PARECER. REFERÊNCIA: Processo n.º /2010. Pregão nº 11/2010

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1 REFERÊNCIA: Processo n.º /2010 Pregão nº 11/2010 OBJETO: Contratação de empresa especializada em telecomunicações para prestação de serviço de telefonia móvel nas modalidades chamada local e DDD, e comunicação móvel, com acesso ilimitado, ou não inferior a 10GB de dados à Internet, com fornecimento de acessórios, para a PRT 21ª Região. PARECER I - RELATÓRIO Trata-se de impugnação, apresentada pela empresa VIVO S/A., ao instrumento convocatório do Pregão Presencial nº 11/2010, relativo à prestação de serviço de telefonia móvel nas modalidades local e DDD, e comunicação móvel, com acesso ilimitado, ou não inferior a 10 GB de dados à Internet, com fornecimento de acessórios, para a PRT 21ª Região. Alega a Impugnante que o Edital apresenta questões pontuais que viciam o ato convocatório, que discrepam do rito estabelecido na Lei n.º 8.666, de 21 de junho de 1993 e na Lei n.º , de 17 de julho de 2002, por restringirem a competitividade, condição que considera essencial para a validade do procedimento licitatório.

2 Além disso, suscita esclarecimento de alguns pontos do certame, sob o argumento de facilitar a compreensão de determinadas cláusulas e evitar interpretações equivocadas. II FUNDAMENTAÇÃO Inicialmente, destaque-se que a impugnação é tempestiva, vez que foi apresentada em 20 de outubro de 2010, ou seja, 02 (dois) dias úteis antes da data fixada para abertura da sessão pública 22 de outubro de 2010-, observando, portanto, o prazo estipulado pelo art. 18 do Decreto nº 5.450/2005. Quanto ao mérito, a Impugnante questiona os seguintes pontos: II.1- COTAÇÃO CONJUNTA DE PREÇOS PARA LIGAÇÕES VC1, VC2 E VC3. SERVIÇOS DE RESPONSABILIDADE DE PRESTADORAS DE STFC (SERVIÇO TELEFÔNICO FIXO COMUTADO). NECESSIDADE DE AUTORIZAÇÃO DE CONSÓRCIO E/OU SUBCONTRATAÇÃO PARA A PRESTAÇÃO INTEGRAL DO SERVIÇO OU DE COLOCAÇÃO EM LOTES SEPARADOS:. Sustenta a Impugnante a ilegalidade do Edital por colocar em um único Lote as ligações VC1 em relação às VC2 e VC3, por restringir a competitividade, ferindo o artigo 3.º, 1.º, inciso I da Lei n.º 8.666/93. Além disso, alega que o referido Edital não admite a formação de consórcio e/ou subcontratação dos serviços acima apontados, uma vez que os tipos de ligações listados na planilha incluem operações próprias de operadoras de telefonia fixa. Ao final, requer a autorização para a formação de consórcio e/ou a subcontratação dos serviços, aduzindo serem as únicas hipóteses possíveis para que as operadoras de telefonia móvel possam participar do certame, bem como sugere a colocação em lotes separados das ligações VC1 em relação às ligações VC2

3 e VC3, em face de a VIVO S/A não possuir autorização para prestar serviços de ligações tipo VC2 e VC3. Merece acolhida, em parte, a pretensão da Impugnante. Ora, o fato de se tratar de um único lote, com três itens, não é motivo de restrição da competitividade do certame, uma vez que consta do Termo de Referência Anexo I do Edital Pregão Eletrônico n.º 011/2010, a possibilidade de sub-locação dos serviços. Contudo, é certo que a expressão sub-locação merece ser retificada, pois a hipótese vertente não se trata de sub-locação, mas sim de sub-contratação dos serviços. Assim, a fim de não causar qualquer dúvida, a Procuradoria Regional do Trabalho da 21.ª Região, retifica o objeto do Termo de Referência para fazer constar o seguinte subitem, ao item 1 do Anexo I, e acrescenta o parágrafo único à Cláusula Primeira da minuta do contrato - conforme abaixo transcrito: Anexo I TERMO DE REFERÊNCIA 1.1. A fim de viabilizar os serviços acima descritos, é permitido ao Contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, subcontratar parcialmente os serviços, nos termos do artigo 72, da lei n.º 8.666/93, e conforme as notas técnicas da Anatel. Anexo VII MINUTA DO CONTRATO CLÁUSULA PRIMEIRA DO OBJETO (...)

4 PARÁGRAFO ÚNICO - A fim de viabilizar os serviços acima descritos, é permitido ao Contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, subcontratar parcialmente os serviços, nos termos do artigo 72, da lei n.º 8.666/93, e conforme as notas técnicas da Anatel. II.2 IMPOSSIBILIDADE TÉCNICA DE GARANTIA DE INEXISTÊNCIA DE PONTOS DE SOMBRA EM TODA ÁREA SOLICITADA. Requer a Impugnante a retirada de garantia de ausência de pontos de sombra do Edital n.º 11/2010, sob o argumento de que tal garantia não ocorre em sua totalidade, principalmente nos locais privativos e de difícil captação de sinais, por qualquer operadora, havendo a possibilidade de a licitação se tornar deserta. Pedido deferido. A exigência será retirada do item 6 do Capítulo XV do Edital, do item 8.6 do Anexo I Termo de Referência e 5.º da Cláusula Décima Terceira do Anexo VII (Minuta do Contrato). Da mesma forma será retirado do Edital o item 7 do Capítulo XV, bem como o item 8.7 do Anexo I- Termo de Referência e 6. da Cláusula Décima Terceira do Anexo II Minuta do Contrato. II.3 IMPOSSIBILIDADE DE GARANTIA DAS VELOCIDADES PRETENDIDAS EM EDITAL. Requer a Impugnante a alteração do Anexo I, item 5.1.8, alíneas c, d, e e f Termo de Referência em virtude de impossibilidade de garantia das velocidades pretendidas, devendo ser previsto no edital apenas a obrigatoriedade de tecnologia e previsão de velocidade de transmissão de dados

5 de 1Mbps nominal nas Capitais ou em outras localidades com tecnologia HSDPA 3G; velocidade de até 120 Kbps nas áreas não atendidas no subitem alínea d em que a CONTRATADA ofereça cobertura GPRS, sob pena de não participação das operadoras no certame, em função dos ônus contratuais decorrentes da inadimplência. Pedido Deferido. O item 5.1.8, do Termo de Referência, será retificado constando as seguintes alíneas. Anexo I TERMO DE REFERÊNCIA O serviço deverá atender as seguintes características: a) Permitir tráfego de dados; b) Velocidade de transmissão de dados de 1Mbps nominal nas Capitais ou em outras localidades com tecnologia HSDPA 3G; c) Velocidade de até 120 Kbps nas áreas não atendidas no subitem d em que a Contratada ofereça cobertura EDGE; d) Velocidade de até 30 Kbps nas áreas não atendidas no subitem alínea d em que a Contratada ofereça cobertura GPRS. II.4 ESCLARECIMENTO QUANTO AO ACESSO DE DADOS REQUERIDO. Informa a Impugnante que o edital indica em seu objeto uma pretensão de aquisição de serviços de comunicação móvel, com acesso ilimitado, ou não inferior a 10GB de tráfego mensal de dados à Internet, com fornecimentos de acessórios moden USB 3G em comodato.

6 Sustenta que nos pacotes Vivo internet Brasil, após o consumo da franquia, haverá redução de velocidade. Caso o cliente não queira ter sua velocidade reduzida, e continuar trafegando pela internet com a franquia contratada, terá a opção de contratar o serviço na modalidade de cobrança avulsa, pagando pelos Megabytes (MB) excedentes utilizados até o final do ciclo vigente. Informa que com o advento dos pacotes vivo Internet Brasil, todos os pacotes para pen modems atualmente são do tipo limitados ao uso da franquia com a redução da velocidade e do tipo ilimitado com 2GB, 4GB e 8GB, cobrando-se a utilização do excedente quando o consumo ultrapassar o pacote contratado, no caso do cliente almejar a permanência da velocidade contratada, com a cobrança dos MB excedentes. Requer que seja indicado no Edital se o pacote de dados de 8GB atende a necessidade administrativa. Pedido Indeferido. O pacote máximo ofertado pela Vivo S/A não atende a necessidade administrativa da Instituição, uma vez que o aparelho com as especificações constantes do edital de licitação será usado pelo Coordenador Nacional da CONAFRET Coordenadoria Nacional de Combate às Fraudes nas Relações de Trabalho, o qual por constituir ferramenta indispensável à coordenação dos serviços, bem como em virtude do elevado volume de dados, fazse necessária a aquisição de comunicação móvel, com acesso ilimitado, ou não inferior a 10GB de tráfego mensal. II.5 FALTA DE DEFINIÇÃO NO EDITAL QUANTO AO ÔNUS EM CASO DE PERDA, ROUBO OU FURTO. RESPONSABILIDADE QUE NÃO PODE SER IMPUTADA À CONTRATADA.

7 A Vivo S/A sustenta que o edital foi omisso quanto à definição do ônus em caso de perda, roubo ou furto, somente fazendo previsão do ritual para substituição dos referidos aparelhos. Informa que a disponibilização do aparelho poderá ser assumida pela operadora de telefonia celular, no entanto, o custo do aparelho substituído deverá ser assumido pela Administração, da mesma forma como deve ocorrer em relação aos danos pelo uso indevido. Pedido deferido para alterar o Edital e incluir no Termo de Referência e na Minuta do contrato a seguinte redação. I EDITAL: CAPÍTULO XIII OBRIGAÇÕES DA CONTRATANTE E DA CONTRADA 1. As obrigações da Contratante e da Contratada são as estabelecidas no Termo de Referência e na minuta do instrumento de Contrato. II - TERMO DE REFERÊNCIA: 10. OBRIGAÇÕES DA CONTRATANTE Na hipótese de perda, furto ou roubo de qualquer equipamento, ou qualquer outro motivo, a CONTRATANTE, através do Fiscal do Contrato, comunicará imediatamente o fato à CONTRATADA, a qual deverá suspender temporariamente o serviço prestado Na hipótese de perda do aparelho ou de danos causados pelo uso indevido, comprovado por laudo do fabricante ou da Assistência

8 Técnica autorizada da rede credenciada, a CONTRATANTE se responsabilizará: Pelo reembolso do valor de mercado do aparelho em comodato ou similar, ou pelo custo de reparo (o menor dentre os dois valores) na data da ocorrência, mediante crédito em conta indicada pela CONTRATADA; O valor de mercado do aparelho será o menor preço encontrado em pesquisa de preços realizada pela CONTRATANTE em pelo menos três lojas autorizadas e/ou credenciadas pelo fabricante do aparelho, inclusive considerando quaisquer descontos promocionais acessíveis aos demais consumidores; A CONTRATADA deverá providenciar a reposição do aparelho em até 10 (dez) dias, contados da data da comunicação da ocorrência de perda, ou da emissão de laudo do fabricante ou da Assistência Técnica autorizada da rede credenciada; III MINUTA DO CONTRATO CLÁUSULA QUARTA DAS OBRIGAÇÕES DA CONTRATANTE 11. Na hipótese de perda, furto ou roubo de qualquer equipamento, ou qualquer outro motivo, a CONTRATANTE, através do Fiscal do Contrato, comunicará imediatamente o fato à CONTRATADA, a qual deverá suspender temporariamente o serviço prestado.

9 12. Na hipótese de perda do aparelho ou de danos causados pelo uso indevido, comprovado por laudo do fabricante ou da Assistência Técnica autorizada da rede credenciada, a CONTRATANTE se responsabilizará: Pelo reembolso do valor de mercado do aparelho em comodato ou similar, ou pelo custo de reparo (o menor dentre os dois valores) na data da ocorrência, mediante crédito em conta indicada pela CONTRATADA; 12.2 O valor de mercado do aparelho será o menor preço encontrado em pesquisa de preços realizada pela CONTRATANTE em pelo menos três lojas autorizadas e/ou credenciadas pelo fabricante do aparelho, inclusive considerando quaisquer descontos promocionais acessíveis aos demais consumidores; A CONTRATADA deverá providenciar a reposição do aparelho em até 10 (dez) dias, contados da data da comunicação da ocorrência de perda, ou da emissão de laudo do fabricante ou da Assistência Técnica autorizada da rede credenciada; II.6 AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE DA CONTRATADA PELA ASSISTÊNCIA TÉCNICA AOS APARELHOS. PRAZO EXÍGUO PARA SUBSTITUIÇÃO DOS APARELHOS. Relata a Impugnante que o edital estabelece no item 4 do Capítulo XV, bem como no item 8.4 do Anexo I Termo de Referência a responsabilidade da operadora pela substituição do modem defeituoso por modelo igual ou

10 superior no prazo máximo de até 5 (cinco) dias úteis, após a Contratada ser comunicada pela Contratante. Além disso, o item 7.2 do Anexo 01 prevê que O aparelho fornecido pela CONTRATADA deverá ser novo e com garantia mínima de 01 (um) ano, devendo ser substituído quando detectado defeito não provocado pelo usuário, no prazo máximo de 6 (seis) horas a contar do comunicado. Na ótica da Impugnante esses itens atuam em descompasso com o regime da prestação do serviço, considerando que o aparelho é apenas meio para que se possa efetivar o serviço de telefonia, haja vista que o funcionamento regular do aparelho é responsabilidade direta do fabricante, sendo o prazo de 05 (cinco) dias úteis exíguo para substituição do aparelho. Pedidos deferidos. Considerando os argumentos da Impugnante, bem como com fundamento no princípio da razoabilidade, que deve imperar os atos praticados pela administração, as referidas cláusulas serão alteradas, adotando a seguinte redação: I EDITAL CAPÍTULO XV DA ASSISTÊNCIA TÉCNICA DOS SERVIÇOS 4. O moden e o aparelho fornecido pela Contratada deverão ser novos e com garantia mínima de 01 (um) ano do fabricante. 4.1.No caso de defeito nos aparelhos fornecidos pela Contratada, caberá a esta fornecer outro equipamento, até que a Assistência Técnica solucione o problema apresentado ou substituí-lo, no prazo máximo de 10 (dez) dias, no caso de a Assistência Técnica informar que se trata de problema de fabricação.

11 II TERMO DE REFERÊNCIA ANEXO I 7.2. O moden e o aparelho fornecido pela Contratada deverão ser novos e com garantia mínima de 01 (um) ano do fabricante No caso de defeito nos aparelhos fornecidos pela Contratada, caberá a esta fornecer outro equipamento, até que a Assistência Técnica solucione o problema apresentado ou substituí-lo, no prazo máximo de 10 (dez) dias, no caso de a Assistência Técnica informar que se trata de problema de fabricação O moden e o aparelho fornecido pela Contratada deverão ser novos e com garantia mínima de (01) ano do fabricante No caso de defeito nos aparelhos fornecidos pela Contratada, caberá a esta fornecer outro equipamento, até que a Assistência Técnica solucione o problema apresentado ou substituí-lo, no prazo máximo de 10 (dez) dias, no caso de a Assistência Técnica informar que se trata de problema de fabricação. III - MINUTA DE CONTRATO CLAÚSULA TERCEIRA OBRIGAÇÕES DA CONTRATADA. 19. No caso de defeito nos aparelhos fornecidos pela Contratada, caberá a esta fornecer outro equipamento, até que a Assistência Técnica solucione o problema apresentado ou substituí-lo, no prazo máximo de 10 (dez) dias, no caso de a Assistência Técnica informar que se trata de problema de fabricação.

12 II.7 ESCLARECIMENTO QUANTO À EXIGÊNCIA DE DISPONIBILIZAÇÃO DE VPN PARA OS ACESSOS CONTRATADOS. AUSÊNCIA DE INFORMAÇÃO QUANTO AOS DETALHES TÉCNICOS. A Impugnante informa que o item do Anexo I Termo de Referência aduz que A Contratada deverá prover para a Contratante, mediante seu acesso a internet, uma interligação segura, via VPN, entre sua rede de dados e a rede do Contratante. Sustenta que a tecnologia atualmente apresentada pela VIVO constitui em uma APN dedicada que não faz diretamente o NAT e o bloqueio de IP s, sendo que estas duas funções devem ser realizadas dentro da rede do próprio contratante. Pedido deferido. Esclarece a Procuradoria Regional do Trabalho que o serviço 3G que desejamos adquirir será usado para que se faça um acesso via VPN, tendo em vista a necessidade de acesso externo à rede interna desta Procuradoria. Assim, no acesso 3G deverão ser liberadas todas as portas e protocolos TCP IP, ficando a implementação do VPN por conta da contratante. O item do Termo de Referência será retificado constando o seguinte: TERMO DE REFERÊNCIA ANEXO I A Contratada deverá permitir a configuração de VPN. II.8 IMPOSSIBILIDADE DE DISPONIBILIZAÇÃO DE UM SERVIÇO ANTI- FRAUDE 24 (VINTE E QUATRO HORAS) POR DIA. Alega a Impugnante que o item 9.22 do anexo I Termo de Referência - estabelece a obrigatoriedade de se manter um serviço antifraude 24

13 (vinte e quatro) horas por dia., entendendo exagerada referida cláusula e restritiva da competitividade, ferindo o art. 3.º, 1.º, inciso I da Lei 8.666/93 e artigo 3.º, inciso I da Lei n.º /2002. Pedido deferido. O item será retificado para constar o seguinte: TERMO DE REFERÊNCIA ANEXO I Manter serviço antifraude com detecção de clonagem e tomar as devidas providências, imediatamente, após a ocorrência, oferecendo condições de acesso direto. Caso seja constatada a clonagem de um acesso móvel, a CONTRATADA deverá informar imediatamente a CONTRATANTE e providenciar o bloqueio do serviço do respectivo acesso móvel. Caso seja necessária a troca do aparelho clonado, a CONTRATADA terá o prazo de 24 (vinte e quatro) horas, contados a partir do comunicado, para realizar a troca, sem ônus para a CONTRATANTE. As despesas decorrentes do uso indevido do acesso móvel, comprovadamente causadas pela clonagem, serão de responsabilidade da CONTRATADA, não podendo ser repassadas ao CONTRATANTE. MINUTA DO CONTRATO CLÁUSULA TERCEIRA DAS OBRIGAÇÕES DA CONTRATADA. 22. Manter serviço antifraude com detecção de clonagem e tomar as devidas providências, imediatamente, após a ocorrência, oferecendo condições de acesso direto. Caso seja constatada a clonagem de um acesso móvel, a CONTRATADA deverá informar imediatamente a CONTRATANTE e providenciar o bloqueio do serviço do respectivo

14 acesso móvel. Caso seja necessária a troca do aparelho clonado, a CONTRATADA terá o prazo de 24 (vinte e quatro) horas, contados a partir do comunicado, para realizar a troca, sem ônus para a CONTRATANTE. As despesas decorrentes do uso indevido do acesso móvel, comprovadamente causadas pela clonagem, serão de responsabilidade da CONTRATADA, não podendo ser repassadas ao CONTRATANTE. II.9. PRAZO EXÍGUO PARA ATENDIMENTO DAS SOLITAÇÕES DE SERVIÇOS Aduz a Impugnante a exiguidade dos prazos para atendimento das solicitações de serviços constantes item 9.19 do Anexo I Termo de Referência, bem como o item 19 do Anexo VII Minuta do Contrato. seguinte: Pedidos Deferidos. Os itens acima serão retificados constando o TERMO DE REFERÊNCIA Anexo I Em caso de defeito nos aparelhos fornecidos pela CONTRATADA, caberá a esta fornecer outro equipamento, até que a Assistência Técnica solucione o problema apresentado ou substituí-lo, no prazo máximo de 10 (dez) dias, no caso de a Assistência Técnica informar que se trata de problema de fabricação. MINUTA DO CONTRATO Anexo VII CLÁUSULA TERCEIRA DAS OBRIGAÇÕES DA CONTRATADA 19. Em caso de defeito nos aparelhos fornecidos pela CONTRATADA, caberá a esta fornecer outro equipamento, até que a

15 Assistência Técnica solucione o problema apresentado ou substituí-lo, no prazo máximo de 10 (dez) dias, no caso de a Assistência Técnica informar que se trata de problema de fabricação. II.10. SOLICITAÇÃO DE APARELHOS BLACKBERRY. AUSÊNCIA DE COTAÇÃO DE SERVIÇO DE DADOS NA PLANILHA. INCONGRUÊNCIA DO EDITAL. Sustenta a Impugnante que no edital não consta a cotação de preços de transmissão de dados, mas, tão somente de sinal de voz. Pedido Indeferido. Não há necessidade de inclusão da transmissão de dados na planilha de preços, uma vez o acesso de dados pelo Smartphone não é objeto de interesse da presente licitação. II.11. IMPOSSIBILIDADE DE AUMENTO DE DESCONTO À CONTRATANTE. Informa a Impugnante a inviabilidade do cumprimento da alínea i do item 3 do Capítulo VI do edital, no sentido de que a CONTRATANTE poderá solicitar à licitante vencedora, durante a vigência do contrato, o aumento do desconto ofertado sobre o Plano em vigor, quando este se mostrar desvantajoso para a administração. Pedido indeferido. Ora, não se trata de exigência de repasse de qualquer desconto ofertada pela CONTRATADA aos usuários/clientes em geral, mas, apenas, dos descontos ofertados aos usuários/clientes com o mesmo perfil de tráfego, garantindo assim a isonomia substancial prevista na Carta Magna. II.12. PRAZO EXÍGUO PARA O INÍCIO DA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS.

16 Aduz a Impugnante que o prazo de início da execução dos serviços constante da alínea e do item 4 do Capítulo V do edital 5 (cinco) dias úteis a contar da assinatura do contrato -, é exíguo e insuficiente para a habilitação do aparelho. Pedido Indeferido. A exigência acima mencionada consta da alínea e do item 4 do Capítulo VI do edital, do item 9.16 do Anexo I Termo de Referência, bem como do item 16 da CLÁUSULA TERCEIRA da minuta do contrato, contudo esses itens não serão modificados, haja vista a urgência na aquisição da utilização do aparelho para a utilização do Coordenador Nacional da CONAFRET- Coordenadoria Nacional de Combate às Fraudes Trabalhistas. II.13. TAXAS DE ATUALIZAÇÃO FINANCEIRA POR EVENTUAIS ATRASOS DE PAGAMENTO EM DESACORDO COM A RESOLUÇÃO N.º 477/2007 DA ANATEL. Sustenta a Impugnante a inviabilidade dos índices expostos no item 3 da Capítulo XIX do edital, bem como do 2.º da Cláusula Sexta do Anexo VII Minuta do Contrato, em virtude de descompasso com a previsão da resolução n.º 477/2007 do órgão regulador. Pedido indeferido. As exigências contidas nos itens acima encontramse corretas, haja vista estarem de acordo com o art. 36, 4.º da Instrução Normativa n.º 02/2008 do Ministério de Planejamento e Gestão. III - CONCLUSÃO Ante o exposto, acolho parcialmente as impugnações da empresa VIVO S/A, nos termos da fundamentação acima mencionada.

17 Zenaide de Morais Rodrigues Assessora Chefe Substituta Assessoria Jurídica Natal/RN, 26 de outubro de 2010.