PÓS GRADUAÇÃO EM PLANEJAMENTO EMPRESARIAL E TRIBUTÁRIO. Aula 08 Planejamento Societário Sociedade Anônima S/A. Professor Doutor: Rogério Martir

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1 PÓS GRADUAÇÃO EM PLANEJAMENTO EMPRESARIAL E TRIBUTÁRIO Aula 08 Planejamento Societário Sociedade Anônima S/A Professor Doutor: Rogério Martir Doutor em Ciências Jurídicas e Sociais, Advogado Especializado em Direito Empresarial e Direito do Trabalho, Professor Universitário, Pós Graduação, MBA e de Cursos Preparatórios Para Carreiras Jurídicas, Sócio da Martir Advogados Associados - Consultoria Jurídica Empresarial e para o Terceiro Setor. 1

2 Conceito e Legislação A Sociedade Anônima terá sempre a natureza de sociedade de capital, ou seja, será sempre empresária, qualquer que seja seu objeto (sua atividade). Seu capital é dividido em ações, limitando-se a responsabilidade do sócio ao preço de emissão das ações subscritas ou adquiridas, portanto, os sócios (acionistas) têm responsabilidade limitada dentro da S/A. Regulamenta-se pela Lei das Sociedades Anônimas (LSA) Lei 6.404/76 (300 artigos) e será sempre considerada como sociedade empresária, qualquer que seja seu objeto social. 2

3 Conceito e Legislação Seu nome empresarial deve se dar sempre na forma de denominação social Exceção à regra temos o art. 3º da LSA que referencia a possibilidade de utilizar como nome empresarial o nome do fundador, acionista ou 3º que ajudou a fundar a S/A, a título de homenagem. Poderá também ser referenciada pela expressão Companhia ou CIA no início da denominação o que dispensa a sigla S/A ao final, caso contrário esta é obrigatória. Ex. Companhia Brasileira de Alimentos 3

4 CVM Comissão de Valores Mobiliários A Comissão de Valores Mobiliários CVM representa o órgão destinado aos registros e fiscalização das sociedades anônimas, principalmente as de capital aberto. A CVM também é responsável pelo mercado de capitais e transações realizadas na bolsa de valores. Trata-se do órgão controlador deste peculiar mercado. 4

5 Companhia Aberta e Companhia Fechada As Sociedades Anônimas podem negociar livremente suas ações e outros valores mobiliários criados pela mesma (partes beneficiárias, debêntures etc). Esta negociação poderá ser realizada de duas formas: Bolsas de Valores - mercado de capitais Mercados de Balcão - transações diretas e indiretas (intermediário) entre as partes. 5

6 Companhia Aberta e Companhia Fechada A Companhia será considerada Aberta se negocia sua ações na bolsa / mercado de capitais e será considerada Fechada caso limite-se as transações no mercado de balcão ou diretamente. Se a Companhia quiser negociar tais valores na bolsa deverá, obrigatoriamente, estar inscrita na CVM Comissão de Valores Mobiliários, sendo assim considerada Companhia Aberta (aberta ao público em geral que se interesse em adquirir os valores mobiliários, especialmente as ações). 6

7 Constituição da Sociedade Anônima Para a constituição das Sociedades Anônimas são necessários alguns requisitos preliminares que devem obrigatoriamente ser observados: 1. a subscrição por, no mínimo, 02 pessoas de todo o capital social; 2. a realização de uma décima parte (10%), no mínimo, do preço de emissão das ações subscritas em dinheiro, com exceção das Instituições Financeiras (bancos) que têm a obrigação de realizar o depósito de 50% em dinheiro. 7

8 Constituição da Sociedade Anônima 3. Depósito destes valores no Banco do Brasil ou em outro indicado pela CVM. A subscrição das ações poderá ser pública seguindo os ritos administrativos da CVM, ou ainda particular nascendo através de uma assembleia de constituição ou materializada em uma escritura pública. Enquanto não arquivado o ato de constituição, a companhia não poderá funcionar. O arquivamento deve ocorrer em no máximo 30 dias após encerramento da Assembleia ou da Assinatura da Escritura Pública; 8

9 Constituição da Sociedade Anônima Após o arquivamento, deverá ser publicado em no máximo 30 dias, devendo as publicações serem, posteriormente, arquivadas no registro competente. A não observância destes prazos, implica na responsabilidade dos fundadores e primeiros administradores pelo retardamento do funcionamento. 9

10 Ações Ações são títulos de propriedade, amplamente negociáveis. Representam uma fração do capital social de uma Sociedade Anônima, conferindo a qualidade de sócio adquirente / proprietário (acionista). Também se materializa como um título de crédito e de propriedade, podendo ser vendida, cedida, caucionada, dada em usufruto ou em alienação fiduciária. As ações podem inclusive constituir uma garantia real em face de credor do proprietário das mesmas. 10

11 Espécies de Ações Quanto a espécie materializam-se da seguinte forma: Ações ordinárias ou comuns: - direito usual do sócio; - sem privilégios nem restrições; - o direito de voto dependerá do estatuto. Ações preferenciais: são aquelas que conferem aos titulares determinados privilégios, em relação aos titulares das ações ordinárias, como, por exemplo, ter prioridade no reembolso de seu capital, em caso de liquidação da empresa; dá a seu possuidor prioridade no recebimento de dividendos também e direito de voto. 11

12 Espécies de Ações Todavia, o estatuto social pode restringir o direito de voto desta espécie de ações (preferenciais), mas apenas no limite de 50% delas sem direito de votar. Ações de fruição: - quando sobram lucros no caixa é devolvido ao titular destas ações o valor nominal das mesmas, não compondo mais estas ações o capital da empresa, porém, nos termos do estatuto continuam a usufruir dos benefícios e rendimentos. 12

13 Formato das Ações Nominativas; Livro de Registro de Ações; Livro de Transferência de Ações; Ao portador (Proibidas pela Lei /90 / Identificação dos Contribuintes / Lei Fiscal); Escriturais (registro público); Endossáveis (Proibidas pela L /90); 13

14 Valor das Ações A valoração das ações da companhia tem característica múltiplas: Valoração nominal: valor atribuído pela companhia, no estatuto social, como forma de garantia mínima do patrimônio acionário contra o fenômeno da DILUIÇÃO. É facultativa a nomeação de valor; Valoração patrimonial: valor referente à parcela do patrimônio líquido da companhia em relação a cada ação; 14

15 Valor das Ações Valoração negocial: valor obtido no momento da alienação da ação, por livre disposição das partes contratantes expectativa de lucratividade da companhia (bolsa de valores); Valoração econômica: é o valor atribuído por mensuração técnica-econômica, que um investidor racional poderia pagar pela ação. Geralmente, avaliada por método de fluxo de caixa descontado; Preço de emissão: é o valor atribuído à ação no momento da subscrição (modalidade do valor nominal); 15

16 Cupons Ao certificado de ações poderão ser anexados cupons de ações (atualmente a operação é toda eletrônica); Quando eram usuais, apresentados em conjunto, os certificados e cupons dão pleno exercício dos direitos de acionista. Separados, os cupons outorgam direitos patrimoniais e os certificados, políticos;

17 Debêntures Regulamentadas pelo Art. 52 e seguintes da Lei nº 6.404/1976 (Lei das S/A) Conceito: Debêntures são títulos emitidos pela sociedade anônima que representam direitos creditórios perante a emissora, assemelhados às parcelas de um contrato de mútuo, nas condições do certificado ou da escritura de emissão. Legitimo Título de Crédito.

18 Debêntures CARACTERISTICAS / MODALIDADES Pode ser realizada mais de uma emissão e cada emissão pode ser seriada; Valor nominal em moeda corrente; É possível a existência de cláusula de correção monetária e de juros; Pagamento do principal e acessórios, amortização ou resgate, em bens ou dinheiro;

19 Debêntures Convertibilidade em ações: Especificação na escritura de emissão; Indicação da base de convertibilidade, espécies e classes de ações; Prazo do direito de conversão; Outras condições; Os acionistas têm prioridade para subscrever debêntures com cláusula de convertibilidade; Impõe restrições à alterações estatutárias e criação de ações preferenciais;

20 Debêntures Espécies, segundo a garantia do crédito: Com garantia real; Com garantia flutuante; Quirografárias; Subquirografárias;

21 Notas Comerciais Conceito: É o Valor Mobiliário que representa uma promessa de pagamento, com fim de financiamento de curto prazo para a companhia emitente (30 a 180 dias), aos moldes da debênture. Destina-se a resolver problemas momentâneos de liquidez. Diferem das notas promissórias comuns por: a) Permitem endosso apenas sem garantia; b) O endosso deve ser obrigatoriamente em preto;

22 Notas Comerciais c) Depende de prévio registro na CVM; d) A emitente não pode negociar com os commercial papers de sua emissão. Equivale à liquidação.

23 Comercial Papers Commerciais Papers são títulos de crédito emitidos para conseguir recursos para serem destinados ao capital de giro da empresa, como, por exemplo, pagamentos de matéria-prima, fornecedores, obrigações de curto prazo etc. O prazo mínimo desses títulos de dívida são de 30 dias e no máximo de 360 dias, no caso de uma sociedade anômina aberta, pois na fechada é de 180 dias.

24 Comercial Papers Normalmente, esses títulos de dívida são garantidos por um aval ou fiança bancária. Da mesma forma que a debênture, as instituições financeiras são proibidas de emitir esses títulos.

25 Bônus de Subscrição Conceito: São Valores Mobiliários, de emissão privativa das companhias de capital autorizado, que atribuem a seus titulares o direito de subscrever ações da companhia, mediante o pagamento de preço (art. 75). Podem ser negociados pela sociedade ou atribuídos gratuitamente como vantagem adicional ou garantia (ação ou debênture). Para honrar o bônus, a companhia deverá fazer o aumento de capital previsto no ato de criação.

26 Partes Beneficiárias Conceito: É o valor mobiliário que assegura ao seu titular o direito de crédito eventual consistente na participação nos lucros da empresa. O máximo de comprometimento em parte beneficiária era de 10% dos lucros da companhia. Foram vedadas para as companhias abertas pela Lei nº /2001.

27 Poder na Sociedade Anônima O Poder na Sociedade Anônima é um fenômeno essencialmente político, ligado aos direitos essenciais dos acionistas; Níveis dos poderes na sociedade anônima: Participação no investimento; Direção; Controle;

28 Modalidades de Controle O controle na sociedade anônima pode ser: Interno ab intus revelado através dos mecanismos de poderes da própria sociedade (órgãos), especialmente as deliberações em assembleia; Externo ab extra revelado por uma influência dominante externa de uma pessoa que não compõe qualquer órgão social diretivo;

29 Modalidades de Controle CONTROLE INTERNO O Controle interno é feito através da Assembleia geral que investe os demais órgãos e serve de instância máxima de decisões sociais. Assim, tende a se identificar, num primeiro momento, com a propriedade das ações com direito de voto.

30 Modalidades de Controle CLASSIFICAÇÃO DO CONTROLE INTERNO Controle Totalitário; Controle Majoritário; Controle Minoritário (working control) Controle por Expediente Legal; Controle Gerencial (management control); Controle gerencial de direito;

31 Modalidades de Controle CONTROLE MAJORITÁRIO Controle Majoritário Simples: Exercido nos casos em que a Lei ou o Estatuto não exija quórum qualificado. (art. 125) Controle Majoritário Qualificado: somente exercido quando o quórum qualificado é atingido. (art. 136)

32 Modalidades de Controle CONTROLE MINORITÁRIO Há duas formas de controle minoritário, exercido mediante a qualificação do acionista: Participation o minoritário é acionista e exerce atividade na sociedade que lhe atribui controle; Placement o minoritário também é investidor e a sociedade depende destes investimentos;

33 Modalidades de Controle CONTROLE GERENCIAL E POR EXPEDIENTE LEGAL O controle gerencial depende de um alto grau de dispersão das ações. O terceiro que gerencia ele foi nomeado na AG e responde de forma pulverizada (ex: interlocking directorate) O controle por expediente legal é identificado quando um terceiro é mandatário do majoritário e este possua uma ampla liberdade de decisão (Blind voting trust).

34 Modalidades de Controle CONTROLE GERENCIAL DE DIREITO Mecanismo estatutário em que se prevê no estatuto uma instância de poderes, inclusive com veto das alterações estatutárias e eleição da maioria dos membros do Conselho. Outorga-se por meio de golden share, ação preferencial de classe especial, atribuída aos administradores.

35 Modalidades de Controle CONTROLE EXTERNO Exercido por terceiro, não lastreado no direito de voto. Pode ser lastreado numa influência dominante, advindo um controle de fato. Controle Policial CVM, BACEN, CMN, Agências, etc... Por recuperação judicial art. 50, III, IV, XIII, XIV, Lei nº /2005

36 Deveres do Controlador Dever de ampla informação ao mercado art. 116-A; Poder finalístico, dirigido à realização do fim da companhia e cumprimento da função social; Lealdade com os minoritários; Pode responder pelos atos praticados quando gera prejuízos. responde pelos danos causados por atos praticados com abuso de poder (patrimônio pessoal).

37 Órgãos da Sociedade Anônima A sociedade anônima é conduzida através dos seus órgãos de gestão e controle sendo eles: - Assembleia Geral; - Conselho de Administração; - Diretoria; - Conselho Fiscal. 37

38 Assembleia Geral A assembleia-geral, convocada e instalada de acordo com a lei e o estatuto, tem poderes para decidir todos os negócios relativos ao objeto da companhia e tomar as resoluções que julgar convenientes à sua defesa e desenvolvimento (Art. 121). Competência Privativa Compete privativamente à assembleia geral (Art. 122): I - reformar o estatuto social II - eleger ou destituir, a qualquer tempo, os administradores e fiscais da companhia, ressalvado o disposto no inciso II do art. 142; 38

39 Assembleia Geral III - tomar, anualmente, as contas dos administradores e deliberar sobre as demonstrações financeiras por eles apresentadas IV - autorizar a emissão de debêntures, ressalvado o disposto nos 1o, 2o e 4o do art. 59; V - suspender o exercício dos direitos do acionista (art. 120); VI - deliberar sobre a avaliação de bens com que o acionista concorrer para a formação do capital social; 39

40 Assembleia Geral VII - autorizar a emissão de partes beneficiárias VIII - deliberar sobre transformação, fusão, incorporação e cisão da companhia, sua dissolução e liquidação, eleger e destituir liquidantes e julgar-lhes as contas; e IX - autorizar os administradores a confessar falência e pedir recuperação judicial. Compete ao conselho de administração, se houver, ou aos diretores, observado o disposto no estatuto, convocar a assembleia-geral (Art. 123). A assembleia-geral pode também ser convocada: 40

41 Assembleia Geral a) pelo conselho fiscal nos casos previstos no número V, do artigo 163; b) por qualquer acionista, quando os administradores retardarem, por mais de 60 (sessenta) dias, a convocação nos casos previstos em lei ou no estatuto; c) por acionistas que representem cinco por cento, no mínimo, do capital social, quando os administradores não atenderem, no prazo de oito dias, a pedido de convocação que apresentarem, devidamente fundamentado, com indicação das matérias a serem tratadas; 41

42 Assembleia Geral d) por acionistas que representem cinco por cento, no mínimo, do capital votante, ou cinco por cento, no mínimo, dos acionistas sem direito a voto, quando os administradores não atenderem, no prazo de oito dias, a pedido de convocação de assembleia para instalação do conselho fiscal. 42

43 Espécies de Assembleia A assembleia-geral é ordinária quando tem por objeto as matérias previstas no artigo 132, e extraordinária nos demais casos (Art. 131). A assembleia-geral ordinária e a assembleia-geral extraordinária poderão ser, cumulativamente, convocadas e realizadas no mesmo local, data e hora, instrumentadas em ata única. 43

44 Assembleia Ordinária Anualmente, nos 4 (quatro) primeiros meses seguintes ao término do exercício social, deverá haver 1 (uma) assembleia-geral para (Art. 132): I - tomar as contas dos administradores, examinar, discutir e votar as demonstrações financeiras; II - deliberar sobre a destinação do lucro líquido do exercício e a distribuição de dividendos; III - eleger os administradores e os membros do conselho fiscal, quando for o caso; IV - aprovar a correção da expressão monetária do capital social (artigo 167). 44

45 Assembleia Ordinária Conforme vimos anteriormente quanto a convocação / publicação: Art Os administradores devem comunicar, até 1 (um) mês antes da data marcada para a realização da assembléia-geral ordinária, por anúncios publicados na forma prevista no artigo 124, que se acham à disposição dos acionistas: 45

46 Assembleia Extraordinária Conforme previsto no Art. 131 a Assembleia-Geral Extraordinária poderá ser convocada para todos os demais assuntos que não sejam os privativos da assembleia ordinária e para reforma do estatuto deverá seguir a seguinte regra: Art A assembleia-geral extraordinária que tiver por objeto a reforma do estatuto somente se instalará em primeira convocação com a presença de acionistas que representem 2/3 (dois terços), no mínimo, do capital com direito a voto, mas poderá instalar-se em segunda com qualquer número. 46

47 Assembleia Extraordinária 1º Os atos relativos a reformas do estatuto, para valerem contra terceiros, ficam sujeitos às formalidades de arquivamento e publicação, não podendo, todavia, a falta de cumprimento dessas formalidades ser oposta, pela companhia ou por seus acionistas, a terceiros de boa-fé. Os documentos pertinentes à matéria a ser debatida na assembleia-geral extraordinária deverão ser postos à disposição dos acionistas, na sede da companhia, por ocasião da publicação do primeiro anúncio de convocação da assembleia-geral. 47

48 Conselho de Administração O Conselho de Administração tem como principal finalidade atuar junto a administração (diretoria) e organizar as assembleias gerais diante da sua fundamental importância: O conselho de administração será composto por, no mínimo, 3 (três) membros, eleitos pela assembleia-geral e por ela destituíveis a qualquer tempo (Art. 140). Ainda nos termos da lei o estatuto deve estabelecer: I - o número de conselheiros, ou o máximo e mínimo permitidos, e o processo de escolha e substituição do presidente do conselho pela assembleia ou pelo próprio conselho; 48

49 Conselho de Administração II - o modo de substituição dos conselheiros; III - o prazo de gestão, que não poderá ser superior a 3 (três) anos, permitida a reeleição; IV - as normas sobre convocação, instalação e funcionamento do conselho, que deliberará por maioria de votos, podendo o estatuto estabelecer quórum qualificado para certas deliberações, desde que especifique as matérias. O estatuto poderá prever a participação no conselho de representantes dos empregados, escolhidos pelo voto destes, em eleição direta, organizada pela empresa, em conjunto com as entidades sindicais que os representem. 49

50 Diretoria A Diretoria será composta por 2 (dois) ou mais diretores, eleitos e destituíveis a qualquer tempo pelo conselho de administração, ou, se inexistente, pela assembleia-geral, devendo o estatuto estabelecer (Art. 143): I - o número de diretores, ou o máximo e o mínimo permitidos; II - o modo de sua substituição; III - o prazo de gestão, que não será superior a 3 (três) anos, permitida a reeleição; IV - as atribuições e poderes de cada diretor. 50

51 Diretoria Os membros do conselho de administração, até o máximo de 1/3 (um terço), poderão ser eleitos para cargos de diretores. O estatuto pode estabelecer que determinadas decisões, de competência dos diretores, sejam tomadas em reunião da diretoria. No silêncio do estatuto e inexistindo deliberação do conselho de administração, competirão a qualquer diretor a representação da companhia e a prática dos atos necessários ao seu funcionamento regular (Art. 144). 51

52 Diretoria Nos limites de suas atribuições e poderes, é lícito aos diretores constituir mandatários da companhia, devendo ser especificados no instrumento os atos ou operações que poderão praticar e a duração do mandato, que, no caso de mandato judicial, poderá ser por prazo indeterminado. 52

53 Deveres e Responsabilidades Dever de Diligência Dever de Lealdade Dever de Informar Responsabilidade dos Administradores: Art O administrador não é pessoalmente responsável pelas obrigações que contrair em nome da sociedade e em virtude de ato regular de gestão; responde, porém, civilmente, pelos prejuízos que causar, quando proceder: 53

54 Deveres e Responsabilidades I - dentro de suas atribuições ou poderes, com culpa ou dolo; II - com violação da lei ou do estatuto. O administrador não é responsável por atos ilícitos de outros administradores, salvo se com eles for conivente, se negligenciar em descobri-los ou se, deles tendo conhecimento, deixar de agir para impedir a sua prática. Exime-se de responsabilidade o administrador dissidente que faça consignar sua divergência em ata de reunião do órgão de administração ou, não sendo possível, dela dê ciência imediata e por escrito ao órgão da administração, no conselho fiscal, se em funcionamento, ou à assembleia-geral. 54

55 Conselho Fiscal A companhia terá um conselho fiscal e o estatuto disporá sobre seu funcionamento, de modo permanente ou nos exercícios sociais em que for instalado a pedido de acionistas (Art. 161). O conselho fiscal será composto de, no mínimo, 3 (três) e, no máximo, 5 (cinco) membros, e suplentes em igual número, acionistas ou não, eleitos pela assembléia-geral. O conselho fiscal, quando o funcionamento não for permanente, será instalado pela assembléia-geral a pedido de acionistas que representem, no mínimo, 0,1 (um décimo) das ações com direito a voto, ou 5% (cinco por cento) das ações sem direito a voto, e cada período de seu funcionamento terminará na primeira assembléia-geral ordinária após a sua instalação. 55

56 Conselho Fiscal O pedido de funcionamento do conselho fiscal, ainda que a matéria não conste do anúncio de convocação, poderá ser formulado em qualquer assembleia-geral, que elegerá os seus membros. Na constituição do conselho fiscal serão observadas as seguintes normas ( 4º): a) os titulares de ações preferenciais sem direito a voto, ou com voto restrito, terão direito de eleger, em votação em separado, 1 (um) membro e respectivo suplente; igual direito terão os acionistas minoritários, desde que representem, em conjunto, 10% (dez por cento) ou mais das ações com direito a voto; 56

57 Conselho Fiscal b) ressalvado o disposto na alínea anterior, os demais acionistas com direito a voto poderão eleger os membros efetivos e suplentes que, em qualquer caso, serão em número igual ao dos eleitos nos termos da alínea a, mais um. Os membros do conselho fiscal e seus suplentes exercerão seus cargos até a primeira assembleia-geral ordinária que se realizar após a sua eleição, e poderão ser reeleitos. A função de membro do conselho fiscal é indelegável. 57

58 Deveres e Responsabilidades Os membros do conselho fiscal têm os mesmos deveres dos administradores de que tratam os arts. 153 a 156 e respondem pelos danos resultantes de omissão no cumprimento de seus deveres e de atos praticados com culpa ou dolo, ou com violação da lei ou do estatuto (Art. 165) Os membros do conselho fiscal deverão exercer suas funções no exclusivo interesse da companhia; considerarse-á abusivo o exercício da função com o fim de causar dano à companhia, ou aos seus acionistas ou administradores, ou de obter, para si ou para outrem, vantagem a que não faz jus e de que resulte, ou possa resultar, prejuízo para a companhia, seus acionistas ou administradores. 58

59 Deveres e Responsabilidades A responsabilidade dos membros do conselho fiscal por omissão no cumprimento de seus deveres é solidária, mas dela se exime o membro dissidente que fizer consignar sua divergência em ata da reunião do órgão e a comunicar aos órgãos da administração e à assembleia-geral ( 3o ). Os membros do conselho fiscal da companhia aberta deverão informar imediatamente as modificações em suas posições acionárias na companhia à Comissão de Valores Mobiliários e às Bolsas de Valores ou entidades do mercado de balcão organizado nas quais os valores mobiliários de emissão da companhia estejam admitidos à negociação, nas condições e na forma determinadas pela Comissão de Valores Mobiliários (Art. 165-A) 59