Berkeley Program in Law and Economics UC Berkeley

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1 Berkeley Program in Law and Economics UC Berkeley Peer Reviewed Title: PROGRAMAS DE DESCONTOS NO BRASIL: NECESSIDADE DE DIRETRIZES PARA A PROMOÇÃO DA CONCORRÊNCIA Author: Werneck, Bruno Dario, Tauil & Chequer Advogados associado a Mayer Brown LLP Coelho, Gustavo Flausino, Tauil & Chequer Advogados associado a Mayer Brown LLP Publication Date: Series: Latin American and Caribbean Law and Economics Association (ALACDE) Annual Papers Permalink: Copyright Information: All rights reserved unless otherwise indicated. Contact the author or original publisher for any necessary permissions. escholarship is not the copyright owner for deposited works. Learn more at escholarship provides open access, scholarly publishing services to the University of California and delivers a dynamic research platform to scholars worldwide.

2 PROGRAMASDEDESCONTOSNOBRASIL: NECESSIDADEDEDIRETRIZESPARAAPROMOÇÃODACONCORRÊNCIA BrunoDarioWerneck 1 egustavoflausinocoelho 2 ClassificaçãoJEL:K21 Resumo Opresentetrabalhovisaaabordarospotenciaisefeitosanticompetitivosapartirdas práticas de descontos por agentes econômicos e a importância de políticas públicas que promovamaconcorrêncianosmercados. Descontos são normalmente considerados pela sociedade como uma benesse. Todavia, há casos em que podem disfarçar condutas lesivas à concorrência e forçar o consumidor a adquirir um determinado produto ou serviço em condições adversas. Mecanismo eficaz de estímulo de vendas em maior escala, os programas de descontos costumam ser implementados pelas empresas para cativar o público alvo, atraído pelas vantagenseconômicasenvolvidas. Embasado na bibliografia existente sobre restrições verticais e na jurisprudência nacional e internacional, são abordadas as principais características dos programas de descontos e a classificação existente de descontos, assim como a relevância das recentes condenações. Por fim, serão apresentadas possibilidades para aumentar a segurança jurídica acercadotemaepromoverefetivamenteaconcorrência. Palavras chave: descontos; direito antitruste; defesa da concorrência; direito e economia. 1 Pós Graduado na Columbia University Law School e Graduado em Direito na Universidade de São Paulo (USP).MembrodoInitiativeforPolicyDialogue(IPD).SóciodoescritórioTauil&ChequerAdvogadosassociado amayerbrownllp;bwerneck@mayerbrown.com. 2 Graduado em Direito na Universidade Federal do Rio de Janeiro (FND/UFRJ). Coordenador do Grupo de Pesquisa de Direito Comercial: concorrência, inovação e desenvolvimento da FND/UFRJ. Advogado do escritóriotauil&chequeradvogadosassociadoamayerbrownllp;gcoelho@mayerbrown.com.

3 DISCOUNTPROGRAMSINBRAZIL: NEWGOALSTOIMPROVECOMPETITION BrunoDarioWerneck 3 egustavoflausinocoelho 4 ClassificationJEL:K21 Abstract This essay aims to address the potential anticompetitive effects as from the discountingpracticebyeconomicagentsandtheimportanceofpublicpoliciestopromote competitioninmarkets. Discountsarenormallyconsideredbysocietyasapositivepractice.However,there are cases that the discount can hide anticompetitive conducts and force consumers to purchase a particular product or service under adverse conditions. Discount programs, which are an effective mechanism to stimulate sales in a larger scale, are usually implemented by companies to engage their destinated public, attracted by the economic advantagesinvolved. Basedontheliteratureofverticalrestraintsandonnationalandinternationalcourt decisions, the main characteristics of discount programs and the existing classification of discountsarecovered,aswellastherelevanceofrecentconvictions. Finally,willbepresentedpossibilitiestoincreasethelegalcertaintyabouttheissue andpromoteeffectivelycompetition. Keywords:discounts;antitrustlaw;competition;enforcement;LawandEconomics. 3 Columbia University Law School, LLM;São Paulo State University (USP), Bachelor of Law (JD equivalent). Fellow of Initiative for Policy Dialogue (IPD). Partner of Tauil & Chequer Advogados associated with Mayer BrownLLP;bwerneck@mayerbrown.com. 4 National Law School of Federal University of Rio de Janeiro (FND/UFRJ), Bachelors of Law (JD equivalent). Coordinator of Research Group Corporate Law: competition, innovation e development from FND/UFRJ. AssociatefromTauil&ChequerAdvogadosassociatedwithMayerBrownLLP;gcoelho@mayerbrown.com.

4 1.Introdução Descontos são normalmente considerados pela sociedade como uma benesse. Todavia, há casos em que podem disfarçar condutas lesivas à concorrência e forçar o consumidor a adquirir um determinado produto ou serviço em condições adversas. Mecanismo eficaz de estímulo de vendas em maior escala, os programas de descontos costumam ser implementados pelas empresas para cativar o público alvo, atraído pelas vantagenseconômicasenvolvidas. Embasado na bibliografia existente sobre restrições verticais e na jurisprudência nacional e internacional, são abordadas as principais características dos programas de descontoseaclassificaçãoexistentededescontos(porvolumeeporfidelidade). Nos descontos por volume há a concessão de abatimentos no preço normal de oferta de determinado produto para aumento de demanda. Essa prática converge com o conceitopopulardedesconto.dentrodamesmaclassificação,tambémépossívelidentificar a formação de cestas de produtos oferecidos conjuntamente a um preço mais atrativo, permitindoaalavancagemdeumprodutomenosdemandoporoutro emdesconto. Para a fidelização, os descontos são implementados por meio de uma política específicadesenvolvidapelaempresaparavincularademandadoconsumidoraoproduto ofertado.paratalfinalidade,háofomentodeprogramadepontosevantagenseconcessão de prêmios com o intuito de cativar o cliente e evitar a perda de clientela para demais concorrentes. Essas modalidades de incentivos econômicos podem eventualmente ser tipificadas como práticas ilícitas sob a ótica do direito da concorrência. Caso constatado que um determinadoprogramadedescontoscausaprejuízoàconcorrência,épossívelcaracterizara condutacomovendacasada,exclusividade,discriminaçãodepreçosoupreçopredatório. O tênue limite entre licitude e ilicitude dos programas de descontos foi abordado recentemente pela Comissão Europeia, convidando o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência( SBDC )asepronunciarsobreotemaàluzdaleinº8.884,de11dejunhode 1994( LeiAntitruste ).

5 2.AnáliseconcorrencialdosdescontosnoBrasil OSBDCpossuitrêsmodosdeatuação:(i)preventiva;(ii)repressiva;e(iii)educativa. Aprimeiravertentesepautanaestruturademercadoparaaprovaratosdeconcentração (e.g. fusões e aquisições) e o terceiro foco trata de difundir a cultura da concorrência e o bem estarresultantedesuapromoção. Maséocaráterrepressivoqueatraiamaioratençãodosagentesenvolvidoscomo direitoantitruste,poisindicaumaposturacombativaporpartedaautoridadecompetente paraasseguraromandamentolegaletutelarpelaconcorrênciafrenteaumacondutailícita dedeterminadoagenteeconômico. Paraconfigurarumilícitoantitruste,éprecisoenquadraracondutanadefiniçãodo art.20daleiantitruste: Art.20.Constitueminfraçãodaordemeconômica,independentementede culpa,osatossobqualquerformamanifestados,quetenhamporobjetoou possamproduzirosseguintesefeitos,aindaquenãosejamalcançados: I limitar,falsearoudequalquerformaprejudicaralivreconcorrência oualivreiniciativa; II dominarmercadorelevantedebensouserviços; III aumentararbitrariamenteoslucros; IV exercerdeformaabusivaposiçãodominante. Ademais,háumrolexemplificativodecondutasnoart.21damesmalei,quepossui vinteequatroincisoscompráticasilícitassobaóticadadefesadaconcorrência. 2.1.RestriçõesVerticais Paula Forgioni, em seu livro dedicado às restrições verticais, esclarece que no direitoconcorrencial,essasrestriçõessãoestipulaçõescontratuaisgeralmenteinseridasnos acordosverticaisquerestringemaliberdadedeatuaçãododistribuidoroudofornecedor (2007,p.25 26).

6 Aspráticasmaiscomunssão:(i)acordodeexclusividade,noqualháumaobrigação de não contratar entre partes a fim de eliminar a influência de terceiros; (ii) divisão territorial,aqualgarantaaexclusividadedecomercializaçãoemregiõesestabelecidasentre osmembrosdomesmomercado;(iii)restriçõessobrepreçosderevenda,asquaisgarantam controle sobre preços praticados pelos distribuidores; e (iv) vendas casadas, as quais vinculamavendadeumprodutoaoutro. Conforme afirmado na mesma doutrina, as restrições verticais são consideradas infraçõesàordemeconômicaquandoimplicamnaincidênciadequalquerdosincisosdoart. 20daLeiAntitruste. 2.2.DescontoseRestriçõesVerticais Aplicar descontos é uma prática comum dos comerciantes para atrair os seus consumidores. Seja por meio de abatimentos no preço normal de oferta de determinado produto para aumento de demanda a clássica fórmula do desconto por volume ou mediante a implementação de programas de fidelização dos consumidores, os descontos podem auxiliar agentes econômicos em suas metas comercias e fomentar a concorrência nosmercadosatingidos. Por outro lado, descontos também podem repercutir de modo maléfico na sociedade,aogerarefeitosanticompetitivosemâmbitomacro(naperspectivadomercado comoumtodo)edemodomediato. Umexemploasercomentadoéorecentecaso TôContigo,julgadopeloConselho Administrativo de Defesa Econômica ( CADE ) em julho de , que resultou na maior multadahistóriadodireitoantitrustebrasileiro:r$ ,58(trezentosecinquentae doismilhões,seiscentosenoventaetrêsmil,seiscentosenoventaeseisreaisecinquentae oitocentavos). AcondenaçãofoiaplicadapeloCADEàCompanhiadeBebidasdasAméricas AmBev em virtude dos efeitos anticompetitivos do seu programa de fidelização Tô Contigo ( Programa ). Por meio da adesão ao Programa, os pontos de venda (e.g. bares, restaurantes) ficavam sujeitos à pratica de exclusividade ou de compra de um percentual 5 448ªSessãoOrdináriadeJulgamentodoCADErealizadaem22dejulhode2009.ProcessoAdministrativonº /

7 mínimo de 90% (noventa por cento) do total de cervejas vendidas. Esse Programa proporcionava descontos substanciais aos estabelecimentos comerciais, resultando no fechamentoartificialdomercadoapontodeinviabilizaracompetição. Apartirdaconstataçãodoexercícioindevidodasuaposiçãodominantenomercado de cervejas, a AmBev foi inicialmente multada em 1,5% (um e meio por cento) de seu faturamentoem2003(anoanterioraoiníciodoprocessoadministrativo).cumpredestacar queamultafoielevadaem0,5%(meioporcento)emvirtudedamá fédarepresentadae da vantagem pretendida, nos termos da Lei Antitruste. Assim, a multa correspondeu ao totalde2%(doisporcento)dofaturamentodaambev. Na decisão, também foi destacado que os concorrentes precisariam aplicar um desconto muito superior ao da AmBev para restaurar a devida concorrência no mercado, indicandoaausênciadeeficiêncianapráticaadotada. Esse caso específico evidencia que a prática de descontos podem abarcar podem resultaremrestriçõesverticais(e.g.vendacasadaeacordodeexclusividade). AexecuçãodoProgramafoienquadradanoart.20,IeIVc/cart.21,IV,VeVIdaLei 8.884/94. Logo, a autoridade brasileira de defesa da concorrência considerou que tal programa de descontos limitava e impedia o acesso de agentes econômicos interessados emconcorrernosmercadosrelevantesdaambev,umavezquegeravabarreiraartificialà constituição,aofuncionamentoouaodesenvolvimentodeempresaconcorrente.ademais, atuava para impedir o acesso de concorrente aos canais de distribuição e venda de seus produtos. Ao constatar no acórdão que os descontos substanciais aplicados resultavam na incapacidade de rivais mais eficientes de competir, o CADE confirmou a possibilidade concreta de efeitos econômicos desastrosos, motivando assim a condenação na esfera administrativa. Logo, esse caso reforça a aplicação do parâmetro de eficiências econômicas para constataraexistênciadeumilícitoantitruste.odescontoaplicadopodetornar seperverso quando sinaliza para ausência de eficiências possíveis em meio a um cenário de total discrepânciaeabusodepodereconômico. Outro aspecto a ser abordado é o mecanismo de exclusividade e vinculação proporcionado por um programa de descontos por fidelização. No caso do Programa, o engenhotornavaopontodevendadependentedosabatimentosresultantesdaaquisição

8 depercentualmínimodeprodutos,emvirtudedosincentivoseconômicosproporcionados pelosistemadedescontos. QuestõessimilaresforamenfrentadaspelaComissãoEuropeiadeConcorrênciaem 2009noâmbitodocasoIntel. AComissãoEuropeiaanunciouemmaiode aaplicaçãodemultanovalorde ,00 (um bilhão e sessenta milhões de euros) 7 em virtude de violação das normasantitrusteeuropeiasporpartedaintelcorporation. A Intel, maior produtora de chips do mundo, foi acusada de praticar condutas anticompetitivasvisandoàexclusãodosconcorrentesnomercadodechipsdecomputador ( CPUs ).Exercendoindevidamenteasuaposiçãodominante,aodeterpelomenos70%do mercadodecpus,aintelpretensamenteinfringiualegislaçãodeduasformas:(i)concedeu descontos sigilosos aos fabricantes de computadores (Acer, Dell, HP, Lenovo e NEC) para possibilitar a compra total ou maciça de CPUs da Intel; e (ii) efetuou pagamentos diretamenteaovarejistadosetordeeletrônicosmediasaturnholdingparainduziroatraso ouinterrupçãodoslançamentosdecomputadorescomchipsamd(condutadenominadade descontosvelados ou descontosnão declarados ). A autoridade antitruste identificou algumas características determinantes para a condenação da Intel: (i) a possibilidade de concorrência com agentes econômicos mais eficientes; (ii) a importância estratégica dos principais fabricantes de computadores e a relevância de suas escolhas nos mercado de tecnologia; (iii) a existência de dano à concorrênciaeaosconsumidoresfinais;e(iv)ajustificativaobjetivaparaasaçõesdaintel dedescontosepagamentosdiretosavarejistas. Observa se um paralelo entre as condenações apresentadas nas duas jurisdições, apesar de as autoridades de defesa da concorrência possuírem graus diversos de maturidade. Conforme exposto nos dois julgados, os programas de descontos merecem atençãoespecialparanãocamuflaremrestriçõesverticaisclássicas. SalutardeclaraçãofoiemitidapelaComissãoEuropeianaocasiãodacondenaçãoda Intel: 6 DecisãodaComissãoEuropeiaem13demaiode2009.CasoCOMP/C 3/37990 Intel. 7 A multa representa 4,15% do faturamento da Intel em O limite da multa aplicável seria de 10% do faturamentodogrupoeconômico.

9 Alguns descontos podem levar a preços menores para os consumidores. Contudo, quando uma companhia possui posição dominante em um mercado, os descontos condicionados à aquisição reduzida de produtos dos concorrentes, ou à não aquisição, são abusivos, de acordo com a jurisprudênciaconsolidadadostribunaisdacomunidade,anãoserquea empresadominantepossaapresentarmotivosespecíficosparajustificara aplicaçãodosdescontosnocasoconcreto Aplicação de descontos: Práticas comerciais, defesa da concorrência e segurança jurídica O caso Intel apresenta se como exemplo de política de descontos utilizado para reduziraconcorrênciadeformailícita.essaquestãotemsidoobjetodediscussãocrescente nobrasil,sendoaguardadaposiçãonorteadoraarespeitoporpartedosistemabrasileirode DefesadaConcorrência(SBDC).ApesardeoCADEjáterapreciadoalgunscasosenvolvendo descontos,comonorecentecaso TôContigo,édesejávelporpartedomercadoposição mais transparente sobre as diretrizes básicas para a implementação de programas de descontosquenãoatentemcontraaconcorrência,oquegerariamaiorsegurançajurídica. Não parece sensato cercear a liberdade de comercializar e a livre iniciativa inerentesàformulaçãodedescontos emvirtudedealgunscasosdeaplicaçãodesregrada dosprogramas.asegurançajurídicadeveseralmejadaparapermitirmelhorplanejamento mercadológicoecomercialdosagenteseconômicos,aliandoasolidezdasnormasjurídicasà maioreficiênciaeconômica.ocaminhoadequadodevesertrilhadovisandoàelaboraçãode um guia com regras simples para caracterizar um programa adequado de descontos (e.g. períododeterminado,escopolimitado,práticasnão exclusionárias). ApresentesituaçãodeincertezasseriacontornadacasooSBDCelaborasseumguia para políticas de descontos, indicando critérios objetivos para a formulação de uma estrutura de descontos benéfica para a empresa e pró competitiva. Para evidenciar a sua necessidade,destaca searecentecondenaçãopelocadedaambevemrazãodosefeitos anticompetitivosdoseuprogramadefidelização TôContigo. 8 Extrato traduzido livremente do press release publicado em 13 de maio de 2009 intitulado Antitrust: Commission imposes fine of 1.06 bn on Intel for abuse of dominant position; orders Intel to cease illegal practices.

10 A mencionada carência de dados para definir os padrões aceitáveis para a elaboraçãodeumprogramadedescontosémanifesta.orientaçõesmínimas taiscomoa necessidadededuraçãodefinida,motivaçãoracional,adesãoaleatóriaenão exclusividade representariam um avanço relevante em meio ao processo duradouro e expressivo de valorizaçãodadefesadaconcorrêncianobrasil. Ao propor normas jurídicas com enfoque na eficiência econômica, os órgãos de defesa da concorrência fornecerão instrumentos eficazes para nortear os agentes econômicos na formulação de suas políticas internas de descontos, sem lesar a concorrência. Com um cenário de segurança jurídica, os mercados tornar se ão mais competitivoseasempresasserãoincentivadasaimplementarvantagensaosconsumidores, gerandobem estarsocial.

11 Bibliografia BRASIL. Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE. Acórdão. Processo Administrativonº / j.22jul BRASIL.ConselhoAdministrativodeDefesaEconômica CADE.Voto.ConselheiroFernando demagalhãesfurlan.processoadministrativonº / j.22jul EUROPA.EuropeanCommission.Antitrust:Commissionimposesfineof 1.06bnonIntel for abuse of dominant position; orders Intel to cease illegal practices. Press Release IP/09/745.13mai EUROPA. European Commission. Commission Decision of relating to a proceeding under Article 82 of the EC Treaty and Article 54 of the EEA Agreement (COMP/C 3 / Intel).j.13mai FORGIONI, Paula A. Direito Concorrencial e Restrições Verticais. São Paulo: Revista dos Tribunais,2007.