DESPACHO SEJUR N.º 520/2013

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1 DESPACHO SEJUR N.º 520/2013 (Aprovado em Reunião de Diretoria em 19/ ) Expediente n.º 10719/2013. Assunto: Análise jurídica quanto à possibilidade de dispensa/inexigibilidade de licitação para contratação de escritórios especializados. Representação nas causas relacionadas ao Programa Mais Médicos. Possibilidade circunscrita à hipótese excepcional prevista em lei. Trata-se de comunicação encaminhada por pelo Senhor Flávio Dantas, o qual encaminha cópia de decisão do STJ que supostamente teria definido a legalidade da contratação de advogado por órgãos públicos sem necessidade de licitação. Afirma que tal decisão seria de importância para o CFM, notadamente na defesa de questões ligadas ao programa mais médicos. É o relatório. Passa-se a fundamentar. I DA FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA Inicialmente, verifica-se que a decisão do STJ ao qual o consulente fez remissão é o RESP n.º , o qual somente produz efeitos inter partes e é despido de eficácia vinculante quanto aos demais órgãos da Administração Pública. De pronto, deve-se destacar que tanto a notícia publicada no site do STJ quanto o consulente equivocaram-se quanto à definição do instituto jurídico, pois não se trata de hipótese de dispensa de licitação, mas sim caso de inexigibilidade de licitação, uma vez que os casos de dispensa estão descritos de forma taxativa no art. 24 da Lei n.º 8.666/93, não havendo em tal regra nenhuma norma permissiva da contratação de advogados sem a observância de procedimento licitatório. Outra situação desenvolve-se com as hipóteses de inexigibilidade de licitação, as quais são descritas apenas de forma exemplificativa no art. 25 do Estatuto de Licitações. Assim, o dispositivo legal afirma que: Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

2 II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação; Portanto, define-se que a Lei permite a contratação direta, mediante inexigibilidade, para contratação de serviços técnicos, de natureza singular, por profissionais de notória especialização, situação em que podem ser enquadrados os serviços de advocacia em algumas hipóteses específicas, conforme passamos a demonstrar. Informe-se, também, que é o serviço pretendido pela Administração que deve ser considerado singular e não aquele que o executa, caso contrário estaríamos diante de uma exclusividade, o que permitiria aplicar, em realidade, o inciso I, do art. 25, da Lei n.º 8.666/93. Para a doutrina de Hely Lopes Meirelles, serviços técnicos podem ser classificados da seguinte forma: a) serviços técnicos profissionais são aqueles que exigem habilitação legal para serem executados, habilitação que pode variar em cada caso. O que os caracteriza é a privatividade de sua execução por profissional legalmente habilitado; b) serviços técnicos profissionais generalizados são aqueles que não demandam maiores conhecimentos teóricos ou práticos além daqueles ministrados nos cursos de formação desses profissionais; porque propiciam grande competição, exigem licitação, quando deles a Administração necessita; c) serviços técnicos profissionais especializados são aqueles que, além das habilitações técnica e profissional normalmente encontradas em profissionais do ramo, exigem conhecimento especializado de "quem se aprofundou nos estudos, no exercício da profissão, na pesquisa científica", em "cursos de pós-graduação ou de estágios de aperfeiçoamento"; são serviços que requerem "conhecimentos pouco difundidos entre os demais técnicos da mesma profissão", um alto grau de especialização. (grifo) O próprio STJ possui entendimento consolidado no sentido de que a contratação de escritório de advocacia pela Administração Pública por inexigibilidade de licitação é hipótese excepcional vinculada à demonstração da notória especialização do prestador de serviço, de forma a evidenciar que o seu trabalho é o mais adequado para a satisfação do objeto contratado e, sendo assim, inviável a competição entre outros profissionais. Assim, transcreve-se a ementa de julgado esclarecedor, a saber: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. AÇÃO POPULAR. CONTRATAÇÃO DE ADVOGADO SEM LICITAÇÃO.

3 NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA. 4. A notória especialização jurídica, para legitimar a inexigibilidade de procedimento licitatório, é aquela de caráter absolutamente extraordinário e incontestável? que fala por si. É posição excepcional, que põe o profissional no ápice de sua carreira e do reconhecimento, espontâneo, no mundo do Direito, mesmo que regional, seja pela longa e profunda dedicação a um tema, seja pela publicação de obras e exercício da atividade docente em instituições de prestígio. 5. A especialidade do serviço técnico está associada à singularidade que veio a ser expressamente mencionada na Lei 8.666/1993. Ou seja, envolve serviço específico que reclame conhecimento peculiar do seu executor e ausência de outros profissionais capacitados no mercado, daí decorrendo a inviabilidade da competição. 6. O Tribunal de origem, com base nas provas colacionadas aos autos, asseverou a ausência de notória especialização do recorrente para o objeto contratado (assessoria para fins de arrecadação de ISS), tendo ressaltado que o trabalho efetivamente prestado não exigia conhecimentos técnicos especializados e poderia ter sido executado pelos servidores concursados do ente municipal. Nesse contexto, inexiste violação dos arts. 12 e 23 do Decreto 2.300/1986, vigente à época dos fatos. (REsp /MS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/02/2010, DJe 24/09/2010) Assim, tem-se que a contratação de serviços particulares de advocacia por órgãos e entidades da Administração - ainda que eles possuam quadro próprio de advogados, excepcionalmente não está vedada, mas deve observar os princípios constitucionais que regem a Administração Pública, as disposições da Lei nº 8.666, de 21/6/93 e as orientações do T.C.U. No caso destacado pelo consulente, qual seja, a representação do Conselho Federal de Medicina perante os processos judiciais relacionados ao programa mais médicos, em tese, não se evidencia como serviço técnico especializado que inviabilizaria a competição, ou mesmo a prestação da consultoria jurídica por corpo concursado de advogados, mas sim de serviço generalizado, relativo a institutos jurídicos amplamente difundidos no seio jurídico, razão pela qual, ao menos em tese, não se trata situação técnica excepcional que demande hipótese de contratação de advogados privados por meio de inexigibilidade. Nesse contexto, deve-se esclarecer que a circunstância de a entidade pública ou órgão governamental contar com quadro próprio de advogados não constitui impedimento legal a contratar advogado particular para prestar-lhe serviços específicos, todavia, é preciso avaliar se essa contratação busca atender situação excepcional como uma grande demanda de trabalho não passível ser ordinariamente atendida ou, ainda, tratar-se de assunto especializado e complexo, o que, como já dito, não é a hipótese discutida no âmbito do programa mais médicos.

4 Assim, mostra-se relevante destacar que a valorização da advocacia pública de carreira é por demais salutar, pois fomenta os princípios da impessoalidade e da eficiência no trato da coisa pública, caracteres estes não tão bem definidos na contratação de advogados privados para representação do Poder Público. que: Nesse mesmo sentido, mais uma vez o TCU esclarece a matéria quando estabelece SUMÁRIO: MONITORAMENTO. ACÓRDÃO Nº 2.132/2010- PLENÁRIO. CONFORMIDADE DOS CONTRATOS DE TERCEIRIZAÇÃO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. INSUFICIÊNCIA DAS RESPOSTAS ÀS DETERMINAÇÕES. FALTA DE ENCAMINHAMENTO DAS INFORMAÇÕES REQUERIDAS E DE OUTRAS PROVIDÊNCIAS POR PARTE DA MAIORIA DAS EMPRESAS ESTATAIS. FIXAÇÃO DE PRAZO PARA QUE APRESENTEM AO DEPARTAMENTO DE COORDENAÇÃO E GOVERNANÇA DAS EMPRESAS ESTATAIS (DEST) PLANO DE SUBSTITUIÇÃO DE TERCEIRIZADOS EM SITUAÇÃO IRREGULAR POR EMPREGADOS CONCURSADOS. CONSIDERAÇÕES SOBRE A APLICABILIDADE DO ART. 25, 1º, DA LEI Nº 8.987/1995 ÀS ESTATAIS CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇO PÚBLICO E SOBRE A TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS DE NATUREZA JURÍDICA. CONSTITUIÇÃO DE APARTADO PARA MONITORAMENTO DAS PROVIDÊNCIAS A CARGO DAS EMPRESAS DO SISTEMA PETROBRAS. 1. A terceirização de atividades finalísticas e/ou de funções contempladas nos planos de cargos das empresas estatais concessionárias de serviço público configura ato ilegítimo e não encontra amparo no art. 25, 1º, da Lei nº 8.987/1995, cuja interpretação deve se amoldar à disciplina do art. 37, inciso II, da Constituição Federal. 2. Nos termos da jurisprudência deste Tribunal (v.g. Acórdãos nºs 1.443/2007, 3.840/2008, 852/2010, 3.070/2011 e 3.071/2011, do Plenário), a terceirização de serviços de natureza jurídica somente é admitida para atender a situações específicas devidamente justificadas, de natureza não continuada, quando não possam ser atendidas por profissionais do próprio quadro do órgão ou entidade. Destaque-se, também, que a matéria já se encontra até mesmo sumulado pelo Tribunal Contas da União, conforme se demonstra: SÚMULA Nº 252/2010 A inviabilidade de competição para a contratação de serviços técnicos, a que alude o inciso II do art. 25 da Lei nº 8.666/1993, decorre da presença simultânea de três requisitos: serviço técnico especializado, entre os mencionados no art. 13 da referida lei, natureza singular do serviço e notória especialização do contratado.

5 Assim, no presente caso, pode-se esclarecer que a decisão judicial do STJ mencionada pelo consulente somente possui efeitos inter partes e não vinculante, e que também não conta com o apoio da doutrina administrativista majoritária e do próprio Tribunal da Cidadania, entende-se que apenas em situações excepcionais e com efetiva demonstração do caráter singular e especializado do serviço a ser prestado será possível promover a contratação de advogados privados para representação de órgãos públicos, quanto mais relevando-se o fato de que esta Casa já possui corpo técnico próprio de advogados de carreira. II DA CONCLUSÃO Face o exposto, no presente caso, pode-se esclarecer que a decisão judicial do STJ descrita no RESP n.º somente possui efeitos inter partes e não vinculantes, e que também não conta com o apoio da doutrina administrativista majoritária e dos demais órgãos julgadores do próprio STJ, de modo que este SEJUR entende que excepcionalmente é possível à contratação de serviços particulares de advocacia por órgãos e entidades da Administração - ainda que contem eles com quadro próprio de advogados devendo, todavia, observar os princípios constitucionais que regem a Administração Pública, as disposições da Lei nº 8.666, de 21/6/93 e as orientações do TCU. Entretanto, no presente caso, há a necessidade de que a área técnica justifique a real necessidade da contratação de escritório de advocacia para promoção e acompanhamento de feitos judiciais DO PROGRAMA MAIS MÉDICOS, uma vez que, a primeira vista, não se trata de tema complexo e que exige notória especialização da ciência jurídica, tratando-se de atividade estritamente finalística a ser desenvolvida pela Autarquia. É o que nos parece, s.m.j. Brasília/DF, 04 de dezembro de Rafael Leandro Arantes Ribeiro Advogado do Conselho Federal de Medicina OAB/DF n.º DE ACORDO: José Alejandro Bullón Chefe do Setor Jurídico

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