IMPUGNAÇÃO AO EDITAL. Pregão Eletrônico nº 012/2012 Conselho Regional de Contabilidade do Estado de São Paulo/SP.

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1 IMPUGNAÇÃO AO EDITAL Pregão Eletrônico nº 012/2012 Conselho Regional de Contabilidade do Estado de São Paulo/SP. Impugnante: Vivo S/A A (o) Sr.(a) Pregoeiro (a) do Conselho Regional de Contabilidade Do Estado de São Paulo/SP, VIVO S/A, sociedade anônima inscrita no CNPJ sob o nº / , com filial na Av. Roque Petroni Júnior, 1464 CEP São Paulo/SP, vem, respeitosamente, perante V. Sa, apresentar IMPUGNAÇÃO AO EDITAL do PREGÃO ELETRÔNICO em epígrafe, com sustentação no 2. do artigo 41 da lei 8666/ aplicável por força do artigo 9.º da lei federal n.º 10520/ e artigo 18 do Decreto Federal n.º 5450/2005, pelos fundamentos demonstrados nesta peça. I - TEMPESTIVIDADE. Inicialmente, comprova-se a tempestividade desta impugnação, dado que a sessão pública eletrônica está prevista para 17/07/2012, tendo sido, portanto, cumprido o prazo pretérito de 02 (dois) dias úteis previsto no artigo 41, 2.º da lei 8666/1993 e artigo 18 do Decreto Federal n.º 5450/2005, bem como no subitem 1 do item XXVIII edital do Pregão em referência. 1

2 II - OBJETO DA LICITAÇÃO. O Pregão Eletrônico em referência tem por objeto a Locação de Notebooks e aquisição de Serviços de comunicação móvel através de sistema 3G com fornecimento por comodato de token (modem), conforme especificações constantes do Termo de Referência (Anexo I). A presente impugnação apresenta questões pontuais que viciam o ato convocatório, quer por discreparem do rito estabelecido na lei 8666/1993 (com alterações posteriores) e na lei federal n.º 10520/2002, quer por restringirem a competitividade, condição esta essencial para a validade de qualquer procedimento licitatório. Pretende também apontar situações que devem ser esclarecidas, facilitando-se a compreensão de determinadas cláusulas e evitando-se interpretações equivocadas. Quatro são os fundamentos que justificam a presente impugnação, conforme exposição a seguir. III - FUNDAMENTOS DA IMPUGNAÇÃO AO EDITAL. 1) COTAÇÃO CONJUNTA DE SERVIÇO DE DADOS E EQUIPAMENTOS QUE NÃO PODEM SER CEDIDOS POR TODAS AS OPERADORAS. RESTRIÇÃO DA COMPETITIVIDADE. NECESSIDADE DE SEPARAÇÃO EM LOTES Verifica-se que o edital indica como objeto da licitação em comento a prestação de serviços de locação de notebooks (lote 01), e para prestação de serviços de comunicação a distância 3G com fornecimento de Tokens (modem) (lote 02) (...), coforme previsto no item 6.1 do Anexo I Termo de Referência. E, segundo o subitem 5 do item X e subitem 1 do item XIV do edital, o julgamento do certame obedecerá ao critério de menor valor total do lote, sendo 2

3 previsto inclusive um orçamento estimado separado para cada lote (subitem 1.1 do item III do edital). Ante a tais disposições, verifica-se que o certame está dividido em 02 (dois) lotes, sendo o lote 1 concernente à prestação de serviço de dados e locação de notebooks e o lote 2 relativo à prestação de serviço de dados e cessão de modems em comodato. No entanto, incabível que seja cotado no mesmo lote (Lote 1) o equipamento notebook e o serviço de dados para transmissão por meio do mesmo, dado que o equipamento solicitado não é usualmente cedido por nenhuma das operadoras de telecomunicações existentes no mercado, não permitindo a participação ampla no certame restringindo assim, a competitividade. Ora, o notebook não é o meio para a utilização da prestação dos serviços desempenhado pelas empresas de telecomunicações, sendo que é possível que estas cedam exclusivamente aparelhos celulares e modems. Destaca-se que os aparelhos celulares e modems não são fabricados pelas operadoras, sendo obtidos através de parcerias com outras empresas. Contudo, sua disponibilização é possível apenas pelo fato de que para a atividade fim da empresa é necessário o meio (aparelhos celulares e modems) para sua utilização. Diferentemente acontece com os notebooks, uma vez que tais equipamentos não são necessários para o desempenho da atividade fim das empresas de telecomunicação, não havendo a produção de tais equipamentos pelas operadoras tampouco parcerias com outras empresas. Ademais, não se justifica a solicitação dos equipamentos notebooks no caso em tela, uma vez que não é necessário para o desempenho do objeto principal do certame, qual seja, prestação de serviços de dados. 3

4 Lado outro, recomenda-se, caso permaneça a justificativa para a solicitação de tais equipamentos, que os mesmos sejam solicitados em lotes distintos exclusivamente para empresas fabricantes e/ou que comercializam tais notebooks, com a especificação mínima das características que atendam a necessidade administrativa. A solicitação separada apenas para os equipamentos permitirá que a administração obtenha aparelhos mais precisos com a sua necessidade, bem como melhores preços, uma vez que obterá diretamente com empresas aptas no seu fornecimento, representando, assim, vantagem publica com a economicidade do processo. Assim, necessário que o Lote 1 seja desmembrado em dois lotes distintos, com a cessão dos equipamentos notebooks em um Lote e o serviço de dados em outro Lote, permitindo que as operadoras possam participar de apenas um dos itens com o afastamento da restrição à competitividade que tais condições contratuais apresentam ao certame. 2) IMPOSSIBILIDADE DE GARANTIA PARA O ACESSO MÓVEL DE DADOS DE QUALQUER VELOCIDADE QUE NÃO SEJA NOMINAL. Em relação ao Acesso Móvel à Internet, que ocorrerá por meio de TOKENS 3G (Modem) Lote 2 - foram determinadas hipóteses de garantia de velocidade média de transmissão de dados de 1 Mbps nominal nas Capitais com tecnologia HSDPA 3G, velocidade média facultativa de transmissão de dados de 1 Mbps nominal em outras localidades que disponham da tecnologia HSDPA 3G; velocidade média de 120 Kbps nas áreas não atendidas no subitem em que a contratada ofereça cobertura EDGE e velocidade média de 30 Kbps nas áreas não atendidas no subitem em que a contratada ofereça cobertura GPRS (subitens a do item 6.1 do Anexo I Termo de Referência). almejada. Destaca-se que em relação ao Lote 1 não foi mencionada a velocidade 4

5 Nesse sentido, impende assinalar que, para qualquer dos casos, em razão do que se passará a demonstrar, somente pode ser garantida velocidade nominal. Considerando a peculiaridade do serviço de Internet Móvel no aspecto da abrangência de locais de acesso (a critério do usuário), não é possível garantir as velocidades almejadas, dado que a velocidade de conexão está condicionada a diversos fatores externos que interferem na tecnologia da rede, dependendo do local de acesso. Diferente situação ocorreria se o acesso à Internet ocorresse em um único lugar específico, em que as circunstâncias de tempo e de espaço constantes permitem um monitoramento real da velocidade, dado que as condições variam pouco nesta hipótese. No caso da Internet móvel - especialmente considerando que existe uma preferência de voz sobre dados na transmissão do sinal - o local pode repercutir decisivamente na velocidade de acesso, considerando a concentração de outros sinais de qualquer natureza, questões climáticas e de relevo, tecnologia da rede de cobertura no local não ser 3G (GPRS/EDGE); quantidade elevada de usuários simultâneos na mesma antena (Erb); nível baixo de sinal celular, devido à distância ou a obstáculos entre o dispositivo móvel e a antena; baixa relação sinal/ruído na interface ar, devido a interferências externas; congestionamento na nuvem Internet, que poderá apresentar gargalos em seus roteadores e/ou servidores; baixo desempenho do PC, que poderá estar contaminado ou operando com processos paralelos, dentre outros fatores. Assim, o desempenho da rede varia constantemente conforme o local em que esteja o usuário da Internet, não sendo possível a qualquer operadora garantir tais velocidades, conforme pretendido pelo edital, já que há mutabilidade de espaço inerente ao tipo de serviço objeto da pretendida contratação. Requer-se, portanto, seja alterada tal exigência tanto para o Lote 1 quanto para o Lote 2, dada a impossibilidade de garantia das velocidades 5

6 pretendidas, devendo ser mantida apenas a obrigatoriedade da tecnologia e a previsão de VELOCIDADE NOMINAL, cuja oferta depende, esta sim, exclusivamente da atuação da operadora, sem influência de fatores externos que repercutam no desempenho da rede. Caso não seja alterada tal condição das velocidades descritas no edital, no acesso móvel à Internet, ocorrerá certamente a não participação das operadoras no certame, em função dos ônus contratuais decorrentes da inadimplência (que seria iminente) quanto a tal obrigação durante a execução do ajuste. 3) ESCLARECIMENTO QUANTO AO ACESSO DE DADOS REQUERIDO. O edital prevê uma pretensa contratação de serviço de dados para transmissão por meio de Tokens 3G (Modem) Lote 2, sendo previsto que Os acessos de dados deverão ser habilitados com Pacote de Serviços de Dados, com tráfego mensal ilimitado ou não inferior a 04GB de dados (subitem 5 do item 6.1 do Anexo I Termo de Referência). Destaca-se que para transmissão do serviço de dados por meio dos notebooks Lote 1- o edital não indicou uma franquia do pacote de acessos de dados que atende a necessidade administrativa. Neste ponto, importante esclarecer que a empresa impugnante preocupada em evoluir suas tecnologias para melhor atender seus clientes criou um atual sistema para novos pacotes de internet para Smartphones e Modems/Roteadores, que atendem a todos os perfis de uso existentes. Nos pacotes Vivo Internet Brasil, existe a possibilidade de contratação de planos de franquia limitada ou ilimitada. Assim sendo, no plano ilimitado, após o consumo da franquia, haverá redução de velocidade. Caso o cliente não queira ter sua velocidade reduzida e continuar trafegando pela internet com a franquia contratada, deverá adquirir o plano limitado, em que ele terá a opção de contratar o serviço na modalidade de cobrança 6

7 avulsa, pelo qual pagará pelos Megabytes (MB) excedentes utilizados até o final do ciclo vigente. Nesta senda, a utilização do plano ilimitado levará a uma diminuição da velocidade após o consumo, enquanto que no plano limitado haverá a cobrança da utilização excedente à franquia contratada de acordo com os megabytes consumidos além da franquia. Destarte, com o advento dos pacotes Vivo Internet Brasil, todos os pacotes para pen modems atualmente são com franquias de 1GB, 3GB, 5GB e 10GB, devendo o cliente, independente do plano ilimitado ou limitado, indicar o pacote de franquia que atende o seu interesse. Neste contexto, no que toca ao serviço a ser transmitido pelos notebooks Lote 1 -, requer-se seja indicado expressamente em edital qual o pacote de dados (franquia) atende a necessidade administrativa, bem como a indicação de plano ilimitado com redução da velocidade ou plano limitado com a cobrança dos megabytes excedentes, adequando os interesses da administração com a realidade do serviço existente no mercado. Quanto ao serviço por meio de modems Lote 2-, requer-se seja prevista a possibilidade de redução de velocidade ao ser atingido o tráfego contratado, haja vista a previsão de plano ilimitado de dados, em consonância aos planos de serviço prestados pela operadora. 4) FALTA DE DEFINIÇÃO NO EDITAL QUANTO À RESPONSABILIDADE PELA ASSISTÊNCIA TÉCNICA DOS TOKENS 3G (MODEM), BEM COMO PELO ÔNUS EM CASO DE PERDA, ROUBO OU FURTO. RESPONSABILIDADE QUE NÃO PODE SER IMPUTADA À CONTRATADA. O edital foi omisso quanto à definição da responsabilidade pela assistência técnica dos Tokens 3g (Modem), bem como pelo ônus em caso de perda, roubo ou furto dos equipamentos. 7

8 Tal definição, contudo, passa necessariamente pela ausência de qualquer responsabilidade da contratada, tanto no que diz respeito à assistência técnica, quanto no que diz respeito aos casos de perda, roubo ou furto dos Tokens 3G (Modem). Quanto à assistência técnica, deve ser levado em consideração que o Tokens 3g (Modem), é apenas e tão somente meio para que possa se efetivar o serviço de internet, equipamento este cujo funcionamento regular é de responsabilidade direta do fabricante. Assim, nos termos do artigo 12 do Código de Defesa do Consumidor (Lei Federal n.º 8078/1990), quem responde pelos problemas inerentes ao Tokens 3g (Modem), é o fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador. Neste sentido, é incorreta a previsão editalícia que, de imediato, tenta compelir a operadora a resolver problema não diretamente relacionado ao serviço de dados propriamente dito. De fato, o Token 3G (Modem), é apenas meio para o exercício do serviço de internet, sendo tal fabricação realizada por outras empresas diferentes da prestadora do serviço em referência. Assim, em caso de defeito, a ritualística correta é o envio do equipamento para a assistência técnica do fabricante detectar eventual problema, bem como realizar um laudo técnico. A partir desta informação, verificar-se-á se qual a origem do problema, sendo, somente após tal análise prévia, determinado se seria ou não responsabilidade da operadora a troca do Token 3G (Modem). Destarte, é fundamental mencionar que a garantia do Token 3G (Modem), concedida pela Assistência Técnica do fabricante não abrange os defeitos ocasionados pela utilização incorreta dos equipamentos tampouco pelas quebras nos mesmos. 8

9 Neste contexto, não é possível imputar à operadora a obrigação de iniciativa da manutenção dos Tokens 3G (Modem), dado que a responsabilidade relativamente a tal conserto é exclusivamente do fabricante do Token 3G (Modem), conforme exposto nestas razoes, devendo o edital ser explícito quanto a este ponto. Em relação aos casos de perda, furto ou roubo, eventual imputação de responsabilidade à contratada, no decorrer da relação contratual, é absolutamente inviável, dado que o custo da futura contratada pode, sim, ser mensurado quanto ao fornecimento inicial gratuito do acesso, mas, não, por eventuais perdas, furtos ou roubos ocorridos no curso do contrato. Tal situação, à evidência, ainda que por fato de terceiros, não pode onerar o prestador de serviços, cuja responsabilidade se limita a disponibilizar o serviço de internet, mas não utilizar recursos próprios na hipótese de ocorrer eventuais perdas, furtos ou roubos de equipamentos utilizados pelos servidores da contratante. A disponibilização do Token 3G (Modem), poderá, sim, ser assumido pela operadora; entretanto, o custo deste equipamento substituto deverá ser assumido pela Administração Pública (ou pelo usuário). IV - REQUERIMENTOS. Em síntese, requer sejam analisados os pontos detalhados nesta impugnação, com a correção necessária do ato convocatório para que se afaste qualquer antijuridicidade que macule todo o procedimento que se iniciará. Tendo em vista que a sessão pública eletrônica está designada para 17/07/2012, requer, ainda, seja conferido efeito suspensivo a esta impugnação, adiando-se a referida sessão para data posterior à solução dos problemas ora apontados. Caso contrário, há o iminente risco de todo o ritual do artigo 4.º da lei 10520/2002 ser considerado inválido, considerados os equívocos no edital ora 9

10 apontados, com desperdício da atividade ocorrida na sessão pública, incluindo avaliação das propostas e dos documentos de habilitação. Requer, caso não corrigido o edital nos pontos ora invocados, seja mantida a irresignação da ora impugnante, para posterior juízo de anulação por parte da autoridade competente para tanto. Pelo que PEDE DEFERIMENTO, São Paulo/SP, 10 de julho de VIVO S/A 10