[EXAME OAB DIREITO ADMINISTRATIVO] Organização Administrativa brasileira

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1 Organização Administrativa brasileira III Exame OAB FGV (2010.3) O prefeito de um determinado município está interessado em descentralizar o serviço de limpeza urbana e pretende, para tanto, criar uma empresa pública. Diante disso, formula consulta jurídica a respeito do regime a ser observado pela estatal em relação aos aspectos abaixo transcritos. Com base no relatado acima, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso. a) Qual é o instrumento jurídico necessário para a instituição de uma empresa pública? (Valor: 0,25) b) Qual é o regime de pessoal a ser observado e a respectiva forma de recrutamento e seleção? (Valor: 0,5) c) A empresa pública em questão deve observar limite máximo de remuneração previsto no artigo 37, inciso XI, da Constituição da República? (Valor: 0,25) Como responder Desenvolver texto dissertativo! (Resposta ao item a ) >> No presente caso, o prefeito do município deve enviar projeto de lei de sua iniciativa, à Câmara Municipal, propondo a autorização da instituição de empresa pública, já que a Constituição Federal, no seu art. 37, XIX, dispõe que somente por lei específica poderá ser autorizada a instituição de empresa pública. A iniciativa de proposição de lei pelo prefeito está sustentada no art. 61 da Constituição Federal de 1988, considerando-se, para tanto, o princípio da simetria. Contas.cnt Página 1

2 Nosso Comentário Esta questão aborda tanto o conhecimento da estrutura da Administração Pública (Direta, Indireta e Entes de Cooperação/Terceiro Setor), quanto as regras de contratação de pessoal, com teto remuneratório, bem assim como licitações e contratos públicos. Consideramos ser questão de nível médio, já que explora conhecimentos presentes no próprio texto constitucional, sem a necessidade do examinando recorrer a jurisprudência, súmulas ou construção de argumentos de forma a convencer a banca sobre o seu nível de conhecimento. Comentário da Banca Examinadora da FGV O examinando deve, em primeiro lugar, mencionar a necessidade de lei específica para a instituição de empresa pública, conforme norma do artigo 37, inciso XIX, da CRFB. Quanto ao regime de pessoal, às empresas públicas submetem-se ao regime jurídico da iniciativa privada no que tange às obrigações trabalhistas, donde se depreende a submissão ao regime de emprego público (celetista), conforme artigo 173, 1º, inciso II, da CRFB. No entanto, embora o regime de pessoal seja o celetista, o examinando deve registrar que o acesso ao emprego público depende de aprovação em concurso público, aplicando-se o princípio da meritocracia (artigo 37, inciso II, CRFB). Por fim, quanto ao limite máximo de remuneração, a empresa pública deverá observá-lo caso receba recurso do Município de pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral, conforme norma do artigo 37, 9º, da CRFB. Em relação à correção, levou-se em conta o seguinte critério de pontuação: Item Resposta Pontuação a b c Necessidade de lei específica (artigo 37, inciso XIX, CRFB) Regime celetista (artigo 173, 1º, inciso II, CRFB) Acesso por meio de concurso público meritocracia (artigo 37, inciso II, CRFB) Sim, caso receba recurso do Município para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral (artigo 37, 9º, da CRFB) Contas.cnt Página 2

3 VII Exame OAB (aplicação: 8/7/2012) Recentemente, 3 (três) entidades privadas sem fins lucrativos do Município ABCD, que atuam na defesa, preservação e conservação do meio-ambiente, foram qualificadas pelo Ministério da Justiça como Organização da Sociedade Civil de Interesse Público. Buscando obter ajuda financeira do Poder Público para financiar parte de seus projetos, as 3 (três) entidades apresentaram requerimento à autoridade competente, expressando seu desejo de firmar um termo de parceria. Considerando a narrativa fática acima, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos apropriados e apresentando a fundamentação legal pertinente ao caso. A) O poder público deverá realizar procedimento licitatório (Lei n. 8666/93) para definir com qual entidade privada irá formalizar termo de parceria? (valor: 0,90) B) Após a celebração do termo de parceria, caso a entidade privada necessite contratar pessoal para a execução de seus projetos, faz-se necessária a realização de concurso público? (valor: 0,35) Como responder Para cada item perguntado pela banca examinadora, o examinando deverá desenvolver texto dissertativo, apresentando o raciocínio sobre a questão, com os fundamentos legais exigidos pela mesma. A título de exemplo, pode-se iniciar assim (primeira pergunta): >> A Constituição Federal de 1988, no art. 37, inciso XXI, em regra, exige a aplicação do procedimento de licitação pública para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, assegurando igualdade de condições a todos os concorrentes. Demais disso, a Lei 8.666/93, estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Consoante o parágrafo único do art. 1º da Lei 8.666/93, subordinam-se aos regimes desta norma, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as Contas.cnt Página 3

4 autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios. No presente caso, temos a participação de uma Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP), com a qual se firmará um termo de parceria. Na licitação pública, firma-se um contrato, com obrigação recíproca entre as partes, conforme parágrafo único do art. 2º da Lei 8.666/93. Ora. Se o instrumento legal a ser firmado não é contrato, e sim termo de parceria, não há que se falar em licitação pública. No entanto, a administração pública deve observar os princípios norteadores das licitações, já que aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres, celebrados por órgãos e entidades da Administração, deve-se aplicar as disposições da Lei 8.666/93, no que couber, segundo o estipulado no seu art. 116, caput. Nosso Comentário Esta questão aborda tanto o conhecimento da estrutura da Administração Pública (Direta, Indireta e Entes de Cooperação/Terceiro Setor), quanto as regras de contratação de pessoal, bem assim como licitações e contratos públicos. Não é uma questão simples, visto que o examinando deve ter conhecimento sobre convênios e contratos e diferenciar como a administração deve proceder na contratação. Além disso, é exigida certa dose de conhecimento jurisprudencial. Mas, o importante é o desenvolvimento da resposta, demonstrando conhecimento. Logicamente, deve-se ser objetivo, ou seja, chegar à conclusão esperada da questão. Simples devaneios ou, popularmente, enchimento de linguiça, não convence a banca examinadora. Gabarito comentado pela Banca da FGV A) Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP) é a qualificação jurídica conferida pelo Poder Público, por ato administrativo, às pessoas privadas sem fins lucrativos e que desempenham determinadas atividades de caráter social, atividades estas que, por serem de relevante interesse social, são fomentadas pelo Estado. A partir de tal qualificação, tais entidades ficam aptas a formalizar termos de parceria com o Poder Público, que permitirá o repasse de recursos orçamentários para auxiliá-las na consecução de suas atividades sociais. Contas.cnt Página 4

5 As OSCIPs integram o que a doutrina chama de Terceiro Setor, isto é, uma nova forma de organização da Administração Pública por meio da formalização de parcerias com a iniciativa privada para o exercício de atividades de relevância social. Sendo assim, como as ideias de mútua colaboração e a ausência de contraposição de interesses são inerentes a tais ajustes, o termo de parceria tem sido considerado pela doutrina e pela jurisprudência como espécies de convênios e não como contratos, tendo em vista a comunhão de interesses do Poder Público e das entidades privadas na consecução de tais atividades. Contudo, apesar de desnecessária a licitação formal nos termos da Lei n. 8666/93, não se pode olvidar que deverá a administração observar os princípios do art. 37 da CRFB/88 na escolha da entidade além de, atualmente, vir prevalecendo o entendimento da doutrina, da jurisprudência e dos Tribunais de Contas no sentido de que, ainda que não se deva realizar licitação nos moldes da Lei n /93, deverá ser realizado procedimento licitatório simplificado a fim de garantir a observância dos princípios da Administração Pública, como forma de restringir a subjetividade na escolha da OSCIP a formalizar o termo de parceria. B) Não. Por não integrarem a Administração Pública, as OSCIP s não se submetem às regras de concurso público, nos termos do art. 37, II, da CRFB. É importante ressaltar que, por se tratar de prova discursiva, será exigido do examinando o desenvolvimento do tema apresentado. Desse modo, além de resposta conclusiva acerca do arguido, a mera menção a artigo não é pontuada, nem a mera resposta negativa desacompanhada do fundamento correto. QUESITO AVALIADO A. Não é necessária a realização de procedimento formal licitatório, tendo em vista que o termo de parceria não possui a natureza jurídica de contrato, por não haver oposição entre as vontades das partes / inexistirem obrigações recíprocas, mas, sim, a conjunção de esforços para realização de objetivos comuns (art. 2º, único, da Lei n ) (0,60). Contudo, deverá ser realizado procedimento seletivo simplificado a fim de garantir a observância dos princípios da Administração Pública, como forma de restringir a subjetividade na escolha da OSCIP a formalizar o termo de parceria (0.30). B. Não. Por não integrarem a Administração Pública, as OSCIP s não se submetem às regras de concurso público, nos termos do art. 37, II, da CRFB (0,35). FAIXA DE VALORES 0.00/0.30/0.60/0,90 0,00/0,35 Contas.cnt Página 5