co-responsável pelo oferecimento da utilidade aos cidadãos. Assim, considerando tratar-se de direitos sociais, incide sobre o Estado, o Princípio do Não Retrocesso Social 17, devendo não medir esforços para a manutenção da atividade antes prestada pelo parceiro. Somente assim há possibilidades de se evitar a indevida substituição utilizada como forma de subverter o regime jurídico dos serviços prestados e controlar o incentivo público e mais, somente a partir da observância concreta desse regime pode se falar na função democrática e solidária do terceiro setor. Uma vez enquadrada à categoria a qual cada atividade pertence, passa-se à análise específica dos serviços sociais que as OS e OSCIP podem desempenhar. Ressalta-se que, seguindo a doutrina majoritária, consideram-se como serviços sociais, no caso, visualizados como serviços de relevância pública os seguintes: saúde, educação, previdência e assistência social 18. Ocorre que as OS e OSCIP podem prestar outras atividades além dessas, como: cultura, meio ambiente, pesquisa científica e tecnológica 19. Vale advertir que apenas os serviços arrolados nos art. 1º da Lei 9637/98 e art. 3º da Lei 9790/99 dão ensejo à qualificação do ente como OS e OSCIP, respectivamente, habilitando-as a realizarem esses mediante fomento 20 estatal Nos dizeres de José Joaquim Gomes CANOTILHO: Com isto quer dizer-se que os direitos sociais e econômicos (ex: direito dos trabalhadores, direito à assistência, direito à educação), uma vez obtido um determinado grau de realização, passam a constituir, simultaneamente, uma garantia institucional e um direito subjectivo. (destaque original). (CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional. 5. ed. Coimbra: Almedina, p ). 18 Nesse sentido: MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Op. cit., p ; DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo..., p MODESTO, Paulo. Reforma do estado..., p De acordo com Diogo de Figueiredo MOREIRA NETO, a atividade de fomento pode ser identificada como a função administrativa através da qual o Estado ou seus delegados estimulam ou incentivam, direta, imediata e concretamente, a iniciativa dos administrados ou de outras entidades, públicas e privadas, para que estas desempenhem ou estimulem, por seu turno, as atividades que a lei haja considerado de interesse público para o desenvolvimento integral e harmonioso da sociedade (destaque original). (MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, p. 524.) 21 ROCHA, Sílvio Luís Ferreira da. Terceiro setor. 2. ed. São Paulo: Malheiros, p.112.

9 9 2 CONTRATO DE GESTÃO Os entes do terceiro setor podem realizar parcerias com o Estado, através do recebimento de qualificação de OS ou OSCIP. Mas uma vez que a entidade, seja associação ou fundação, receba tal qualificação, e trave a parceria com o Poder Público, conforme ensina Celso Antônio Bandeira de MELLO, ela se torna apta a receber recursos, bens e em alguns casos até mesmo servidor público para a persecução de suas atividades 22. Importante é verificar de que maneira essa parceria é formalizada. Ocorre que o quadro das OS é diferente das OSCIP e por isso precisam ser tratados separadamente. Relativamente às Organizações Sociais, uma vez qualificadas como tal, estão liberadas para firmarem contrato de gestão com o Estado. Esse instituto foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro através da Lei nº 8246/91, a qual instituiu o Serviço Social Autônomo da Associação das Pioneiras Sociais 23. Primeiramente, deve-se ressaltar que o contrato de gestão pode assumir diversas acepções, bem como pode ser firmado entre entes da administração ou entre esses e as Organizações Sociais 24. Os contratos de gestão relacionados com as Organizações Sociais podem ser definidos segundo o art. 5º da Lei nº 9637/98 como o instrumento firmado entre o Poder Público e a entidade qualificada como organização social, com vistas à formação de parceria entre as partes para fomento e execução de atividades relativas às áreas relacionadas no art. 1º 25. Desse conceito se retira a finalidade do contrato de gestão, pois através deste são fixadas as metas e atividades a serem realizadas pela entidade, os prazos, critérios de avaliação de desempenho, bem como as atribuições, responsabilidades e obrigações de ambas as partes 26. Sílvio Luís Ferreira da ROCHA acrescenta outra 22 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Op.cit., p FERRARI, Paola Nery; FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Controle das organizações sociais. Belo Horizonte: Fórum, p ROCHA, Sílvio Luís Ferreira da. Op. cit., p Celso Antônio Bandeira de MELLO verifica uma impropriedade neste conceito por considerá-lo um instrumento, natureza esta que tecnicamente não pode ser conferida aos contratos em geral. E, além disso, considera a expressão parceria muito vaga e imprecisa, pois parceria abarca vários tipos de relação com o Estado. (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Op. cit., p ) 26 YOUNG, Lúcia Helena Briski. Entidades sem fins lucrativos 2005: imunidade e isenção. 3. ed. Curitiba: Juruá, p. 86.

10 10 finalidade ao contrato de gestão, a de ser um instrumento eficiente de controle da aplicação dos recursos públicos repassados à Organização Social 27. Celebrado o acordo entre a entidade e o Estado, este deve ser submetido à apreciação e aprovação do Ministro de Estado ou da entidade supervisora da atividade a qual se destina 28. Uma vez formalizado o contrato de gestão a entidade passa a estar hábil para receber bens públicos, recursos financeiros e servidores públicos sem prévia licitação 29. Diversas implicações decorrem do tema do contrato de gestão. Inicialmente, há que se considerar o modo através do qual o Estado vai optar entre as Organizações Sociais de uma área com qual ele vai firmar tal contrato, ou seja, como deve ser feita a escolha. A doutrina em certa medida diverge quanto à exigência ou não de ser realizado o procedimento de licitação para tal fim. Essa discussão se torna mais intensa pelas diferentes interpretações conferidas ao art. 24, XXIV, da Lei 8666/93, in verbis: Art. 24 É dispensável a licitação: XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão. Parte da doutrina interpreta que o inciso XXIV do art. 24, da Lei de Licitações se constitui em uma hipótese de dispensa de licitação aplicável ao Estado no momento de eleger com qual Organização Social irá firmar contrato de gestão. 30 Dentre os aceites dessa hipótese de dispensa Walter Claudius ROTHENBURG apresenta um posicionamento intermediário, pois entende que ainda que a escolha não possa ser arbitrária não chega a se aplicar a obrigatoriedade de licitação, e sim, um procedimento simplificado, com menos exigência formal 31. Outra interpretação fornecida pela doutrina é a sustentada por 27 ROCHA, Sílvio Luís Ferreira da. Op. cit., p YOUNG, Lúcia Helena Briski. Op. cit., p MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Op. cit., p Dentre os críticos de tal posição está Celso Antônio Bandeira de MELLO, que verifica uma inconstitucionalidade no artigo.(ibidem, p ). 31 ROTHENBURG, Walter Claudius. Algumas considerações sobre a incidência de direitos fundamentais nas relações do Estado com empresas e organizações sociais. In: OLIVEIRA, Gustavo Justino (Coord.). Terceiro setor, empresas e Estado: novas fronteiras entre o público e o privado. Belo Horizonte: Fórum, p

11 11 Marçal JUSTEN FILHO que tange na aplicação do art. 24, XXIV, da Lei 8666/93, para a execução das atividades depois de celebrado o contrato de gestão, considerando, assim, para a celebração deste necessário o procedimento licitatório. 32 Tal posição se fundamenta no Princípio da Igualdade o qual garante a todas as Organizações Sociais, como também a todas as entidades desse setor, o direito de obterem um tratamento isonômico. Destarte, parece incompatível com esse preceito a possibilidade do Estado livremente escolher com qual entidade quer firmar o contrato de gestão 33. No presente, compartilha-se da posição de Marçal JUSTEN FILHO, no que tange à obrigatoriedade de licitar para a entidade firmar o contrato de gestão, também adotada por Paola Nery FERRARI e Regina Maria Macedo Nery FERRARI, que realizam uma interpretação conforme a constituição, por se mostrar a interpretação mais adequada a concretizar os princípios constitucionais. Enfim, a seleção da entidade que realizará contrato de gestão com o Estado, salvo nas hipóteses de dispensa e inexigibilidade, deve ser precedida de licitação. 34 Outra questão se refere à natureza jurídica do contrato de gestão. Tal questão é por demais debatida na doutrina, que por vezes atribui natureza jurídica de contrato administrativo 35 e, por outras, atribui natureza jurídica de convênio 36. Há, 32 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 12. ed. São Paulo: Dialética, p Ibidem, p Nesse sentido, é o posicionamento do Tribunal de Contas da União: 21.No que tange ao objeto d/a contratação, a legislação também traz restrições. [...]A segunda restrição trata da espécie de serviços a serem objeto da contratação. Neste caso, não é todo e qualquer serviço que pode ser contratado, visto que a norma autoriza expressamente apenas a contratação daqueles serviços inseridos no âmbito das atividades constantes do contrato de gestão firmado entre o Poder Público e a entidade qualificada na forma dos arts. 5 a 7 da Lei n 9.637/98.( Acórdão 421/2004 Plenário. Processo nº / Min.Rel. AUGUSTO SHERMAN CAVALCANTI Dou 29/04/2004)Disponível em: < Acesso em: 15 de abril De acordo com Marçal JUSTEN FILHO, existem duas acepções para o termo contrato administrativo. A primeira delas apreendida em sentido amplo designando...um acordo de vontades com efeito vinculantes, de que participa a Administração Pública e cujo objeto consiste numa prestação de dar, fazer ou não fazer algo economicamente avaliável. Outro sentido é restrito pelo qual o contrato administrativo...se caracteriza por ser um vínculo jurídico (a) formado pela manifestação de vontade consensual, (b) entre pelo menos duas parte, (c) sendo pelo menos uma delas integrante da Administração Pública, (d) sujeito ao regime de Direito Público e (e) tendo por objeto uma prestação economicamente avaliável, consistente em um dar, fazer ou não fazer.(justen FILHO, Marçal. Comentários..., p. 654). Neste trabalho, contrato administrativo é apropriado a partir do sentido restrito. 36 Já por convênio, Celso Antônio Bandeira de MELLO entende que...são contratos realizados entre União, Estados, Distrito Federal e Municípios, sem que deles resulte criação de pessoas jurídicas.... Os considera distintos dos contratos administrativos, pois aqui as partes não

12 12 ainda, aqueles que os tratam como outras figuras jurídicas, tais como:. ato administrativo complexo, no qual as vontades das partes se somam 37, ou, ainda, acordos cooperativos funcionalizados considerados como manifestações plurilaterais de compromissos. 38 Como se percebe dos argumentos apresentados, a dificuldade de se estabelecer a natureza jurídica do contrato de gestão é tamanha. No entanto, o que se pode concluir é que a doutrina majoritária, ainda que com nomenclaturas diversas e com algumas ressalvas, aproxima os contratos de gestão da figura jurídica do convênio, sob o principal argumento de que as partes possuem interesses recíprocos. Em vista disso, corrobora-se com o entendimento de Marçal JUSTEN FILHO, que ainda que preveja uma possível natureza jurídica a tal instrumento argumenta que o contrato de gestão pode assumir caráter de inúmeras figuras jurídicas dependendo da relação jurídica que se forma no caso concreto. Assim, acredita ser impossível definir uma natureza autônoma 39. Diante das inúmeras posições distintas na doutrina, a partir da pesquisa realizada no presente trabalho, torna-se jurídica e materialmente inviável se definir concretamente a natureza jurídica do contrato de gestão, haja vista que tanto aqueles que consideram como um contrato administrativo quanto os que enquadram como convênio, de alguma forma atribuem a tal instituto características peculiares e especiais. Tal mecanismo distorce a real natureza do contrato administrativo e do convênio. Ou seja, não há, de maneira uniforme, o enquadramento da natureza jurídica dessa figura. Com isso, se impossibilita a determinação do regime jurídico do contrato de gestão, vez que a finalidade da identificação da natureza jurídica de um determinado instituto é exatamente a de que a partir da sua definição se extrair o regime jurídico decorrente. possuem interesses contrapostos. E, além disso, admite a realização desses com entidades privadas sem fins lucrativos. (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Op. cit., p. 654.) 37 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutações do direito administrativo. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1999 p MOREIRA, Egon Bockmann. Terceiro setor da administração pública. organizações sociais. contratos de gestão. Revista de direito administrativo, Rio de Janeiro, n p , jan./mar p JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários..., p. 36.

13 13 Destarte, utiliza-se o pensamento de Marçal JUSTEN FILHO para concluir pela impossibilidade de se obter uma definição única e abstrata acerca da natureza jurídica do contrato de gestão, sendo esta variável frente a cada caso concreto 40. Necessário ainda referir que para ser elaborado devem ser observados os seguintes preceitos: especificação do programa de trabalho proposto pela Organização Social e ainda critérios e limites para despesa com remuneração e vantagens dos dirigentes e empregados da OS 41. O Poder Público tem a obrigação de fiscalizar o correto cumprimento do contrato de gestão. Nesse sentido, deve verificar o cumprimento das metas, prazos estipulados, realizar avaliação de desempenho, ressalvada a necessidade de se basear em critérios objetivos. Todas essas questões estão previstas nos arts. 7º e 8º da Lei das OS. A fiscalização deve ser feita pelo órgão ou entidade supervisora da área de atuação correspondente ao objeto do contrato de gestão 42. Assim, uma vez constatada qualquer irregularidade na aplicação dos recursos públicos pela OS devem, os responsáveis pela fiscalização do contrato de gestão, imediatamente comunicar ao Tribunal de Contas competente para exercer sua atribuição prevista no art. 70 da CF/ Caso essa não seja a atitude do responsável pela fiscalização cabe a responsabilidade solidária deste 44. Outro meio de controle da entidade, além da fiscalização do contrato de gestão, é a exigência de apresentação ao ente estatal supervisor do relatório pertinente à execução do contrato de gestão, contendo comparativo específico das metas propostas com os resultados alcançados, acompanhado da prestação de contas correspondente ao exercício financeiro 45. Outro ponto crítico se refere ao regime jurídico aplicado na relação das Organizações Sociais com os terceiros. Quando utilizam dinheiro público nas contratações com terceiros, como dito anteriormente, o regime de direito privado fica ao menos em partes derrogado. Assim, afirma Tarso Cabral VIOLIN que, para realizarem contrato com dinheiro público, imprescindível é a submissão ao 40 Idem. 41 YOUNG, Lúcia Helena Briski. Op. cit., p ALVES, Francisco de Assis. Fundações, organizações sociais, agências executivas: organizações da sociedade civil de interesse público e demais modalidades de prestação de serviços públicos e demais modalidades de prestação de serviços públicos. São Paulo: LTr, p ROCHA, Sílvio Luís Ferreira da. Op. cit., p ALVES, Francisco de Assis. Op. cit., p YOUNG, Lúcia Helena Briski. Op. cit., p. 87.

14 14 procedimento licitatório, o qual deve seguir os princípios da licitação e os regulamentos de cada ente 46. No presente trabalho, entende-se, nas linhas de José Anacleto Abduch SANTOS 47, que nas relações com terceiros em que estejam envolvidos recursos estatais, deve-se observar um procedimento objetivo simplificado a ser determinado no regulamento próprio, de acordo com os princípios da Lei de Licitações. 3 TERMO DE PARCERIA Já no caso das Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, desde que qualificadas, podem firmar uma parceria com o Estado. Essa parceria é formalizada através do termo de parceria, que é o instrumento jurídico que a disciplina e a legitima. O conceito de termo de parceria, de acordo com o art. 9º da Lei 9790/99, é instrumento passível de ser firmado entre o Poder Público e as entidades qualificadas como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público destinado à formação de vínculo de cooperação entre as partes, para o fomento e a execução das atividades de interesse público previstas no art. 3º desta Lei. No termo de parceria devem estar estipulados basicamente os direitos, responsabilidades e obrigações de ambas as partes. Além disso, o art. 10, da mesma lei determina o que deve estar disciplinado de forma essencial neste, a saber: o objeto de forma específica, as metas e resultados a serem atingidos, receitas e despesas a serem realizadas, critérios de avaliação de desempenho, a obrigatoriedade de apresentar relatórios a cada exercício financeiro e a publicação do extrato e execução do termo de parceria. Uma vez não estipulando essas cláusulas essenciais, os recursos públicos destinados a essas pode ser retido 48. O termo de parceria, para Sílvio Luís Ferreira da ROCHA tem duração de no máximo um exercício social que contempla o período que vai de janeiro a 46 VIOLIN, Tarso Cabral. Uma análise crítica do ideário do terceiro setor no contexto neoliberal e as parcerias com a administração pública. Revista IOB de direito administrativo, São Paulo, n. 27, p , mar p SANTOS, José Anacleto Abduch. Licitação e terceiro setor. In: OLIVEIRA, Gustavo Justino (Coord.). Terceiro setor, empresas e estado: novas fronteiras entre o público e o privado. Belo Horizonte: Fórum, p ALVES, Francisco de Assis. Op. cit., p. 281.

15 15 dezembro 49. Entretanto, Maria Nazaré Lins BARBOSA considera a possibilidade de ter vigência superior a um exercício social (fiscal), bem como a possibilidade deste ser prorrogado, conforme estipulado no decreto que regulamenta as OSCIP nº 3.100/99, no art Além disso, ambos os autores admitem a existência de mais de um termo de parceria de forma concomitante, ainda que com o mesmo ente estatal 51. Deve-se ressaltar que no caso das OSCIPs, exige-se uma formalidade prévia à realização do termo de parceria, pois é necessário submeter a uma consulta do Conselho de Política Pública, só havendo a possibilidade de dispensa dessa se na área de atuação da entidade não houver um conselho específico (art. 10, e 2º do De. 3100/99) 52. Questão interessante concernente ao termo de parceria se refere a sua natureza jurídica, que, igualmente como ocorre nos contratos de gestão, é de complexa definição. Os autores de diferentes maneiras tentam estipular uma natureza jurídica própria do instrumento. Nesse sentido, Gustavo Justino de OLIVEIRA considera que a natureza jurídica do termo de parceria é a de acordo administrativo colaborativo 53. Enquadrando tal instrumento como espécie do mesmo gênero dos convênios, mas diferentes em algumas peculiaridades. Diante desse quadro, percebe-se que a problemática acerca da natureza jurídica do termo de parceria é semelhante a que ocorre no contrato de gestão. No entanto, parece que a doutrina em maior número se inclina para a opção de considerar esse um convênio atípico. 54 A partir desse panorama, realiza-se, nesse particular, as mesmas considerações realizadas outrora ao contrato de gestão. Nesse sentido, Paola Nery FERRARI e Regina Maria Macedo Nery FERRARI não vislumbram uma natureza 49 ROCHA, Sílvio Luís Ferreira da. Op. cit., p BARBOSA, Maria Nazaré Lins. A experiência dos termos de parceria entre o poder público e as organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIPS). In: SUNDFELD, Carlos Ari. (Coord.). Parcerias público-privadas. São Paulo: Malheiros, p Idem. ; ROCHA, Sílvio, Luís Ferreira da.op. cit., p BARBOSA, Maria Nazaré Lins. Op. cit., p OLIVEIRA, Gustavo Justino de. O terceiro setor e a gestão privada de recursos públicos para fins públicos..., p Corroborando com essa afirmação, Maria Nazaré Lins BARBOSA considera que esse instrumento possui todas as características dos convênios. Entretanto, reconhece que os procedimentos do termo de parceria são mais flexíveis do que os dos convênios, que são típicos instrumentos usados entre entes públicos. (BARBOSA, Maria Nazaré Lins. Op. cit., p ).

16 16 jurídica única dos termos de parceria, conferindo a possibilidade de ora assumirem feição de contrato, ora de convênio 55. Adota-se, então, o mesmo posicionamento de Marçal JUSTEN FILHO 56. Assim, sob o manto das posições supramencionadas tem-se que não há uma definição jurídica autônoma da natureza jurídica do termo de parceria. Outra questão se refere à forma de seleção da Organização da Sociedade Civil de Interesse Público para firmar o termo de parceria. Nesse sentido, a dúvida gira em torno da necessidade ou não de realizar um procedimento licitatório para a realização do termo de parceria, questão essa também suscitada no trato do contrato de gestão. A dificuldade que se encontra nesse tema para as OSCIPs diz respeito ao que determina o art. 23, do Decreto 3100, que regulamenta a Lei 9790, in verbis: Art. 23. A escolha da Organização da Sociedade Civil de Interesse Público, para a celebração do Termo de Parceria, poderá ser feita por meio de publicação de edital de concursos de projetos pelo órgão estatal parceiro para obtenção de bens e serviços e para a realização de atividades, eventos, consultorias, cooperação técnica e assessoria O que se percebe é que tal dispositivo confere uma faculdade às partes ao determinar que o concurso de projetos poderá ser realizado. Segundo Maria Nazaré Lins BARBOSA, com uma análise superficial já se constata uma possível afronta ao Princípio da Igualdade, pois com tal disposição alguns casos se submeterão ao procedimento objetivo de escolha e outros não, sendo realizados mediante processos obscuros e de legalidade até mesmo duvidosa 57. Diante dessa constatação, parte da doutrina, propõe que, havendo mais de um interessado em formar o termo de parceria para determinada atividade, ou seja, não sendo um caso de inexigibilidade de licitação, a realização do concurso de projetos deverá ser realizada de forma compulsória 58. Nesse sentido, Tarso Cabral VIOLIN exalta que a Administração Pública obrigatoriamente terá que realizar prévia licitação tanto para os contratos de gestão como no caso do termo de parceria. Não deixa de mencionar que seria mais viável 55 FERRARI, Paola Nery; FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Op. cit., p JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários..., p BARBOSA, Maria Nazaré Lins. Op. cit., p Ibidem, p. 507.

17 17 um procedimento específico para essas entidades, mais compatível com seus fins 59. Entretanto, enquanto este não é criado deverá ter como base a Lei nº Considera, então que a administração pública deverá realizar licitação que poderá ser baseada no concurso de projetos previsto no decreto regulamentador da Lei das OSCIPs 60. Sob o mesmo argumento, Sílvio Luís Ferreira da ROCHA entende ser obrigatória a realização da licitação em vista da exigência da observância dos princípios elencados no art. 4º I da Lei 9790/ José Anacleto Abduch SANTOS faz outra interpretação do art. 23, do precitado Decreto nº 3100, pois entende que o concurso de projetos previsto por esse dispositivo nada mais é do que um reforço à modalidade de concurso de projeto prevista na Lei nº 8666/ No entanto, da análise de tal dispositivo legal percebe-se que tal modalidade possui algumas características peculiares que levam à conclusão de ser um procedimento mais simplificado que este. Conforme se denota dos inúmeros posicionamentos abordados para o termo de parceria a necessidade do procedimento objetivo de escolha é mais aceita do que no caso dos contratos de gestão. A dúvida reside na escolha do procedimento. No presente trabalho, em vista até mesmo da finalidade para a qual servem e foram criadas, acompanha-se a linha doutrinária que considera obrigatória, não a licitação nos termos da Lei 8666/93, mas sim o concurso de projetos, previsto no Decreto 3100/99, seguindo, para tal procedimento as regras previstas nos art. 24 e seguintes deste diploma. No entanto, reforça-se que este deve ser observado em caráter obrigatório. Sobre esse ponto ainda, esclarece-se que do mesmo modo que ocorre com o contrato de gestão, os contratos realizados pela OSCIP após firmado o termo de parceria, para atingir os objetivos ali expressos independe de realização de licitação prévia. No entanto, vozes divergentes como a de Tarso Cabral VIOLIN entendem ser 59 VIOLIN, Tarso Cabral. Uma análise crítica do ideário..., p Ibidem, p ROCHA, Sílvio Luís Ferreira da. Op. cit., p SANTOS, José Anacleto Abduch. Op. cit., p. 300.

18 18 imprescindível a realização do procedimento de licitação mesmo para as contratações da OSCIP quando esta for realizada mediante recurso público 63. Nesse ponto, portanto, corrobora-se com o pensamento de José Anacleto Abduch SANTOS que retrata essa situação para os contratos com terceiros decorrentes do termo de parceria 64, posição esta, também adotada pelo Tribunal de Contas da União no acórdão nº 1.777/ Verifica-se, ademais, que o termo de parceria deve ser fiscalizado pelo ente público parceiro, pelo Conselho de Políticas Públicas e pela comissão de avaliação de resultados da própria entidade, conforme determina o art. 11 da Lei 9790/99. Somado a isso, deverá prestar contas ao final de todo o exercício financeiro MECANISMO DE TRANSFERÊNCIA: PRIVATIZAÇÃO OU PUBLICIZAÇÃO Após a análise histórica, jurídica e fática de como surgem e se desenvolvem essas entidades, passa-se à averiguar se realmente a criação da OS e OSCIP constitui um ato de publicização de serviços ou verdadeiramente se constitui em uma forma alternativa de privatização. O caso das OS é mais complexo do que as OSCIP, em vista da forma que foi teorizada no Plano Diretor da Reforma Estatal. O mentor da Reforma Estatal entende que a criação de um espaço público não-estatal não pode ser confundida com um ato de privatização, que é outra proposta da reforma. Justifica essa posição explicando que, aumentar a esfera pública, mesmo que não estatal, não pode ser confundida com a privatização da 63 VIOLIN, Tarso Cabral. Uma análise crítica do ideário..., p SANTOS, José Anacleto Abduch. Op. cit., p [...] as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público - Oscips, contratadas pela Administração Pública Federal, por intermédio de Termos de Parceria, submetem-se ao Regulamento Próprio de contratação de obras e serviços, bem como para compras com emprego de recursos provenientes do Poder Público, observados os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e da eficiência, nos termos do art. 14, c/c o art. 4º, inciso I, todos da Lei 9.790/99; não se aplicam aos Termos de Parceria celebrados entre a Administração Pública Federal e as Oscips as normas relativas aos Convênios, especificamente a IN 01/97-STN;...(Acórdão 1777/2005 Plenário. Min. Rel. Marcos Vinícius Vilaça. Dou 22/11/2005) Disponível em: < =1&dpp=20 &p =0>. Acesso em: 13. mar ROCHA, Sílvio Luís Ferreira da. Op. cit., p. 94.

19 19 atividade a ser realizada por esses. E complementa: Ao contrário, trata-se de ampliar o caráter democrático e participativo da esfera pública Em resumo, o setor público não-estatal é aquele que é voltado para o interesse geral da sociedade, não possui finalidade lucrativa, portanto não é privado, mas também não é estatal, pois é composto por pessoas jurídicas de direito privado, alheias às estruturas do poder público 68. Para esse idealizador da Reforma Administrativa brasileira, esse espaço intermediário é resultante do fenômeno da publicização que significa a transformação de uma organização estatal em uma organização de direito privado, mas pública não-estatal 69. Passando esta a realizar serviços que o próprio Estado prestava à população 70. Ocorre que, conforme se denota dos ensinamentos de Tarso Cabral VIOLIN, o fenômeno da criação de Organizações Sociais consiste em um mecanismo inverso, pois retira do ente estatal, o qual é extinto, uma atividade que prestava diretamente, para as entidades sem fins lucrativos genuinamente privadas, em vista da tal almejada eficiência 71. E complementa ainda que só poderia ser considerado um mecanismo de publicização caso a entidade privada já exercesse tal atividade e posteriormente o Estado lhe conferisse caráter público 72. No entanto, o autor toma o cuidado de qualificar essa privatização como uma privatização em sentido amplo, que para Odete MEDAUAR trata-se de que a expressão alberga todas as medidas que tragam como conseqüência a redução da atuação do Estado, por meio da transferência de suas atividades à iniciativa privada e a toda sociedade. Como exemplo desses mecanismos cita o intenso incentivo à atuação dos particulares na área social que gerou o desenvolvimento do terceiro setor PEREIRA, Luiz Carlos Bresser. A reforma do estado dos anos 90..., p PEREIRA, Luiz Carlos Bresser. Da administração pública burocrática..., p PEREIRA, Luiz Carlos Bresser. A reforma do estado dos anos 90..., p Ibidem, p VIOLIN, Tarso Cabral. O terceiro setor e a prestação de serviços públicos sociais. In: COSTALDELLO, Ângela.(Coord.). Serviço público: direitos fundamentais, formas organizacionais e cidadania. Curitiba: Juruá, p Idem. 73 MEDAUAR, Odete. O direito administrativo em evolução. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 97.

20 20 Os críticos, como Carlos MONTAÑO, sustentam que essa atuação comprova a retirada estatal de suas responsabilidades sociais repassando-as através de privatizações equivocadamente denominadas de publicizações para outros entes, incluindo nesses o terceiro setor 74. Conforme foi teorizado no Plano Diretor da reforma, a criação desse espaço se realiza pelo mecanismo chamado programa de publicização, o qual determinava que os serviços públicos não estatais (serviços de relevância pública) que eram executados por órgãos do Estado, passam a serem realizados pelas chamadas Organizações Sociais. Percebe-se que nessa mudança o que se faz é extinguir um órgão estatal que prestava um serviço para que este seja agora prestado por um ente que ostenta personalidade jurídica privada, mas não tem em sua finalidade a obtenção de lucro. E isso é considerado de forma distorcida como uma publicização 75. Em síntese, a privatização significa a transformação de uma entidade/empresa pública em uma entidade/empresa privada. Passa essa a se submeter à lógica do mercado. Já a publicização consiste na transformação de uma entidade estatal em pública não estatal, considerando essa última como um ente de direito privado, mas com finalidade pública, mas sem vínculo estatal 76. O fato é que acaba com a dicotomia público/privado, mas a propriedade, ainda que continue a ter finalidade pública, deixa de pertencer à estrutura organizacional do Estado para integrar a sociedade civil de cunho privado. Disso decorre a aproximação entre a publicização vislumbrada pelos teóricos da reforma e a privatização. Diogo de Figueiredo MOREIRA NETO visualiza a desestatização realizada pela reforma de modo positivo, visualizando nos entes intermediários uma possível potencialização de eficiência dos serviços MONTAÑO, Carlos. Terceiro setor e questão social: crítica ao padrão emergente de intervenção social. São Paulo: Cortez, p BARBIERI, Carla Bertucci. Op. cit., p PEREIRA, Luiz Carlos Bresser. A reforma do estado dos anos 90..., p MOREIRA NETO, Diogo. Organizações sociais de colaboração (descentralização social e administração pública não-estatal), Revista de direito administrativo, Rio de Janeiro, n. 210, p out./dez p. 190.