Questões Práticas envolvendo Notificações sob Rito Ordinário. IBRAC Foz do Iguaçu, 2013

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1 Questões Práticas envolvendo Notificações sob Rito Ordinário IBRAC Foz do Iguaçu, 2013

2 APRESENTAÇÃO: 1. Os Formulários (Anexos I e II Res. 02/12 CADE) Principais problemas no preenchimento 2. Estatísticas ACs 3. Questões Práticas ACs ordinários IBRAC Foz do Iguaçu, 2013

3 1. Os Formulários (Anexos I e II Res. 02/12 CADE) Anexo II Formulário Sumário Instruções Gerais: respostas devem ser justificadas; indicação de fonte e metodologia de cálculo para montagem das estruturas de oferta, com apresentação dos documentos comprobatórios (pesquisas externas, documentos internos etc); apresentação de fontes alternativas de informações, sempre que possível; quando as partes diretamente envolvidas na operação forem entidades sem atividades operacionais, apresentar informações da parte concorrencialmente relevante.

4 1. Os Formulários (Anexos I e II Res. 02/12 CADE) Anexo II Formulário Sumário Itens com maior nº de problemas no preenchimento: II.4 formação do grupo econômico; Atentar sempre para as regras estabelecidas no art. 4º da Res. CADE 02/12. II.6 estrutura societária das partes da operação e de seus grupos; É importante apresentar os organogramas completos (inclusive com percentuais de participação) de todas as PJ detidas pelos grupos participantes da operação (seguindo art. 4º da Res. CADE 02/12), com destaque para as partes diretamente envolvidas.

5 1. Os Formulários (Anexos I e II Res. 02/12 CADE) Anexo II Formulário Sumário Itens com maior nº de problemas no preenchimento: II.9 atividades econômicas das partes da operação e de seus grupos (CNAE 7 dígitos), indicando faturamento por atividade; Esta informação é crucial para se verificar a importância dos mercados relevantes definidos para as partes (em relação a seus faturamentos brutos), e também para a construção de cenários alternativos de mercado.

6 1. Os Formulários (Anexos I e II Res. 02/12 CADE) Anexo II Formulário Sumário Itens com maior nº de problemas no preenchimento: II.10 atividades econômicas das demais empresas dos grupos (CNAE 7 dígitos); não é obrigatório faturamento por atividade, mas recomendável, pelas mesmas razões anteriores; II.11 lista das empresas com sobreposição horizontal/integração vertical relacionadas às atividades objeto da operação, nas quais os grupos detenham participação igual ou superior a 10% no capital social ou votante (com organograma destas empresas) apresentar organogramas dessas empresas;

7 1. Os Formulários (Anexos I e II Res. 02/12 CADE) Anexo II Formulário Sumário Itens com maior nº de problemas no preenchimento: III.5 justificativa econômica e/ou estratégica para a operação Neste item, mais do que uma justificativa genérica da operação, seria interessante que as partes entrassem em mais detalhes do estudo de viabilidade econômica da operação. Em outras palavras, é importante que seja destacada a relevância econômica da operação sob o ponto de vista antitruste (expectativas de crescimento do setor nos próximos anos, oportunidades de vendas esperadas, parcela de mercado a ser conquistada etc). III.6 cláusulas restritivas à concorrência (não concorrência ou exclusividade) ressaltar sua justificativa econômica, especialmente quando não adequada à jurisprudência do CADE.

8 1. Os Formulários (Anexos I e II Res. 02/12 CADE) Anexo II Formulário Sumário Itens com maior nº de problemas no preenchimento: Etapa IV Documentação Ressaltamos, aqui, a relevância, especialmente, dos documentos referentes aos itens IV.3. Apesar de este item solicitar apenas a listagem dos documentos criados em decorrência da operação, encoraja se a apresentação de quaisquer estudos que tenham sido produzidos no intuito de se avaliar a oportunidade da operação. Em um cenário de autorização prévia: maior transparência das partes maior número possível de informações num primeiro momento redução as assimetrias de informação derivadas das análises antitruste facilita um melhor entendimento do mercado afetado. Em casos sumários, onde não há sobreposições, ou estas são reduzidas, estudos de análise de viabilidade econômica da operação poderiam ratificar tais teses, por exemplo.

9 1. Os Formulários (Anexos I e II Res. 02/12 CADE) Anexo II Formulário Sumário Itens com maior nº de problemas no preenchimento: Itens V.1 a V.4 tentar responder da forma mais clara possível, item a item. O objetivo desses 4 itens é reunir todas as informações de mercado relevante de produto e geográfico que, no item seguinte, deverão ser trabalhadas do ponto de vista antitruste, visando justificar as definições de mercado das partes; destacar as especificidades de cada produto/serviço ofertado, principais utilizações, perfil dos clientes (citar exemplos), principais substitutos, níveis médios de preço, como eles são comercializados, enfim, todas as informações que auxiliem o CADE na tarefa de melhor definir os mercados relevantes referentes à operação em tela. (estas informações podem constar nesses itens ou no próximo).

10 1. Os Formulários (Anexos I e II Res. 02/12 CADE) Anexo II Formulário Sumário Itens com maior nº de problemas no preenchimento: V.5 item crucial para o formulário!!! Visa trazer todos os fundamentos econômicos (do ponto de vista antitruste), elencando, de forma não exaustiva, fatores que podem ser utilizados para essa fundamentação. Este item deve trabalhar todos os argumentos possíveis para embasar a definição de mercado relevante defendida (substituibilidade pela demanda/oferta teste do monopolista hipotético; características dos produtos/serviços; funcionalidades; público alvo/perfil dos clientes listar clientes; importância dos preços; jurisprudência nacional/internacional; nível de importações; custo de transporte; processo produtivo etc;

11 1. Os Formulários (Anexos I e II Res. 02/12 CADE) Anexo II Formulário Sumário Itens com maior nº de problemas no preenchimento: Etapa VI Estrutura de Oferta (apenas nos casos de sobreposição horizontal e/ou integração vertical) VI.1 Estimativa da dimensão total do mercado relevante identificado no item V.5, em valor e volume; É importante lembrar, neste ponto, que a Resolução 02/12, em seu art. 8º, incisos IV e V, deixa claro que operações que resultem em sobreposição horizontal e/ou integração vertical somente serão tratadas pelo procedimento sumário caso as partes comprovem uma baixa participação de mercado (inferior a 20%). Havendo dúvidas sobre essa baixa participação, o CADE deverá prosseguir sua análise.

12 1. Os Formulários (Anexos I e II Res. 02/12 CADE) Anexo II Formulário Sumário Itens com maior nº de problemas no preenchimento: VI.2 e VI.3 Total das vendas, em valor e volume, e estimativa de market share, das partes e seus grupos, no mercado relevante identificado no item V.5 dados segmentados para vendas cativas e clientes independentes; sempre tentar comprovar os faturamentos (exemplo: empresas com faturamento reduzido no Brasil, por meio de importações) VI.4 estimativa de market share dos concorrentes, em valor e volume, com HHI antes e após operação, e Δ HHI; VI.5 lista dos 5 principais concorrentes (no Brasil!); VI.6 estimativa das importações (fundamental para mercados geográficos maiores que o Brasil)

13 2. Estatísticas ACs TEMPO MÉDIO DE TRAMITAÇÃO (em dias) Prazo máximo da nova lei: 330 dias 199 TEMPO MÉDIO DE TRAMITAÇÃO DOS ACS SUBMETIDOS À LEI (sumário + ordinário) ,8 23, TEMPO MÉDIO DE TRAMITAÇÃO (instrução + CADE)

14 2. Estatísticas ACs Decisões ACs - Lei /11 (29/05/12 a 25/10/13) Pareceres Lei /11 SUMÁRIOS ORDINÁRIOS TOTAL Nº decisões prazo médio (dias) 19,3 60,8 23,5 mediana (dias) 20,0 49,0 moda (dias) 21,0 48,0 desvio padrão (dias) 6,3 37,5

15 2. Estatísticas ACs Decisões ACs - Lei /11 (29/05/12 a 25/10/13) Pareceres Ordinários (Total: 31) Nº Casos Média (dias) Representatividade (%) Considerando todos 31 60,7 100 retirando apenas os com restrição retirando apenas os acima de 100 dias retirando apenas os acima de 50 dias 29 53,2 93, ,3 87, ,4 69,2

16 2. Estatísticas ACs Outras Estatísticas Relevantes Total ACs apresentados (sumários + ordinários) ,0% Total ACs ordinários (concluídos e em análise) 45 10,6% Total ACs apresentados como ordinário 21 5,0% Total ACs sumários transformados em 24 5,6% ordinários Total ACs apresentados como sumário ,0% Total de emendas realizadas 35 8,2%

17 2. Estatísticas ACs Algumas estatísticas internacionais Nº operações DGComp (EC) Nº operações tratadas pelo procedimento sumário DGComp (EC) Nº operações FTC/DOJ (US) 2012 Nº operações com pedido de early termination early termination concedidos early termination não concedidos % % % %

18 3. Questões Práticas ACs Ordinários a) Operações onde a distinção entre sumário e ordinário não é clara ( zona cinzenta ) b) Cronograma para fase de pré notificação c) Emenda: hipóteses e prazos d) Limitações de acesso a algumas informações de mercado exigidas pelo formulário ordinário e) Cronograma de análise ACs ordinários f) Cooperação com autoridades estrangeiras

19 3. Questões Práticas ACs Ordinários a) Operações onde a distinção entre sumário e ordinário não é clara ( zona cinzenta ) atendimento por telefone; reuniões após apresentação como sumário; alguns casos (e.g. market share superior a 20% com ausência de nexo causal Δ HHI baixo) já foram tratados como sumário (rubrica outros ); Possíveis regulamentações futuras mais casos sumários na Resolução 02/12 Como se vê pelas estatísticas, um número muito pequeno de casos gera dúvidas sobre ser sumário ou ordinário (5% dos casos).

20 3. Questões Práticas ACs Ordinários b) Cronograma para fase de pré notificação Até o momento, apenas 21 ACs entraram na fase de pré notificação (5% do total) pouco para formar best practices ; A SG leva em média 1 semana para analisar minutas de pré notificação;

21 3. Questões Práticas ACs Ordinários c) Emenda: hipóteses e prazos Hipóteses já previstas na legislação (art. 53 1º Lei /11 / Art. 111 RICADE falta de informações/documentos ou defeitos e irregularidades nos mesmos) Principais erros no preenchimento do formulário Todos os despachos de emenda remetem aos itens dos formulários pedem que determinado item seja respondido ou complementado (mesmo em caso de construção de cenários alternativos, a dúvida reside na definição do mercado relevante) Emenda é custosa para a SG!

22 3. Questões Práticas ACs Ordinários d) Limitações de acesso a algumas informações de mercado exigidas pelo formulário ordinário SG não solicita apresentação de dados impossíveis se as partes não possuem os dados, ou se não são precisos, buscamos no mercado. Negociação caso a caso em diversos casos a SG já abriu mão de algumas informações. A legislação brasileira prevê apenas um stop the clock a emenda isto reforça a necessidade do maior nº de informações no primeiro momento de análise.

23 3. Questões Práticas ACs Ordinários e) Cronograma de análise ACs ordinários Até o momento, apenas 21 ACs entraram na fase de prénotificação (5% do total) pouco para formar best practices ; Por enquanto, SG se pauta pelos prazos legais e pelos prazos médios de análise (estatísticas) Possibilidade de mudança no Art. 118 RICADE redução para 15 dias para pedido de intervenção de terceiro interessado Divisão do prazo de 240 dias com Tribunal apesar de não regulamentado,érazoávelsupordivisãodesseprazoentresg e Tribunal dos 31 ACs ordinários concluídos, apenas 2 ultrapassaram metade do prazo legal de 240 dias! (sendo dois ACCs) Reuniões pós notificação vêm acontecendo normalmente

24 3. Questões Práticas ACs Ordinários f) Cooperação com autoridades estrangeiras Casos com sinalização de complexidade O mais rápido possível solicitação de uma waiver às partes Cooperação internacional favorece uma análise mais célere e evita remédios conflitantes A apresentação concomitante da operação em todas as autoridades internacionais favorece uma análise mais célere não esperar acabar fase de pré notificação fora para apresentar no Brasil!

25 MUITO OBRIGADO! Mário Gordilho Coordenador Geral de Análise Antitruste 5 CADE