Direito Civil 2 ª. Direito das Coisas. Concursos. Resumos para. Júlio César Franceschet Renan Agrião Wagner Inácio Dias. Coleção

Transcrição

1 Coleção Resumos para 5 Concursos Organizadores Frederico Amado Lucas Pavione Júlio César Franceschet Renan Agrião Wagner Inácio Dias Direito Civil Direito das Coisas 2 ª edição revista atualizada ampliada 2019

2 Capítulo 2 DA POSSE \\ Leia a lei: ͳͳ Arts a 1.209; arts e do Código Civil. 1. INTRODUÇÃO Na sistematização das normas que regem o Direito das Coisas, houve por bem o legislador brasileiro traçar todas as disposições relativas à posse logo no Título I do Livro III do CC, ou seja, antes de adentrar no estudo dos Direitos Reais propriamente ditos, que foi reservado ao Título II e seguintes do referido livro. Por conseguinte, é de suma importância frisar desde logo que a posse não é um direito real, mas um fato intrinsicamente a eles correlato. Assim, é imprescindível que o estudo da posse anteceda ao estudo dos direitos reais, haja vista que não raro ela representa o elemento mais concreto do exercício desses direitos. Dentre os temas mais controvertidos do direito, está o conceito de posse e os efeitos dela decorrentes. A delineação dos elementos constitutivos da posse é matéria a tempos discutida pelos teóricos, legisladores e doutrinadores dos mais diversos países. A dificuldade na conceituação de posse se torna ainda mais expressiva quando se pretende traçar os caracteres que a distingue da detenção. 2. TEORIA DE SAVIGNY E TEORIA DE IHERING São duas as teorias mais conhecidas que se propõem a conceituar posse através da averiguação dos elementos que a compõem: a Teoria

3 30 vol. 5 DIREITO CIVIL Direito das Coisas de Savigny (também conhecida por Teoria Subjetiva) e a Teoria de Ihering (ou Teoria Objetiva) Teoria de Savigny Na acepção de Savigny, a posse surge da junção dos elementos corpus e animus. O corpus seria o poder material da pessoa sobre a coisa, o contrato corpóreo entre a pessoa e o bem. Já o animus seria o elemento cognitivo manifesto pela vontade de ter a coisa como própria, o rijo desejo de ser dono. Logo, segundo a Teoria de Savigny, para que a posse restasse caracterizada era preciso que a pessoa estivesse exercendo efetivo domínio físico sobre a coisa e com vontade de tê-la para si, ou seja, com animus rem sibi habendi. Portanto, para Savigny, a falta de animus domini (ou seja, apenas o contato da pessoa com a coisa sem que haja a intenção de tê-la como sua), configuraria mera detenção, jamais posse. Em última análise, importa concluir que para esta teoria apenas o proprietário poderia ser considerado possuidor, vez que é o único que poderia resguardar a pretensão de ter a coisa para si. Por conseguinte, a Teoria de Savigny peca por excluir da proteção possessória todos aqueles que exercem a posse em nome alheio, tais como o locatário, o arrendatário e o usufrutuário. Visando resolver esta inconsistência, e contrapondo-se à própria teoria, Savigny criou aquilo que chamou de Posse Derivada e incluiu nesta categoria algumas relações que eram desguarnecidas de animus domini, mas que necessariamente deveriam estar abrangidas pelo conceito de posse, como a posse do credor pignoratício, do precarista e do depositário de coisa litigiosa. Este contrassenso abriu margens a críticas, o que concorreu para que a Teoria Subjetiva de Savigny perdesse a plena estabilidade e motivou o surgimento de novas teorias Teoria de Ihering Assim surgiu a Teoria de Ihering (ou Teoria Objetiva), para a qual a posse resulta apenas do elemento objetivo corpus, sendo absolutamente desnecessário o animus rem sibi habendi. Contudo a acepção de corpus ganha outra dimensão na sistemática de Ihering, passando a representar não mais o constante contato

4 Cap. 2 da posse 31 físico entre a pessoa e a coisa, mas sim o comportamento que a pessoa assume frente à coisa, ou seja, a conduta de dono. Logo, para Ihering o conceito de corpus trazia consigo a própria noção de animus, não mais consistente na vontade de ter a coisa como sua, mas sim no comportamento próprio de dono. Por conseguinte, para Ihering deve ser considerado possuidor todo aquele que na relação com a coisa atua com a diligência habitual de proprietário, ficando ao encargo da lei excetuar os casos em que esta relação não deverá ser considerada posse, mas mera detenção. Sendo assim, é possível concluir que para Ihering a posse resulta da visibilidade da conduta de dono que a pessoa assume frente à coisa, empregando-a para os fins que normalmente se destina, ou seja, aproveitando-se de sua destinação econômica. Importa frisar que devido ao fato da posse representar verdadeira exteriorização do exercício da propriedade, a proteção da posse representa, em essência, na proteção ao direito de propriedade. Contudo em algumas hipóteses a posse pode não estar acompanhada de melhor direito, mas sim sustentada pela precariedade. A crítica que se insurge em face da Teoria Objetiva de Ihering é que ela, por vezes, pode proteger a posse daquele que injustamente a exerça. Isto porque ao conferir ampla proteção possessória a todo aquele que assuma postura de dono, corre-se o risco de proteger também a posse daquele que não a faz jus até que o legítimo proprietário venha a se valer das vias ordinárias para demonstrar seu melhor direito. Ihering reconhece tal inconveniente. Mas explica que esse é o preço que se paga, nalguns casos, para facilitar o proprietário, protegendo-lhe a posse (RODRIGUES, 2009, p. 19). 3. CONCEITO DE POSSE NO DIREITO BRASILEIRO O Código Civil não define precisamente a posse, mas seu conceito pode ser extraído da definição de possuidor. Nos termos do art considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade. Logo, a posse é situação de fato que confere a possibilidade de exercer sobre a coisa um dos poderes inerentes à propriedade, quais sejam: uso, gozo, fruição, disposição e sequela.

5 32 vol. 5 DIREITO CIVIL Direito das Coisas Observa-se, portanto, que o Direito brasileiro adotou a Teoria Objetiva de Ihering para delinear o conceito de posse, vez que considera possuidor aquele que tem a disponibilidade de exercer sobre a coisa algum dos poderes inerentes ao proprietário, assumindo verdadeira conduta de dono. \\ Atenção A doutrina chegou a articular sobre possibilidade de incidir a posse também sobre direitos pessoais, vertente que teve como seu principal defensor o Ilustre Ruy Barbosa. Entretanto, com a devida vênia, é certo que a posse deve incidir apenas sobre os direitos reais, pois como tem por pressuposto o contato imediato entre a pessoa e a coisa, é razoável que recaia apenas sobre coisas corpóreas, materiais, objeto típico dos direitos reais. Por conseguinte, os direitos pessoais não comportam proteção possessória, mas apenas os direitos reais, aos quais a posse está intrinsicamente concatenada. De forma excepcional, ao tratar da posse que fundamenta o pedido de usucapião, a Codificação Civil Brasileira agregou a ela a noção savigniana de animus domini Posse e propriedade Embora tenham o mesmo conteúdo (possibilitam à pessoa usar, gozar, fluir e reivindicar a coisa), posse e propriedade não se confundem, vez que enquanto a posse é uma mera relação de fato que coloca em contato a pessoa e a coisa, a propriedade consiste em verdadeira relação jurídica, poder de direito com eficácia real. Por conseguinte, embora ambas sejam protegidas pela lei, a propriedade é direito real, absoluto, que jamais perderá sua rigidez enquanto estiver demonstrada a sua existência, impondo-se e prevalecendo sempre que confrontada com a simples posse desacompanhada de um direito real de igual intensidade. Não obstante, enquanto não efetivamente demonstrado a existência de um direito de maior envergadura, a posse deve ser protegida em favor daquele que a detenha. Aliás, a proteção que o direito confere à posse se justifica na medida em que nesta relação de fato entre a pessoa e a coisa pode estar albergado o direito de propriedade. Deveras, a posse é um dos meios pelo qual a propriedade se manifesta e por vezes até mesmo se constitui. Sendo assim, o direito lhe confere efeitos protetivos voltados a garantir que o possuidor seja mantido na posse em caso de turbação e restituído em caso de esbulho, nos termos do art do CC.

6 Cap. 2 da posse 33 Logo, a posse pode decorrer diretamente de um direito de propriedade ou mesmo existir isoladamente, devendo, nesta última hipótese, ser protegida pelo direito até que venha a sucumbir frente a um direito de maior projeção capaz de lhe retirar a legitimidade. Nesse compasso, diz-se jus possessionis (direito de posse) os direitos que decorrem da posse desacompanhada de um título (ou seja, constituída unicamente pelo contato entre a pessoa e a coisa), e jus possidendi (direito de possuir) a posse calcada em um título ou decorrente do exercício de um direito real. Direito / Figura Possuidor não proprietário Proprietário não possuidor Jus possessionis X X Jus possidendi X X Proprietário possuidor * atente-se que o possuidor não proprietário pode ter jus possidendi em situações excepcionais, como a do locatário que ainda não ingressou na posse do imóvel Posse e detenção Conforme já anunciado, a Teoria de Ihering transfere à lei a incumbência de apontar em que hipóteses o comportamento peculiar de proprietário não induzirá posse, mas mera detenção. Na definição do art do CC, Considera-se detentor aquele que, achando-se em relação de dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas. Nesse sentido, detentor é aquele que conserva a posse em nome alheio, subordinando-se às suas ordens e instruções. O caseiro é o típico exemplo de detentor, pois tem a posse da casa em nome do proprietário e em estrito cumprimento de suas ordens. Do mesmo modo, são meros detentores o motorista e a bibliotecária. Tais figuras são denominadas fâmulos (servos) da posse. Por seu turno, aduz art do CC que Não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância assim como não autorizam a sua aquisição os atos violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a violência ou a clandestinidade. Nesses casos, por expressa disposição legal, a posse está impedida de se erigir. Logo, haverá mera detenção sempre que a pessoa estiver

7 34 vol. 5 DIREITO CIVIL Direito das Coisas usando, gozando ou fruindo da coisa porque o seu proprietário ou possuidor assim expressamente permitiu ou, ao menos, não se opôs (tolerou). Do mesmo modo, haverá mera detenção quando a pessoa estiver usufruindo da coisa que se apoderou de forma violenta ou clandestina, vindo a posse a se constituir apenas quando cessar a violência ou clandestinidade, quando então será classificada como posse injusta. Exemplo de mera detenção encontra-se no Enunciado 619 da Súmula do STJ, em que se consolidou que a ocupação indevida de bem público configura mera detenção, de natureza precária, insuscetível de retenção ou indenização por acessões e benfeitorias. Importa consignar que por conservar a posse em nome alheio e estar constantemente sujeito a agir conforme as ordens que recebe do legítimo possuidor, ao detentor não é permitido invocar, em nome próprio, proteção possessória. DETENTORES Fâmulo da posse Violento Clandestino Precário 3.3. Natureza jurídica da posse Indubitável que a posse é antes de tudo um fato. Um fato previsto, regulamentado e amplamente protegido pela lei. Contudo, a doutrina discute se a posse é apenas um fato ou pode também ser considera como um direito. Enfrentando a emblemática, pondera LAFAYETTE (2004, p. 40) que É, pois, força reconhecer que a posse é um fato e um direito: um fato pelo que respeita à detenção, um direito por seus efeitos. Se concluir que a posse é também um direito, certo é que não poderá ser considerado como um direito real, vez que são estes taxativamente clausulados na lei e a posse não está prevista dentre os tais. Logo, conclui-se que a posse definitivamente não é um direito real.

8 Cap. 2 da posse 35 A posse também não poderia estar enquadrada dentre os direitos pessoais, vez que com eles não se compatibiliza. Ora, Direito Pessoal surge da prerrogativa do sujeito ativo de exigir do passivo o cumprimento de determinada obrigação, o que deixa patente a dificuldade de se enquadrar a posse nesta categoria de direitos, dado a impossibilidade de equipará-la a um crédito que surge para logo ser extinto. Logo, houve por bem a doutrina afirmar que se a posse realmente for considerada um direito, não será um direito real e nem tampouco pessoal, mas sim um direito especial, sui generis. (BE- VILAQUA apud GONÇALVES, 2012, p. 76). 4. CLASSIFICAÇÃO DA POSSE A posse pode ser classificada pelos mais variados critérios. Como obtempera ORLANDO GOMES (2004, p. 51), A posse existe como um todo unitário incindível. [...] Não obstante, a presença ou a ausência de certos elementos, objetivos ou subjetivos, determina a especialização de qualidades, que a diversificam em várias espécies. O próprio Código Civil, no Capítulo III, Título I, Capítulo I, ao dispor sobre a posse e sua classificação, aduz que a posse pode se apresentar como direta ou indireta; justa ou injusta; de boa fé ou de má fé. Sem prejuízo, é possível diferenciar a posse nova da posse velha; a posse ad interdicta da posse ad usucapionem, bem como observar as peculiaridades da composse. Vejamos cada uma delas: 4.1. Posse direta e posse indireta (desdobramento da posse) Embora a posse seja um atributo uno e exclusivo, é possível, exclusivamente na teoria de Ihering, que seu exercício venha a sofrer desdobramentos. Assim, o proprietário que temporariamente concede a outrem algum dos poderes inerentes ao seu domínio por força de obrigação ou de direito, está transferindo, na verdade, a posse direta da coisa, conservando a posse indireta. Surgem, portanto, duas posses paralelas: a posse direta daquele que efetivamente está usufruindo diretamente do bem e a posse indireta, desprovida de qualquer conteúdo, mas conservada em essência pelo proprietário.

9 36 vol. 5 DIREITO CIVIL Direito das Coisas Na definição de SILVIO RODRIGUES (2009, p. 25) Diz-se indireta a posse quando o titular, afastando de si por sua própria vontade a detenção da coisa, continua a exercê-lo mediatamente, após haver transferido a outrem a posse direta. Consequentemente, a posse direta é aquela exercida de forma imediata por aquele que recebeu do proprietário algum dos direitos inerentes ao domínio. Repetindo o corriqueiro exemplo, o proprietário que loca seu imóvel conserva a posse indireta, pois transfere ao locatário a posse direta para que passe a usufrui do bem. Por conseguinte, ao transferir a posse direta para o inquilino, o locatário perderá a imediata disponibilidade que tinha sobre o bem, mas conservará a prerrogativa de invocar a seu favor proteção possessória caso sofra alguma retaliação ou privação da posse indireta que conserva. A propósito, tanto ao possuidor direto quanto ao indireto está assegurado o direito de invocar proteção possessória, inclusive um contra o outro. Sendo assim, uma vez que posse direta transferida a outrem não anula a posse indireta do proprietário, o art do CC garante que ambos os possuidores que se utilizem dos interditos possessórios para assegurar o pleno exercício de sua posse, até mesmo um em face do outro. Logo, se o locador estiver perturbando a posse do locatário, privando-o de utilizar da coisa alugada, por exemplo, poderá este invocar proteção possessória contra aquele para garantir o livre exercício da posse direta que lhe foi transferida. Também é exemplo de possuidores diretos o credor pignoratício, o usuário, o usufrutuário, o depositário, o comodatário, o locatário, o detentor de direito real de habitação, dentre outros Posse justa e posse injusta Na própria definição do art do CC, é justa a posse que não for violenta, clandestina ou precária. Por conseguinte, da interpretação inversa extrai-se que é injusta a posse violenta, clandestina ou precária. É justa a posse que no momento de sua aquisição não afronta o direito. E a própria lei reconhece que a posse adquirida com violência,

10 Cap. 2 da posse 37 clandestinidade ou de forma precária avilta o direito, razão pela qual deve ser refutada, considerada injusta. Considera-se violenta a posse adquirida pelo emprego de força física. Se no momento da aquisição o possuidor empregou força física para entrar em contato material com a coisa, sua posse será considerada violenta e, portanto, injusta. A posse será clandestina quando adquirida ocultamente, às escondidas, pelo emprego de astúcia e artifícios. Nas palavras de OR- LANDO GOMES (2004, p. 53), O possuidor a obtém usando de artifícios para iludir o que tem a posse, ou agindo às escondidas. Assim, aquele que, à noite, muda a cerca divisória de seu terreno, apropriando-se de parte do prédio vizinho. Já a posse precária surge pelo descumprimento de uma obrigação imposta ao possuidor, qual seja, a de restituir a coisa ao seu legítimo proprietário quando reclamada. Logo, tem posse precária o locatário que não desocupa o imóvel quando notificado para fazê-lo, devido ao término de seu contrato de locação. A posse violenta ou clandestina pode se convalescer. Nos termos do art do CC, enquanto estiverem presentes atos de violência e clandestinidade a posse não pode ser adquirida. Porém, se depois de cessada a violência ou a clandestinidade o autor conseguir deter a coisa, adquirirá posse injusta, que pode vir a se convalescer quando exercida por mais de ano e dia. Melhor dizendo, é possível vislumbrar dois momentos distintos: em um primeiro momento, enquanto existirem atos de violência ou clandestinidade, não será possível a aquisição da posse, existindo, portanto, mera detenção. Em um segundo momento, após cessados os atos violentos ou clandestinos, o sujeito adquirirá posse, considerada, porém, injusta, mas que poderá se convalescer e até mesmo gozar de proteção se exercida por mais de um ano e um dia. Por outro lado, em primeira vista, a posse precária nunca se convalescerá, pois a precariedade perdura no tempo. A posse precária surge do descumprimento da obrigação do possuidor que, abusando da confiança do proprietário, se recusa a devolver a coisa quando reclamada. Logo, o descumprimento desta obrigação se protrai, fazendo com que a posse precária jamais se convalesça. Contudo, duas alternativas se apresentam para viabilizar a conversão do precarista em possuidor (conforme Chaves e Rosenvald):

11 38 vol. 5 DIREITO CIVIL Direito das Coisas Interversão jurídica da posse Interversão material da posse Conversão do precarista em possuidor Ocorre quando o precarista renova seu título, recuperando a condição de possuidor. Ex.: aquele que, inadimplente nos alugueres, acerta os pagamentos. Com base na função social, o detentor, permanecendo no bem e dando a ele a devida destinação econômica, terá, com o tempo, a possibilidade de conversão de sua condição em posse Posse de boa-fé e posse de má-fé A posse de boa-fé é aquela em que o possuidor tem a plena convicção de que foi adquirida por um título legítimo, porquanto desconhece a existência de qualquer vício que o impedia de adquiri-la. Nos termos do art do CC, é de boa-fé a posse se o possuidor ignora o vício, ou o obstáculo que impede a aquisição da coisa. Observa-se, portanto, que o exame da boa-fé é subjetivo, vez que a sua constatação depende da análise do âmago intelectual do possuidor para que seja possível averiguar se ele realmente desconhecia o vício de sua posse. Importa salientar que apenas o erro inevitável pode ensejar a posse de boa-fé. Isto quer dizer que se o erro for escusável, ou seja, se embora toda a diligência empregada pelo possuidor realmente não lhe for possível saber do vício que recaia em sua posse, esta será de boa-fé. Tratando-se de erro evitável, inescusável, (ou seja, se possuidor facilmente poderia constatar que sua posse não foi adquirida por um justo título), a posse será de má-fé. Por conseguinte, é de má-fé a posse que o possuidor sabe (ou ao menos poderia saber) que sua aquisição não decorreu de um justo título, mas sim de violência, clandestinidade, precariedade ou mesmo outro meio contrário ao direito. O art , parágrafo único do CC presume a boa-fé sempre que o possuidor apresentar justo título, admitindo, contudo, prova em contrário. Logo, caberá à outra parte o ônus de quebrar tal presunção e provar que, não obstante o justo título, a posse é de má-fé. A principal discussão enfrentada pela doutrina é quanto ao momento que cessa a boa-fé. Alguns afirmam que cessa a boa-fé quando o