CONSELHO REGIONAL DE ENGENHARIA ARQUITETURA E AGRONOMIA DO ESTADO DO TOCANTINS PREGÃO PRESENCIAL N 02/2011

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1 CONSELHO REGIONAL DE ENGENHARIA ARQUITETURA E AGRONOMIA DO ESTADO DO TOCANTINS PREGÃO PRESENCIAL N 02/2011 RESPOSTA A IMPUGNAÇÃO E ESCLARECIMENTO DO PREGÃO Protocolo Nº 4626 de 21/06/2011 às 09h13min. Assunto: Impugnação e Esclarecimentos ao Pregão Presencial nº 002/2011 que trata da contratação de serviços de telefonia móvel celular pessoal (SMP) e Serviço Telefônico Fixo Comutado (LDN), com 15 (quinze) aparelhos de telefone móvel em regime de comodato e habilitados nas respectivas linhas, e uma estimativa de consumo conforme especificações dispostas no Anexo I (Termo de Referência), para o Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia do Estado do Tocantins. Impugnante: VIVO S/A CNPJ nº / DA IMPUGNAÇÃO E ESCLARECIMENTOS A empresa VIVO S/A, protocolou neste Conselho, sob Protocolo Interno n. 4626/11 às 09h13min, pedido de impugnação e esclarecimentos ao Pregão Presencial Nº 002/2011, atacando especificamente os seguintes pontos: 1- AUSÊNCIA DE ORÇAMENTO ESTIMADO DOS PREÇOS EM PLANILHA ; 2- DETERMINAÇÃO DA VELOCIDADE MÍNIMA; 3- ESCLARECIMENTO QUANTO AO ACESSO DE DADOS; 4- ESCLARECIMENTO QUANTO A AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE DA CONTRATADA PELA ASSISTÊNCIA TÉCNICA; 5- ESCLARECIMENTO ACERCA DAS RESPONSABILIDADE QUANTO A EVENTUAIS FURTOS OU ROUBOS; 6- PRAZO EXÍGUO PARA SUBSTITUIÇÃO DO OBJETO; 7- ESCLARECIMENTO QUANTO A QUANTIDADE RESERVA DE APARELHOS; 8- PRAZO EXÍGUO PARA ENTREGA DOS APARELHO E INÍCIO DA EXECUÇÃO DO SERVIÇO; 9- PRAZO EXÍGUO PARA ATENDIMENTO DAS SOLICITAÇÕES DE SERVIÇOS; 10- DATA DE ENTREGA DA NOTA FISCAL/FATURA; 11- NOTA FISCAL EXIGIDA PELO EDITAL; 12- PAGAMENTO ATRAVÉS DE ORDEM BANCÁRIA E PRAZO DO VENCIMENTO DA FATURA. 2. DOS PRESSUPOSTOS DA IMPUGNAÇÃO. A impugnação é tempestiva, eis que protocolada em 21/06/2011, ou seja, no prazo conferido pelo item 10.1 do Pregão em referência, não tendo caráter protelatório, vez que vêm devidamente fundamentada e subscrita, estando, portanto, em condições de julgamento pelo Pregoeiro designado e respectiva Equipe de Apoio.

2 A formalização atende o disposto no item e a decisão está sendo proferida em observância ao item DO JULGAMENTO AUSÊNCIA DE ORÇAMENTO ESTIMADO DOS PREÇOS EM PLANILHA. Alega a impugnante que a inexistência de orçamento estimado de preços em planilha aberta de composição de preços unitários feriria os art. 7º, 2º, II e 40, 2, II da Lei nº 8.666/93, aplicáveis por força do artigo 9 da lei federal n /2002. Que a falta desta estimativa detalhada de custos inviabiliza a avaliação à compatibilidade de preços ofertados, maculando o julgamento a ser realizado e, consequentemente, todo o procedimento realizado. Cabe esclarecer a impugnante que o valor de referência para a Administração poderá desembolsar se encontra devidamente acostado no bojo dos autos do processo 4195/2011. Quanto a cotação de preços, ou preço de referência, este não esta trazido no edital, em razão de ser um parâmetro para a Administração e não para as empresas interessadas em participar. A cotação de preço serve para a Administração nortear-se com os valores praticados no mercado e não informar para que as empresas interessadas em participar do certame compareçam com o mesmo preço. Visto que, a não informação do preço de referência no edital, faz com que as empresas compareçam para participar do certame com o preço que praticam no mercado, ocasionando uma maior economia para a Administração. Assim, a omissão no edital do preço de referência, não tende de forma alguma a prejudicar a participação de alguma empresa no certame e sim proporcionar a administração uma competitividade maior, com menor preço. No entanto, conforme acima descrito e fundamentado, julgo improcedente referido questionamento quanto à ausência de cotação de preço no edital DETERMINAÇÃO DA VELOCIDADE MÍNIMA. A interessada solicita a retificação do edital ajustando ao Mercado de Telecomunicações, dada a impossibilidade de garantia da velocidade pretendida, devendo ser mantida apenas a obrigatoriedade da tecnologia e previsão de velocidade nominal. Entende-se por procedente a solicitação e será alterado o edital para velocidade nominal ou velocidade média de 1Mbps ESCLARECIMENTO QUANTO AO ACESSO DE DADOS. A interessada alega que não foi especificada a franquia do pacote de acessos de dados que atende a necessidade administrativa. Dessa forma, requer que seja indicado no edital uma estimativa de tráfego de dados utilizada pelo contratante para que possível seja a elaboração de tráfego de acordo com o pacote que atenda a necessidade da Administração, com a indicação de possibilidade de redução considerando a precisão em edital de plano ilimitado de dados, adequando os interesses da administração com a realidade existente no mercado. A Administração Pública na atuação do interesse coletivo pauta-se em favor deste no princípio da

3 supremacia do interesse público, da razoabilidade, da eficiência. Esta solicitou o serviço em questão por entender que este seria o necessário para atender suas necessidades. Seria antagônico e de uma irresponsabilidade total do gestor que este solicitasse mais do que necessita, usurpando de forma arbitrária com o dinheiro público. Ainda que exista uma gama de planos com variadas franquias, esta é a que melhor se adéqua as necessidades desta Administração neste momento. Portanto, decido pela improcedência do pedido ESCLARECIMENTO QUANTO A AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE DA CONTRATADA PELA ASSISTÊNCIA TÉCNICA. Alega a interessada que os aparelhos bem como o modem são apenas e tão somente meio para que possa se efetivar o serviço de telefonia e dados, estes cujo funcionamento regular é de responsabilidade da fabricante. Assim, nos termos do artigo 12 do Código de Defesa do Consumidor (Lei Federal n.º 8078/1990), quem responde pelos problemas inerentes ao aparelho celular é o fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador. Neste sentido, é incorreta a previsão editalícia que, de imediato, tenta compelir a operadora a resolver problema não diretamente relacionado ao serviço de telefonia propriamente dito. Neste contexto, não é possível imputar à operadora a obrigação de iniciativa da manutenção dos aparelhos, dado que a responsabilidade relativamente a tal conserto é exclusivamente do fabricante do aparelho, conforme exposto nestas razões, devendo ser alterado o edital neste aspecto. Com relação a assistência técnica, como bem explicado no edital, os aparelhos serão fornecidos pela contratada em regime de comodato, que significa, empréstimo gratuito de coisa não fungível, conforme definição do artigo 579 do Código Civil, de modo que o usuário apenas possui a fruição temporária do aparelho, devendo a propriedade retornar ao comodante no final do contrato. Assim, como bem exposto pela interessada, nos termos do Art. 12 do Código de Defesa do Consumidor, Lei Federal n.º 8078/1990, que disciplina que os problemas inerentes a aparelhos celulares, são de responsabilidade do fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador. Neste sentido, está correta a previsão editalícia, pois não pode a administração se responsabilizar por tomar iniciativas junto aos fabricantes dos aparelhos dos quais não é proprietária de direito. Portanto, é incabível o argumento trazido a debate pela empresa, haja vista que, ao iniciar uma licitação, compete à Administração elaborar o Projeto Básico ou o Termo de Referência, definindo adequadamente o objeto da futura disputa, atendendo ao interesse público a ser perseguido. No caso, será reformulado o edital e solicitado, por cautela, o fornecimento de aparelhos móveis e modens de reserva, visando exatamente a criar uma espécie de contingência, contra eventuais embaraços técnicos no funcionamento daqueles entregues aos usuários. Logo, havendo algum dano/problema técnico em determinado aparelho, o Conselho usará os aparelhos reservas, enquanto, concomitantemente compete à Contratada, no prazo estipulado de 15 (quinze) dias providenciar outro ou conserto junto a assistência, alterando-se os itens 3.4, 3.9, 6.6 e 6.11 do termo de referência, para dar continuidade nos serviços. Caberá, pois, à CONTRATADA providenciar o reparo daqueles eventualmente danificados, substituindo-os quando os tivesse em perfeito estado de funcionamento. Desta forma, julgo improcedente o esclarecimento neste aspecto ESCLARECIMENTO ACERCA DAS RESPONSABILIDADE QUANTO A EVENTUAIS FURTOS OU ROUBOS. Questiona a interessada que a responsabilidade por eventuais roubos ou furtos cabe ao órgão licitante. Isto porque uma eventual imputação de responsabilidade à contratada, no decorrer da relação contratual, é absolutamente inviável, dado que o custo da futura contratada pode, sim, ser

4 mensurado quanto ao fornecimento inicial gratuito das linhas de telefonia, mas, não, por eventuais extravios, furtos e roubos ocorridos no curso do contrato. Assim, o custo deste aparelho substituto deverá ser assumido pela Administração Pública (ou pelo usuário), da mesma forma como deve ocorrer em relação à perda do aparelho ou aos danos pelo uso indevido. Está claro que o edital no item 3.11 e 6.13 do Termo de Referência que a Contratante ou usuário irá ressarcir o aparelho extraviado, roubado ou furtado, devendo a Contratada repor o aparelho a pedido da Contratante no prazo estabelecido de 15 (quinze) dias. Portanto, fica esclarecido o questionamento PRAZO EXÍGUO PARA SUBSTITUIÇÃO DO OBJETO. Alega a interessada que o prazo de 48 (quarenta e oito) horas é absolutamente exíguo para que possa ser cumprida a substituição dos aparelhos com defeito, roubado, extraviado ou furtado, sugerindo a dilação de prazo para no mínimo 15 (quinze) dias. Sugestão aceita, será alterado o prazo pra 15 (quinze) dias ESCLARECIMENTO QUANTO A QUANTIDADE RESERVA DE APARELHOS. A empresa alega que o edital prevê a cessão de aparelhos e modems reservas para substituição dos equipamentos originalmente cedidos em caso de defeito, furto ou roubo dos mesma. Todavia, ainda que não seja de responsabilidade da contratada a substituição dos aparelhos no caso de extravio, perda, roubo, furto ou defeito pela utilização indevida, conforme visto nos itens anteriores, caso seja necessária a estipulação de algum montante como reserva este deve ser feito num percentual único. Pois, a indicação de uma quantidade maior de aparelhos para o atendimento da necessidade administrativa gerará inevitavelmente um acréscimo ao valor da contração pelo maior custo do referido equipamento. Dessa forma, sugere a inclusão do edital de aparelhos backup sem linhas ativas, com previsão de um percentual único, sugerido em 5% (cinco por cento). A sugestão dada pela empresa será acatada e será alterado o edital com a inclusão do percentual de aparelhos reservas PRAZO EXÍGUO PARA ENTREGA DOS APARELHO E INÍCIO DA EXECUÇÃO DO SERVIÇO. Questiona e interessada que o prazo de 10 (dez) dias para entrega dos aparelhos, bem como início da execução dos serviços é insuficiente, solicitando dilação de prazo para 15 (quinze) dias úteis. Entendemos este ser um prazo razoável e correto para o fornecimento dos aparelhos, não podendo a Administração ficar a mercê do licitante. Este ao ter o objeto da licitação adjudicado a seu favor poderá adiantar-se nos seus procedimentos. Porém, onde se lê apenas 10 (dez) dias, será alterado o edital para 10 (dez) dias úteis. Dessa forma, há tempo suficiente para o fornecimento. Pelo exposto, decido pela improcedência do pedido.

5 3.9. PRAZO EXÍGUO PARA ATENDIMENTO DAS SOLICITAÇÕES DE SERVIÇOS. De acordo com a empresa o prazo de apenas 4 (quatro) horas para atendimento em caso de ocorrência de interrupção dos serviços contratados é insuficiente para finalização de reparos ou correção de falhas por ventura existente, especialmente pelo fato de que a complexidade da questão pode exigir um prazo maior pra que a questão seja solucionada, devendo levar em consideração os prazos outorgados pela ANATEL. Pelas razões expostas, decide-se pela procedência do fato. Dessa forma, o item 3.1, d, do ANEXO VII-Minuta do Contrato terá a seguinte redação: d) zelar pela perfeita execução dos serviços contratados e atender de imediato as solicitações da CONTRATANTE, corrigindo no prazo máximo estabelecidos pela ANATEL, após notificação, qualquer ocorrência de interrupção na prestação dos serviços contratados DATA DE ENTREGA DA NOTA FISCAL/FATURA. Requer que seja alterado no Edital o prazo mínimo para entrega da fatura, devendo ser reduzido para 5 (cinco) dias antes do vencimento, uma vez que a Anatel em sua Resolução n 477/2007 admite a entrega das faturas com menor antecedência em relação ao prazo de pagamento. De fato o Art. 44 da Resolução ANATEL n 477/2007 informa que a entrega do documento de cobrança ao usuário, constituído de demonstrativos de faturas dos serviços prestados, deve ocorrer pelo menos 5 (cinco) dias antes do seu vencimento. Porém, como bem explicitado na Resolução, a entrega do documento deve ocorrer pelo menos 5 (cinco) dias antes do seu vencimento, o que não impede a Administração decida por prazo superior a este. Dessa forma, julga-se improcedente o pedido, uma vez que 15 dias, se faz necessário em virtude do atesto dos usuários e verificação dos dados apresentados nas Faturas. Ressalta-se, que atualmente é a própria Vivo S/A que presta esses serviços para o Conselho e as faturas são fechadas com 16 (dezesseis) dias antes do vencimento. Portanto, caso venha vencer o certame, a empresa pode realizar tal procedimento. O edital será alterado diminuindo o prazo de acordo com as necessidades do Conselho, passando ter a seguinte redação no que se refere ao pagamento: o pagamento será efetuado, mensalmente, até o 5º (quinto) dia útil após o recebimento e ateste da nota fiscal/fatura pelo Setor competente, cuja Nota Fiscal dos serviços prestados deverá ser remetida, tanto em papel quanto em arquivo eletrônico, com antecedência mínima de 10 (dez) dias úteis em relação à data de seu vencimento, para que o Gestor do Contrato possa realizar sua verificação e, não havendo problemas, o seu aceite NOTA FISCAL EXIGIDA PELO EDITAL. Segundo a impugnante as faturas são documentos padronizados, emitidas em modelos que respeitam a regência estabelecida pela ANATEL, sem que seja possível a inserção de outros dados que não aqueles expressamente autorizados pelo órgão regulador. Dessa forma, solicita a retirada qualquer exigência adicional para emissão da nota fiscal, tal como indicação de banco, agência e a conta bancária da empresa contratada.

6 Será acatado o pedido e solicitado a emissão da fatura de acordo com a normatização da ANATEL, porém, deverão as faturas ser apresentadas constando o percentual de desconto concedido, quando for o caso, e o detalhamento de cada um dos acessos individualmente, constando relação, em ordem cronológica, dos números dos acessos e seus respectivos valores PAGAMENTO ATRAVÉS DE ORDEM BANCÁRIA E PRAZO DO VENCIMENTO DA FATURA. A impugnante solicita a retirada da previsão de pagamento através de ordem bancária até o 10 (décimo) dia útil após atesto dos serviço como forma de adaptar ao critério de pagamento com base na fatura emitida pela operadora em sintonia com a normatização da ANATEL. A solicitação será acatada em parte. Quanto ao pagamento por meio de código de barras será aceito o pedido, porém será mudado o prazo de pagamento para o 5 (quinto) dia útil após o recebimento e ateste da nota fiscal/fatura pelo Setor competente. 4. CONCLUSÃO. Com base em todo o exposto, considerando que foram observadas algumas incompatibilidades e incorreções, há de se promoverem as alterações indicadas no instrumento convocatório, sob pena de se estar ferindo o princípio da competitividade e participação entre os interessados, sempre visando propiciar o pleno atendimento aos interesses deste Conselho. Portanto, o Pregoeiro, juntamente com a Equipe de Apoio também designada, constatando irregularidades técnicas no instrumento convocatório, acolhe parcialmente a presente impugnação, retificando o Pregão Presencial nº 002/2011, cujas alterações serão comunicadas a todos os licitantes, bem como divulgadas na forma estabelecida no Edital e na legislação que rege a matéria. Desde já, informamos que já está suspenso a realização da sessão de abertura do Pregão e que após as devidas adequações no edital, será marcada nova data para realização do certame. Dê-se ciência à empresa impugnante, aos demais licitantes que se encontram cadastrados para recebimento de informações, republicando-se no site na imprensa e afixando-se no mural deste Conselho, tudo nos termos do disposto no item 10 do Pregão, extraindo-se cópia do inteiro teor desta decisão. É o julgamento. Palmas, 12 de julho de Pregoeiro Ewerton Andrade