PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

Transcrição

1 34 a Câmara Seção de Direito Privado Julgamento sem segredo de justiça: 14 de setembro de 2009, v.u. Relator: Desembargador Irineu Pedrotti. Apelação Cível nº /0 Comarca de Campinas Apelante: S. P. O. L. Apelada: S. de A. de Á. e S. S. A. S. C. FORNECIMENTO DE ÁGUA. FRAUDE NO HIDRÔMETRO. COBRANÇA DE DIFERENÇAS DE CONSUMO. IRREGULARIDADE NO HIDRÔMETRO NÃO DEMONSTRADA. Não tendo a concessionária (Requerida) demonstrado a existência de fraude no hidrômetro do consumidor que lhe teria causado prejuízo financeiro, é inadmissível a cobrança dos valores apurados unilateralmente e a interrupção do serviço de fornecimento de água. ÔNUS DA PROVA. Nos termos do inciso II, do artigo 333 do Código de Processo Civil, o ônus da prova estava a cargo da Apelante; ela não comprovou nenhum fato que pudesse extinguir, modificar ou impedir o direito do Apelado. A r. sentença fez a adequada análise dos elementos de convicção para concluir pela procedência da pretensão. Voto nº Visto, S. P. O. L. ingressou com Medida Cautelar e, em seguida com AÇÃO ORDINÁRIA ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO DE DÉBITO (folha 2 destaques do original) contra S. DE A. DE Á. E S. S. A. S. C., caracteres das partes nos autos, sob a proposição afirmativa:... Sob o pretexto de que se tratava de um gato na fonte alternativa de água, ou seja, no poço artesiano, ato contínuo lavrou o respectivo auto e notificação quando do recebimento da conta para pagamento do serviço de esgoto referente ao mês de outubro de 2001, onde observou a cobrança do valor de R$ 888,19 (...) valor este discriminado como multa por ligação irregular... (folha 17).... Ainda, apresentou a requerida cálculos que chegam ao exorbitante valor de R$ 5.862,40 (...) alegando ser o prejuízo sofrido pela SANASA em virtude de lançamento de efluente sanitário em sua rede... (folha 5). Requereu:... julgar (...) procedente (...) afastando-se definitivamente a cobrança indevida da referida multa lançada, no importe de R$ 888,19 (...) e declarando-se NULO O LANÇAMENTO DO DÉBITO determinando a inexistência de qualquer irregularidade quanto à ligação do sistema de esgoto da requerente e consequentemente de seu poço artesiano... (folha 9 destaques do original).... concessão da liminar ( ) no sentido de OBSTAR AQUELA AUTARQUIA de proceder ao corte de água do poço... (folha 8 do apenso destaques do original). No incidente cautelar em apenso foi concedida a medida liminar (folha 36 e verso do apenso). Formalizada a angularidade, a Requerida apresentou contestação (folhas 48/60), que foi impugnada (folhas 106/110). Inviabilizada a conciliação, foram colhidos os depoimentos dos representantes das partes e das testemunhas arroladas; encerrada a instrução, as partes travaram debates por memoriais (folhas 138/143, 146/149 e 152/155). Apelação Cível nº Voto nº

2 Seguiu-se a prestação jurisdicional e, improcedentes as ações cautelar e anulatória, a Requerente foi condenada ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios de R$ 500,00 (folhas 157/161). S. P. O. L. interpôs recurso de apelação:... a prova essencial para que se decidisse a lide favoravelmente à Apelada seria a comprovação da conduta da Apelante. E essa prova não está nos autos todas as alegações apresentadas pela Apelada no curso do processo se embasam em atos praticados de forma unilateral pela mesma... (folha 164).... não logrou a apelada em provar o alegado a Apelante jamais, em tempo algum, cometeu qualquer tipo de irregularidade com relação aos fatos narrados o ônus da prova é da apelada... (folha 166).... Irresigna-se a Apelante, ainda, contra a verba honorária arbitrada... (folha 167). S. DE A. DE Á. E S. S. A. S. C. em contra-razões defende a sua posição jurídica (folhas 170/171). Relatado o processo, decide-se. O recurso passa a ser apreciado nos limites especificados pelas razões para satisfação do princípio tantum devolutum quantum appellatum, com reflexão, desde logo, sobre a diretriz sumular que não admite o reexame das provas em caso de recursos constitucionais 1. S. P. O. L. ingressou com Medida Cautelar e, em seguida com AÇÃO ORDINÁRIA ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO DE DÉBITO (folha 2 destaques do original) contra S. DE A. DE Á. E S. S. A. S. C., sob a proposição:... julgar (...) procedente (...) afastando-se definitivamente a cobrança indevida da referida multa lançada, no importe de R$ 888,19 (...) e declarando-se NULO O LANÇAMENTO DO DÉBITO determinando a inexistência de qualquer irregularidade quanto à ligação do sistema de esgoto da requerente e consequentemente de seu poço artesiano... (folha 9).... concessão da liminar ( ) no sentido de OBSTAR AQUELA AUTARQUIA de proceder ao corte de água do poço... (folha 8 do apenso destaques do original). Instruiu a inicial com documentos, destacando-se: a) conta de água e esgoto vencida em novembro de 2001, no valor de R$ 1.215,01, com inclusão de multa por ligação irregular no valor de R$ 888,19 (folha 21); b) correspondências encaminhadas pela Requerente à Sanasa, em junho de 2001, sobre a irregularidade que teria sido constatada em 1º de junho de 2001 (folhas 22/23); c) documento intitulado Fonte Alternativa de Abastecimento de Água Intimação (folha 26), expedido pela Requerida com a concessão do prazo de cinco dias para regularizar a fonte alternativa; d) notificação sobre irregularidade na ligação expedida pela Requerida, onde consta que no imóvel (da Requerida) foi apurada derivação antes de passar pelo hidrante (folha 27); 1 - STF. Súmula 279: "Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário". STJ. Súmula 7: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial". Apelação Cível nº Voto nº

3 e) Relatório de irregularidade emitido pela Requerida com indicação do valor de R$ 5.862,40, referente à cobrança retroativa pelo lançamento de efluente sanitário da rede da Sanasa (folha 30); f) correspondência encaminhada pela Requerida à empresa Requerente com registros fotográficos sobre uma derivação clandestina antes do hidrômetro que desviava a água retirada do poço para uma torneira sem medição (folha 34). Sustenta a Requerida que:... Em procedimento corriqueiro do fiscal da SANASA, este verificou que havia no imóvel da Autora uma derivação clandestina antes do hidrômetro, desviando-se a água retirada do poço para uma torneira sem medição, conforme registro fotográfico anexo Na realidade, a Autora fez uso de uma peça denominada de T que permite a derivação (o desvio) do trajeto da água extraída do poço, sem qualquer medição A irregularidade constatada e comprovada se deu desta maneira: por intermédio da bomba do poço tubular retirou-se água e fechou-se o registro lá existente antes do hidrômetro da SANANA, porém mesmo assim, tal procedimento não impediu o fluxo da água conduzida até a citada torneira... (folha 54).... A multa faturada e cobrada é conseqüência da irregularidade apurada a SANASA agiu no estrito cumprimento das disposições pertinentes ao caso... (folha 56). Em audiência foram ouvidas as testemunhas arroladas. O r. Juízo concluiu pela improcedência da pretensão. Depreende-se dos autos que, em razão de suposta fraude praticada no medidor de consumo de água instalado no imóvel da empresa Requerente, a Requerida aferiu, a seu modo, a irregularidade na unidade consumidora, emitiu a Notificação Irregularidade na ligação apontando ter sido constatado derivação antes de passar pelo hidrômetro (folha 27) e, com base no Relatório de Irregularidade, que emitiu, apurou o saldo devedor. A Administração Pública deve atender, entre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Nos processos administrativos devem ser observados os critérios de atuação conforme a lei e o Direito, aos quais não se sobrepõe a resolução, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento de interesse público, indicação dos pressupostos de fato e de direito que possam determinar a decisão, observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados e adoção de formas simples, suficientes para propiciar o adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados 2. O inciso II, do 3º, do artigo 6º da Lei 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previstos no artigo 175 da Constituição Federal, autoriza, em determinadas circunstâncias, a suspensão dos serviços, sem que isso caracterize descontinuidade no serviço público que, de maneira habitual, deve atender ao interesse da coletividade em geral. "Art. 6º. - Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato. (...) 2 - Artigo 2º e parágrafo único da Lei nº 9.784, de Apelação Cível nº Voto nº

4 3º. - Não caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando: (...) II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade." O cerne da controvérsia está na possibilidade de a concessionária, mediante ato unilateral, alegar a ocorrência de fraude no medidor, indicar a existência de crédito e cortar ou suspender o fornecimento de água. E. N., empregado da empresa Requerente, afirma:... Fiscais estiveram por várias vezes no posto, mas não conseguiam encontra o proprietário (...) Numa dessas ocasiões, disseram que estava tendo desvio de água pela torneira da foto 03 de fls. 75 do apenso. No dia seguinte, fiscais da Sanasa estiveram no posto e quebraram o cano e a torneira citada sem a anuência do proprietário ou de funcionários do posto. A torneira jamais foi utilizada. O cano referido era de energia elétrica, sendo que o operário da Sanasa acabou naquela oportunidade tomando um choque quando estava destruindo-o (...) A torneira foi instalada antes do medidor, pois, como dito, serviria de respiro... (folha 141). J. S., técnico sanitarista, assegura:... o proprietário do posto, Sr. Manoel estava presente quando dos testes acerca de indícios de irregularidades de uma derivação antes do hidrômetro. Reconheço o proprietário do posto hoje aqui presente na audiência. Efetuado o teste, passava água proveniente do poço pela torneira, sem passar pelo hidrômetro (...) O proprietário do posto assistiu à retirada da derivação mencionada (...) Ao final da retirada, foi apresentada a notificação ao proprietário do posto que se recusou a assinar (...) Havia um cano de energia elétrica que foi rompido, mas que estava ao lado do cano proveniente da torneira mencionada. As fotos 1 e 2 às fls. 75 do apenso apontam indícios acerca do local em que a derivação irregular acontecia no posto. Antes de ser apontada, teste com a torneira (...) já havia sido realizado (...) Não sei se houve alteração das contas de água do posto após a retirada da suposta irregularidade mencionada. Haveria em tese um aumento da conta de água com a retirada da irregularidade... (folha 142). M. A. G., coordenador do setor de micro-medição da Requerida, esclarece:... Estive no posto autor (...) foi constatada uma derivação clandestina antes do hidrômetro. Também havia a captação irregular da água de chuva (...) O proprietário do posto estava presente quando da constatação de tais irregularidades. Reconheço-o aqui nesta audiência. Participei dos testes à constatação das irregularidades no posto. O proprietário do posto neste se encontrava quando pedreiros e funcionários da Sanasa lá estiveram retirando as irregularidades mencionadas. Não sei porque o proprietário do posto não assinou a notificação... (folha 143). Os elementos (dos autos) não são suficientes para comprovar a alegada adulteração do hidrômetro ou aparelho que mede o consumo de água. A conta de água do mês de outubro de 2001 (folha 21) indica que, após a apuração da alegada irregularidade no hidrômetro, o consumo de água pela Requerente, comparado ao período de fevereiro de 2000 a maio de 2001, em que a Requerida sustenta ter tido prejuízo (folha 30), não sofreu alterações significativas. Os documentos (acostados aos autos) que indicam irregularidades no hidrômetro e apontam o montante devido, foram produzidos unilateralmente pela concessionária; não podem ser utilizados como meio de prova em vista da defesa aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório (folhas 26, 27, 30 e 36/38). Apelação Cível nº Voto nº

5 A possibilidade de interrupção dos serviços prestados em regime de concessão pública, prevista no inciso II, do 3º, do artigo 6º da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, refere-se exclusivamente às faturas mensais ordinárias, porque a finalidade da norma é evitar o acúmulo de dívidas insolvidas, que comprometem a continuidade da prestação do serviço e podem prejudicar toda a coletividade, e não dotar a concessionária de meio coercitivo capaz de impelir ao pagamento de débitos por meio de serviço indispensável ao usuário, como o é a água. O corte ou a suspensão no fornecimento de água é medida possível, mas somente diante da existência de débito atual, não se justificando como medida coercitiva para buscar o pagamento de débitos pretéritos. A jurisprudência reconhece ser inadmissível o corte do fornecimento dos serviços públicos quando se referir o débito a prestações acumuladas e pretéritas. A despeito da lei de concessões prever a possibilidade de interrupção dos serviços nas hipóteses de inadimplemento das contraprestações do usuário, não há como reconhecer o direito da concessionária de se utilizar de poderoso instrumento de coação como é o corte fornecimento de água, para a cobrança de débitos pretéritos, mormente quando estão sendo contestados em juízo. 3 Somente a prova da existência da fraude e não meros indícios autorizam a suspensão do fornecimento de água e cobrança de valores relativos aos meses de medição irregular. Era ônus da Requerida a comprovação da fraude imputada à Requerente, pois ela (Requerida) possui os documentos técnicos e os dados necessários para os serviços que presta, conforme dispõe o inciso VIII, do artigo 6º da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Código de Defesa do Consumidor), em vista da hipossuficiência técnica do consumidor. É da concessionária o ônus da prova de que efetivamente houve adulteração do relógio medidor de consumo de água provocada pelo consumidor, caso contrário procede a ação deste de inexigibilidade do excesso cobrado. 4 Não tendo a concessionária (Requerida) demonstrado a existência de fraude no hidrômetro do consumidor que lhe teria causado prejuízo financeiro, é inadmissível a cobrança dos valores apurados unilateralmente e a interrupção do serviço de fornecimento de água. É o que tem decidido esta Colenda 34ª Câmara da Seção de Direito Privado: PRESTAÇÃO SERVIÇO - TARIFA - SABESP - FORNECIMENTO DE ÁGUA E COLETA DE ESGOTO - ALEGADA FRAUDE NO SISTEMA DE MEDIÇÃO - INTERRUPÇÃO DO SERVIÇO - INADMISSIBILIDADE - CÁLCULO UNILATERAL - NECESSIDADE DE INSTRUÇÃO, COM ANÁLISE DE PROVAS ACERCA DO VALOR APURADO PELA CONCESSIONÁRIA E O EFETIVO CONSUMO DE ÁGUA. RECURSO IMPROVIDO. 5 Não tendo a concessionária exibido prova inconteste da alegada fraude no medidor de consumo de água, é inexigível a cobrança dos valores apurados unilateralmente, e incabível o corte do fornecimento de água. Recurso improvido. 6 Em face ao exposto, dá-se provimento ao recurso: a) procedentes as Ação Anulatória e Cautelar, declara-se nula a cobrança originária da Notificação Irregularidade na Ligação (folha 27), referente à multa de R$ 888,19 e às diferenças apuradas no período de fevereiro de 2000 a maio de 2001, no valor de R$ 5.862,40 (folha 30); b) ficam invertidos os ônus da sucumbência, com honorários advocatícios de R$ 500, TJSP AI /7 30ª Câm. Rel. Des. ANDRADE NETO j TJSP Ap. c/ Rev /3 26ª Câm. Rel. Des. FELIPE FERREIRA j TJSP - Ap. c/ Rev /5 34ª Câm. Rel. Des. EMANUEL OLIVEIRA j TJSP Ap. c/ Rev /6 34ª Câm. Rel. Des. GOMES VARJÃO j Apelação Cível nº Voto nº

6 IRINEU PEDROTTI Desembargador Relator. Apelação Cível nº Voto nº