MARIA DE LOURDES BEZERRA ingressou com AÇÃO DE INDENIZAÇÃO SECURITÁRIA (folha 2 -

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1 APELAÇÃO COM REVISÃO N o /4 SÃO PAULO Apelante: Maria de Lourdes Bezerra Apeladas: Porto Seguro Companhia de Seguros Gerais Sul América Companhia Nacional de Seguros AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. SEGURO DE VIDA. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO-OCORRÊNCIA. Não houve cerceamento de defesa de qualquer ordem. O julgador sentiu-se habilitado à entrega da prestação jurisdicional diante da prova existente e que lhe ofereceu elementos de convencimento. Cumpriu a norma do artigo 330 do Código de Processo Civil. COBERTURA. INVALIDEZ PERMANENTE TOTAL. Há cobertura, pela apólice, para a invalidez permanente total por doença e incapacidade do segurado, originária de doença de forma definitiva para o exercício de qualquer atividade da qual havia remuneração ou lucro, circunstância que não foi comprovada com eficiência. Voto n o Visto, MARIA DE LOURDES BEZERRA ingressou com AÇÃO DE INDENIZAÇÃO SECURITÁRIA (folha 2 - destaques do original) contra SUL AMÉRICA COMPANHIA NACIONAL DE SEGUROS e PORTO SEGURO COMPANHIA DE SEGUROS GERAIS, partes com qualificação e caracteres nos autos, perseguindo a indenização originária do contrato de seguro com apólices sob o n o e n o ,... uma vez que é portadora de doença profissional, com seqüela definitiva em decorrência das atividades que exercia... (folha 4). Recebeu os benefícios da assistência judiciária

2 Formalizada a angularidade, as Requeridas contestaram a pretensão, em peças distintas. As partes exibiram documentos. Em audiência, inviabilizada a conciliação, foi proferido despacho saneador e autorizada a realização da prova técnica sob responsabilidade do IMESC. Ficaram cientes as partes do laudo pericial que foi acostado aos autos. Em audiência de instrução e julgamento, a Requerente pediu e teve homologada a desistência dos depoimentos das testemunhas. A instrução foi encerrada e as partes travaram os debates por memoriais. Seguiu-se a entrega da prestação jurisdicional e, improcedente a pretensão, foi a Requerida condenada ao pagamento das custas, despesas processuais e dos honorários advocatícios de R$ 1.500,00, com correção a partir da sentença, observando-se os benefícios da lei especial de assistência judiciária. MARIA DE LOURDES BEZERRA opôs Embargos de Declaração, que foram rejeitados e, em seguida, interpôs Recurso de Apelação. Persegue a reforma da decisão enfatizando que a prova pericial não pode prevalecer, porque não foi realizada a vistoria no local de trabalho; o d. magistrado:... teve formado seu convencimento apenas baseado em Laudo superficial, que não demonstra a verdade dos fatos, ficando adstrito apenas a um laudo ineficaz, que não condiz com a realidade. (folha 338) PORTO SEGURO COMPANHIA DE SEGUROS GERAIS apresentou contra-razões defendendo o acerto - 2 -

3 da decisão, uma vez que o laudo pericial concluiu não haver invalidez e, que: A mais exata exegese das cláusulas do contrato de seguro, conforme extraído do art do Código Civil, não permite que o segurador assuma riscos outros senão aqueles determinados de forma cristalina no contrato... (folha 355). SUL AMÉRICA COMPANHIA NACIONAL DE SEGUROS firmou contra-razões concluindo pela manutenção da sentença, pelos próprios fundamentos, porque ela fez correta aplicação do direito em face da prova pericial e da interpretação das cláusulas contratuais. Acrescentou:... A natureza da perícia realizada pelo IMESC difere dos exames periciais sob a égide do INSS, uma vez que a primeira tem fins securitários, baseando-se nas hipóteses de garantia previstas na Apólice de Seguro de Vida e/ou Acidentes Pessoais, enquanto que a segunda, realizada pelo órgão previdenciário, visa tão somente constatar o grau de capacidade específico para o exercício das atividades laborativas... (folha 371). É o relatório, adotado no mais o da r. sentença. As razões e as contra-razões estão centralizadas com exclusividade nas provas, entre elas, de forma especial nos contratos firmados pelas partes. O recurso passa a ser apreciado nos limites especificados para satisfação do princípio tantum devolutum quantum appellatum, refletindo-se, desde logo, pela diretriz sumular sobre o não-reexame em caso de recursos constitucionais, tanto sobre o reexame das provas como em relação à interpretação da cláusula contratual STF. Súmula 279: "Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário". STJ. Súmula 7: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial"

4 Não houve cerceamento de defesa de qualquer ordem. O julgador sentiu-se habilitado à entrega da prestação jurisdicional diante da prova existente e que lhe ofereceu elementos de convencimento. A necessidade da produção de provas deveria evidenciar um âmbito, ou uma extensão de imperiosidade, suficiente para aferir-se sobre a possibilidade de ser alijada a prova documental. É o entendimento doutrinário e jurisprudencial dominante. "Se as provas dos autos foram suficientes para o julgamento do feito, não se vislumbra caracterizado qualquer cerceamento de defesa. 2 O laudo pericial traz uma tabela para cálculo da indenização em caso de invalidez permanente, laudo sobre a ressonância magnética do ombro direito firmado pela médica Sonia Teresinha Narcizo, e uma avaliação ortopédica de responsabilidade do médico José Eussebio da Silva, de onde a sentença transcreveu parte do texto, além de outras peças subsidiárias. Registra o laudo pericial: Diagnóstico - Ruptura parcial do manguito rotador dos ombros, associado a processo degenerativo acromioclavicular e gleno-umeral. Alterações funcionais - O acometimento descrito compromete os movimentos de elevação dos braços. Saliento que o movimento está presente, amplo e sem limitações, contudo limitado quando executado com carga, ou seja sob resistência. (folha negrito do original) 2-2º TACivSP - Ap. c/ Rev ª Câm. - Rel. Juiz LUIZ DE LORENZI - J

5 Nexo causal: A Requerente é portadora de diversas anormalidades nos ombros. As alterações são decorrentes de processo degenerativo e da ruptura do manguito rotador, decorrente de alterações estruturais por tendinite. Com base no conhecimento científico da fisiopatologia da doença e das exigências biomecânicas para a ocorrência da lesão, seria imprescindível a realização de vistoria no local de trabalho, com estudo das exigências da atividade que era exercida pela Requerente, com a lesão apurada, para que se pudesse definir sobre o nexo causal ou etiológico. Capacidade laborativa - Para a adequada análise da capacidade laborativa, necessitaríamos da análise da atividade exercida, para conhecimento das habilidades exigidas no desempenho da função, e analisá-la frente as limitações funcionais detectadas. De certo a pericianda não é inválida, poderá exercer diversas atividades que respeitem sua limitações, como a que vem executando atualmente. (folha negrito do original) Comprometimento patrimonial físico - As alterações funcionais descritas comprometem a realização de movimentos com elevação dos braços com carga, ou seja sob resistência, assim, com finalidade médico pericial, estima-se comprometimento ao patrimônio físico estimado em 25%. Utilizado como base para cálculo percentual, por analogia, a tabela de indenização da SUSEP, por guardar boa correlação com o dano patrimonial físico. Dados explicativos relativo a aplicação da tabela da SUSEP: a. Para a perda total da função de um dos ombros (anquilose de um ombro) o percentual atribuído é de 25%. b. O acometimento da função da articulação foi parcial, com comprometimento moderado (50%)

6 c. Assim para a limitação detectada temos 50% de 25, que eqüivale a 12,5%. d. Em sendo os dois ombros acometidos temos percentual eqüivalente a 25% (2 x 12,5%). (folha negrito do original) A Requerente ficou ciente do despacho saneador, onde foi autorizada a realização da prova pericial. Não produziu prova técnica por assistente técnico que tivesse o atributo especial para fazer perder o laudo pericial o caráter daquilo que registrou. Não produziu prova oral. Essas circunstâncias, aliadas, autorizam a aceitação da prova técnica produzida com amplitude de defesa e com observação do contraditório. A incapacidade parcial da Requerente, indicada pelo Perito Judicial, não recebeu impugnações essenciais e não autoriza o reconhecimento da pretensão que ela enunciou. Há cobertura, pela apólice, para a invalidez permanente total por doença e incapacidade do segurado, originária de doença de forma definitiva para o exercício de qualquer atividade da qual havia remuneração ou lucro, circunstância que não foi comprovada com eficiência. Não comprovada incapacidade total e permanente do segurado, condição prevista na apólice, indevida indenização securitária por doença. 3 Não comprovada a incapacidade na extensão coberta pelo seguro, é indevida a indenização securitária TJSP - Ap. c/ Rev /9-35ª Câm. - Rel. Des. EGIDIO GIACOIA - J TACivSP - Ap. c/ Rev /6-2ª Câm. - Rel. Des. FELIPE FERREIRA - J

7 A indenização pelo direito comum, em caso de acidente do trabalho, está assegurada pela norma do inciso XXVIII, do artigo 7 o da Constituição Federal, independente da reparação obtida pelo seguro acidentário a cargo do INSS. Trata-se de obrigação atinente ao empregador quando incorrer em dolo ou culpa. Distingue-se, para que não haja eventual dúvida, ação de prestações por acidente do trabalho por acidente típico ou doença profissional ou do trabalho, da ação reparação de danos, ou de indenização em face de acidente do trabalho ou de doença profissional ou do trabalho, por culpa da empregadora: 1. naquela o órgão estatal, o Instituto Nacional de Seguro Social INSS, segurador obrigatório é o responsável pela concessão e manutenção do benefício acidentário ao segurado, em face do fundo da contribuição obrigatória a esse fim estabelecida; 2. nesta, há necessidade de culpa, conforme diretriz atual da Constituição Federal, para que a empresa seja considerada responsável. Todos os meios legais e os moralmente legítimos, mesmo que não especificados pelo Código de Processo Civil, deviam ter sido utilizados pela parte, para que ela pudesse comprovar a verdade dos fatos em que se baseou a ação, pois, incumbia-lhe o ônus da prova quanto ao fato constitutivo de seu direito. Sem prova inconteste o julgamento não pode amparar o seu propósito, porque não restou comprovado o fato gerador da obrigação das Apeladas de pagar o que se pôs em cobrança

8 Incumbia à Apelante o ônus da prova sobre a existência do fato constitutivo do seu direito 5, e não às Apeladas a (prova) de fato que pudesse impedir, modificar ou extingui-lo. "Contestado o fato constitutivo do direito alegado, cabe ao autor o 'ônus probandi', nos termos do artigo 333, I, do Código de Processo Civil. 6 "Negado pelo réu o fato alegado pelo autor, a este incumbe o ônus de provar o fato constitutivo do seu direito. 7 recurso. Em face ao exposto, nega-se provimento ao IRINEU PEDROTTI Desembargador Relator. 5 - Cód. de Proc. Civil, art. 332, c.c. art º TACivSP - Ap. c/ Rev /5-8ª Câm. - Rel. Juiz WALTER ZENI - J º TACivSP - Ap. c/ Rev /2-1ª Câm. - Rel. Juiz MAGNO ARAÚJO - J