IMPUGNAÇÃO AO EDITAL

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1 IMPUGNAÇÃO AO EDITAL Pregão Eletrônico nº 0154/ Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes (DNIT) Superintendência Regional no Estado de Sergipe. Impugnante: Vivo S/A A (o) Sr.(a) Pregoeiro (a) do Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes (DNIT) Superintendência Regional no Estado de Sergipe, VIVO S/A, inscrita no CNPJ sob o nº / , com filial na Avenida Francisco Porto, nº 686, 13 de Julho, Aracaju/SE, CEP , vem, respeitosamente, perante V. Sa, apresentar IMPUGNAÇÃO AO EDITAL do PREGÃO ELETRÔNICO em epígrafe, com sustentação no 2. do artigo 41 da lei 8666/ aplicável por força do artigo 9.º da lei federal n.º 10520/ e artigo 18 do Decreto Federal n.º 5450/2005, pelos fundamentos demonstrados nesta peça. I - TEMPESTIVIDADE. Inicialmente, comprova-se a tempestividade desta impugnação, dado que a sessão pública eletrônica está prevista para 04/04/2013, tendo sido, portanto, cumprido o prazo pretérito de 2 (dois) dias úteis previsto no artigo 41, 2.º da lei 8666/1993 e artigo 18 do Decreto Federal n.º 5450/2005, bem como no item 5.2 do edital do Pregão em referência. 1

2 II - OBJETO DA LICITAÇÃO. O Pregão Eletrônico em referência tem por objeto a Contratação de Empresa concessionária para prestação do Serviço Móvel Pessoal (SMP) local e de longa distância nacional, para comunicação de voz e dados, via rede móvel disponível nacionalmente com tecnologia digital, com o fornecimento de 25 (vinte e cinco) de aparelhos celulares para a Superintendência Regional do DNIT no estado de Sergipe, sob o regime de comodato. A presente impugnação apresenta questões pontuais que viciam o ato convocatório, quer por discreparem do rito estabelecido na lei 8666/1993 (com alterações posteriores) e na lei federal n.º 10520/2002, quer por restringirem a competitividade, condição esta essencial para a validade de qualquer procedimento licitatório. Pretende também apontar situações que devem ser esclarecidas, facilitando-se a compreensão de determinadas cláusulas e evitando-se interpretações equivocadas. Oito são os fundamentos que justificam a presente impugnação, conforme exposição a seguir. III - FUNDAMENTOS DA IMPUGNAÇÃO AO EDITAL. 1) SOLICITAÇÃO DE APARELHOS DO TIPO SMARTPHONE. AUSÊNCIA DE COTAÇÃO INTEGRAL DE SERVIÇO DE DADOS NA PLANILHA. INCONGRUÊNCIA DO EDITAL. O edital determina o fornecimento de aparelhos do tipo smartphone, conforme se depreende das especificações do item do Anexo I Termo de Referência. Tal tipo de aparelho possui funcionalidade plena baseada na transmissão não apenas de sinal de voz, como também na transferência de dados e, 2

3 portanto, somente a contratação de ambos os serviços justifica seu empréstimo sob o regime de comodato. Para a mera prestação do serviço de telefonia móvel, bastaria o fornecimento de aparelhos convencionais, de modo a não onerar injustificadamente a contratação. No entanto, apesar de a transmissão de dados ser uma funcionalidade obrigatória em relação aos smartphones, inclusive pela exigência de Capacidade para envio e recebimento de em padrão POP/ IMAP ou SMTP (item ), não houve a cotação integral desse serviço nas planilhas constantes do item 4 do Anexo I Termo de Referência e do Anexo III - Planilha(s) Orçamentária(s), que preveem a contratação de apenas 02 (duas) unidades de Pacote de dados para smartphone de no mínimo 3GB. Neste contexto, considerada a pretensão administrativa em relação a tais aparelhos, deve ser incluída na planilha a cotação do serviço de dados em quantidade compatível com os 25 (vinte e cinco) smartphones exigidos, adicionalmente aos demais itens lá indicados, sob pena de ilegalidade, nos termos do art. 3º, inc. II da Lei 10520/ ) ESCLARECIMENTO QUANTO AO ACESSO DE DADOS REQUERIDO. Conforme apontado acima, as planilhas do item 4 do Anexo I Termo de Referência e do Anexo III - Planilha(s) Orçamentária(s) preveem a contratação de Pacote de dados para smartphone de no mínimo 3GB. Contudo, não foi especificada a medida a ser adotada após o consumo das franquias contratadas, a fim de se manter o equilíbrio entre o custo da prestação dos serviços e a remuneração devida. Neste ponto, é importante esclarecer que a empresa impugnante, preocupada em evoluir suas tecnologias para melhor atender seus clientes, criou um atual sistema para novos pacotes de internet para Smartphones e Modems/Roteadores, que atendem a todos os perfis de uso existentes. 3

4 Nos pacotes Vivo Internet Brasil, existe a possibilidade de contratação de planos de franquia limitada ou ilimitada. Assim sendo, no plano ilimitado, após o consumo da franquia, haverá redução de velocidade. Caso o cliente não queira ter sua velocidade reduzida e continuar trafegando pela internet com a franquia contratada, deverá adquirir o plano limitado, em que ele terá a opção de contratar o serviço na modalidade de cobrança avulsa, pelo qual pagará pelos Megabytes (MB) excedentes utilizados até o final do ciclo vigente. Nesta senda, a utilização do plano ilimitado levará a uma diminuição da velocidade após o consumo, enquanto que no plano limitado haverá a cobrança da utilização excedente à franquia contratada de acordo com os megabytes consumidos além da franquia. Neste contexto, requer-se a indicação de plano ilimitado com redução da velocidade ou plano limitado com a cobrança dos megabytes excedentes, adequando os interesses da administração com a realidade do serviço existente no mercado. 3) PLANILHA DE FORMAÇÃO DE PREÇOS. FALTA DE MINUTAGEM DETALHADA DOS SUBTIPOS DE LIGAÇÕES VC2 E VC3. Verifica-se que o item 2 das planilhas do item 4 do Anexo I Termo de Referência e do Anexo III - Planilha(s) Orçamentária(s) não distinguem as ligações de longa distância (VC2 e VC3) realizadas dentro da rede da operadora daquelas realizadas para acessos de outras operadoras. No entanto, a cotação de preços distintos para todos os subtipos de ligações (móvel-móvel mesma operadora, móvel-móvel outra operadora e móvel - fixo) é essencial para a transparência do serviço a ser prestado, notadamente 4

5 porque, conforme regulamentação da ANATEL, os critérios de composição de custo de um e outro tipo de ligação são diferentes. Tal definição é essencial para que não haja dúvidas das pretensas licitantes no momento da apresentação da proposta, de modo que a disputa na sessão pública ocorra com base em valores indicados com idênticas premissas. Nesta senda, requer-se sejam especificados todos os tipos e subtipos de ligações que se pretendem contratar, com a quantidade de consumo estimado para cada tipo de ligação, haja vista que tal informação repercute decisivamente no valor da proposta de preços. 4) ESCLARECIMENTO QUANTO AO SERVIÇO INTRAGRUPO. O item do Anexo I Termo de Referência assim descreve as chamadas intragrupo: Chamadas intra-grupo pacote de serviços de comunicações telefônicas entre os acessos móveis. Farão parte do grupo todos os acessos móveis a serem contratados. Assim, todos os acessos do contrato assinado pela Superintendência Regional do DNIT/SE deverão realizar chamadas entre si sem ônus além da assinatura. Unidade de medida: minutos não deverá haver tarifação entre ligações entre acessos intragrupo; As chamadas do tipo intra-grupo serão consideradas, desta forma, quando os acessos móveis encontrarem-se dentro de suas respectivas áreas de registro. (grifos de nossa autoria) As planilhas do item 4 do Anexo I Termo de Referência e do Anexo III - Planilha(s) Orçamentária(s), por sua vez, preveem a cotação do serviço tanto por meio de assinatura mensal Tarifa Zero, como preveem a indicação de preço unitário para VC1 Móvel-Móvel (intra-grupo rede ECT). Sendo assim, é necessário esclarecer que a forma padrão de tarifação do serviço intragrupo zero (unidade de medida) se dá por meio de assinatura com valor fixo mensal, dado que envolve uma demanda de ligações que não são tarifadas individualmente. 5

6 Além disso, a gratuidade das ligações restringe-se, evidentemente, ao grupo vinculado ao mesmo CNPJ e ao mesmo contrato, motivo pelo qual também merece ser esclarecida a extensão à rede ECT prevista nas planilhas. 5) IMPOSSIBILIDADE DE APRESENTAÇÃO DE REGISTRO NO CONSELHO REGIONAL DE ADMINISTRAÇÃO. INADEQUAÇÃO. ATIVIDADE REGULADA PELA ANATEL. O item 5 do edital exige a comprovação da qualificação técnica por meio de registro da empresa, de atestado técnico e de responsável técnico no Conselho Regional de Administração CRA. Veja-se: 5.1 A qualificação técnica operacional será comprovada mediante: a) Comprovante de registro no Conselho Regional de Administração (C.R.A.) da região a que estiver vinculada à empresa; b) Apresentação de atestado técnico por execução de serviço com características semelhantes ao do objeto licitado, fornecido por pessoa jurídica de direito público ou privado, devidamente registrado no Conselho Regional de Administração/ CRA: (...) c ) Comprovação de possuir em seu quadro permanente, profissional devidamente reconhecido pelo Conselho Regional de Administração e que seja detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de serviços de características semelhantes ao objeto licitado, e comprovação de possuir no seu quadro permanente Técnico de segurança do Trabalho. (grifos de nossa autoria) É importante ressaltar, entretanto, que o objeto da licitação é a prestação do Serviço Móvel Pessoal SMP, o que torna a exigência absolutamente incabível. Note-se que o art. 30 da Lei 8666/1993 estabelece um rol taxativo de documentos a serem exigidos para comprovação da qualificação técnica. É expresso, todavia, que se trata de um limite máximo de exigências, não sendo obrigatória a previsão de todos os documentos em qualquer edital ou, muito menos, a sua adaptação forçada para a inclusão em situações manifestamente inadequadas. Para que se atenda o princípio da proporcionalidade, a Administração deve adequar o instrumento convocatório de modo a exigir apenas o estritamente 6

7 necessário ao atendimento do interesse público. É este o preceito constitucional inscrito no inciso XXI do art. 37 da Constituição da República: XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (grifos de nossa autoria) A qualificação técnica das prestadoras do Serviço Móvel Pessoal pode ser suficiente e seguramente comprovada pela autorização da ANATEL, Agência Reguladora do setor de Telecomunicações. Neste contexto, a exigência de registro de atestado em entidade profissional não diretamente relacionada ao específico objeto da licitação é manifestamente inadequada e abusiva, implicando em necessária e ilegal restrição à competitividade no certame, motivos pelos quais se requer a retirada das exigências do texto do instrumento convocatório. 6) AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE DA CONTRATADA PELA ASSISTÊNCIA TÉCNICA AOS APARELHOS. PRAZO EXÍGUO PARA SUBSTITUIÇÃO DOS APARELHOS. Verifica-se que o edital estabelece a responsabilidade da contratada ainda que indireta ou subsidiariamente pela assistência técnica dos equipamentos cedidos em comodato, com a sua substituição no prazo de até 2 (dois) dias ou com a entrega de aparelhos de backup (itens 6.3.2, , e do Anexo I Termo de Referência). Todavia, tal situação atua em descompasso com o regime de prestação do serviço, considerando que o aparelho é apenas e tão somente meio para que possa se efetivar o serviço móvel pessoal, aparelho este cujo funcionamento regular é de responsabilidade direta do fabricante. 7

8 Assim, nos termos do artigo 12 do Código de Defesa do Consumidor (Lei Federal n.º 8078/1990), quem responde pelos problemas inerentes ao aparelho é o fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador. Neste sentido, é incorreta a previsão editalícia que, de imediato, tenta compelir a operadora a resolver problema não diretamente relacionado aos serviços de telefonia e de internet móvel propriamente ditos. De fato, o aparelho é apenas meio para o exercício do serviço móvel pessoal, sendo a fabricação realizada por outras empresas diferentes da prestadora do serviço em referência. Assim, em caso de defeito, a ritualística correta é o envio do aparelho para a assistência técnica do fabricante detectar eventual problema, bem como realizar um laudo técnico. A partir desta informação, verificar-se-á qual a origem do problema, sendo, somente após tal análise prévia, determinado se a troca seria ou não responsabilidade da operadora. Destarte, é fundamental mencionar que a garantia concedida pela Assistência Técnica do fabricante não abrange os defeitos ocasionados pela utilização incorreta, tampouco por quebras no equipamento. Neste contexto, não é possível imputar à operadora a obrigação de iniciativa da manutenção dos aparelhos, dado que a responsabilidade relativa a tal conserto é exclusivamente do fabricante do aparelho, conforme exposto nestas razões, devendo ser alterado o edital neste aspecto. Sob outro aspecto, ainda que fosse possível determinar a responsabilidade da operadora pela substituição do aparelho, evidente que o prazo de 2 (dois) dias para substituição é absolutamente exíguo para que possa ser cumprida tal diligência. De fato, o prazo indicado é INSUFICIENTE para que os aparelhos possam ser entregues por qualquer operadora. A exiguidade do prazo pode ser verificada pelo simples fato de que a entrega dos aparelhos celulares - ainda que em 8

9 disponibilidade imediata - depende de um prazo razoável para cumprimento dos rituais internos da operadora, tais como: solicitação junto ao fornecedor, expedição da ordem de entrega, verificação do estoque, emissão da nota fiscal do produto e frete dentre outros. Neste contexto, o prazo é bastante curto para a efetivação da entrega dos aparelhos. Ressalta-se que os aparelhos celulares não são produzidos pela operadora, sendo obtidos junto aos respectivos fabricantes e, ainda que haja uma compra constante, sempre há sujeição a questões mercadológicas que não permitem seja assumido o compromisso de entrega no exíguo prazo indicado no edital. Assim, o prejuízo para a Administração em manter-se este curto prazo de entrega dos aparelhos é imenso, dado que inviabilizaria a participação das concorrentes, em função de não ser possível cumprir o lapso de tempo indicado no edital. Além disso, caso se mantenha a previsão de fornecimento de backup, requer-se seja esclarecido o edital, limitando a quantidade de aparelhos de reserva a, no máximo, 5% (cinco por cento) do total. 7) FALTA DE DEFINIÇÃO NO EDITAL QUANTO AO ÔNUS EM CASO DE PERDA, ROUBO OU FURTO. RESPONSABILIDADE QUE NÃO PODE SER IMPUTADA À CONTRATADA. O edital foi omisso quanto à definição do ônus em caso de perda, roubo ou furto. Tal definição, contudo, passa necessariamente pela ausência de qualquer responsabilidade da contratada. De fato, eventual imputação de responsabilidade à contratada, no decorrer da relação contratual, é absolutamente inviável, dado que o custo da futura contratada pode, sim, ser mensurado quanto ao fornecimento inicial gratuito dos equipamentos, mas não por eventuais furtos e roubos ocorridos no curso do contrato. Tal situação, à evidência, ainda que por fato de terceiros, não pode onerar o prestador de serviços, cuja responsabilidade se limita a disponibilizar 9

10 o serviço de ligações, mas não utilizar recursos próprios na hipótese de ocorrer eventuais furtos ou roubos de aparelhos utilizados pelos servidores da contratante. A disponibilização do aparelho poderá, sim, ser assumida pela operadora de telefonia celular; entretanto, o custo deste aparelho substituto deverá ser assumido pelo contratante, da mesma forma como deve ocorrer em relação aos danos pelo uso indevido. O valor a ser reembolsado deve ser o valor real do aparelho, representando o prejuízo sofrido pela Contratada com a perda do equipamento quando em posse e sob a guarda da contratante. Este valor é aquele constante da nota fiscal do aparelho, requerendo-se a inclusão dessa previsão no ato convocatório. 8) ESCLARECIMENTO QUANTO AO CNPJ DA NOTA FISCAL E DOS DOCUMENTOS DE HABILITAÇÃO E DA PROPOSTA DE PREÇOS. O edital em apreço tem como objeto o Serviço Móvel Pessoal (SMP) local e de longa distância nacional no estado de Sergipe. Inicialmente, insta esclarecer que alguns documentos expedidos para a empresa Vivo, ainda que utilizados para as filiais, são realizados em nome da Matriz VIVO S.A. Desta maneira, facilitando a agilidade e compreensão da análise dos documentos no certame, a empresa apresentará na fase de habilitação e proposta de preços os documentos em nome exclusivamente de sua matriz. Entretanto, em função das legislações tributárias que são específicas para cada Estado e, por conseguinte, repercutem nos tributos e alíquotas incidentes, os faturamentos somente podem ser efetivados pela filial de cada Estado onde os serviços serão efetivamente prestados. 10

11 De fato, o pretenso problema de faturamento envolve uma questão preliminar relativa aos próprios critérios de incidência tributária. Ressalta-se que não há qualquer problema neste procedimento, dado que, ainda que haja um problema de incidência tributária no que se refere à autorização para as filiais, a pessoa jurídica da contratação é a mesma daquela que efetivou a habilitação no certame. Vale ressaltar que tal alteração não significa mudança da pessoa jurídica prestadora do serviço, dado que se trata de apenas uma única pessoa jurídica e, portanto, de um único sujeito de direitos e obrigações, sendo que a diferenciação do CNPJ ocorre apenas para efeito de Administração Tributária, com o foco na diferenciação entre a matriz e as filiais. Desta feita, diante dos esclarecimentos, requer que seja retificado o edital permitindo que o CNPJ das notas fiscais bem como o contrato firmado seja com a filial da licitante do Estado onde os serviços serão efetivamente prestados, mas, que na fase de habilitação e oferecimento de propostas sejam exigidos tão somente os documentos da matriz, suficientes para comprovar quaisquer situações da empresa, como grupo societário, e resguardar direitos e deveres do contratante. IV - REQUERIMENTOS. Em síntese, requer sejam analisados os pontos detalhados nesta impugnação, com a correção necessária do ato convocatório para que se afaste qualquer antijuridicidade que macule todo o procedimento que se iniciará. Tendo em vista que a sessão pública eletrônica está designada para 04/04/2013, requer, ainda, seja conferido efeito suspensivo a esta impugnação, adiando-se a referida sessão para data posterior à solução dos problemas ora apontados. Caso contrário, há o iminente risco de todo o ritual do artigo 4.º da lei 10520/2002 ser considerado inválido, considerados os equívocos no edital ora apontados, com desperdício da atividade ocorrida na sessão pública, incluindo avaliação das propostas e dos documentos de habilitação. 11

12 Requer, caso não corrigido o edital nos pontos ora invocados, seja mantida a irresignação da ora impugnante, para posterior juízo de anulação por parte da autoridade competente para tanto. Pelo que PEDE DEFERIMENTO, Aracaju/SE, 28 de março de Vânia Diniz Aragão Gerente de Negócios - Governo Federal VIVO S/A 12